1. El Tribunal de
Justicia de la Unión Europea dictó el martes 22 de febrero nada más ni nada
menos que cinco sentencias de indudable interés laboral, siendo además tres de
ellas consecuencia de peticiones de decisiones prejudiciales planteadas por
Salas de lo Social de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, más concretamente
los de las Islas Baleares, Madrid y País Vasco.
Sin duda, las más
difundida en los medios de comunicación y redes sociales ha sido la dictada por
la Sala sexta, sin conclusiones del abogado general, en los asuntos acumuladosC-59/22, C-110/22 y C-159/22 , con ocasión de las peticiones de decisiones
prejudiciales planteadas, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento
de la UE, por la Sala Social del TSJ de Madrid, relativas al estatus jurídico de
las personas trabajadores que llevan varios años de servicio en ámbitos
públicos y en las que se debate sobre si deben considerarse “indefinidos no
fijos” o simplemente “indefinidos”.
Ahora bien, hay
otras cuatro sentencias que deben merecer nuestra atención, y dos de ellas en
particular, como acabo de indicar, por haberse elevado al TJUE las peticiones
de decisiones prejudiciales por TSJ.
Se trata, en un
caso de la dictada en el asunto C-589/22 , y que anotaré en esta entrada, sobre el momento en que la parte empresarial
queda obligada a efectuar la consulta con la representación del persona antes
de proceder al despido colectivo, y como
se computan las bajas voluntarias incentivadas por la empresa antes de proceder
a un despido colectivo para que la decisión empresarial de extinguir contratos
de trabajo se tramite por la vía colectiva.
En otro, de la
dictada en el asunto C-649/22 , que versa sobre el principio de igualdad de trato entre un trabajador de una
empresa de trabajo temporal y otro de la empresa usuaria a efectos del percibo
de la misma indemnización cuando se produce un accidente de trabajo durante el
desempeño de la misión por aquel y que le provoca una incapacidad permanente
total para ejercer su profesión habitual.
Las dos restantes
tampoco carecen de interés, muy en particular la dictada en el asunto C-125/23 , en la que el TJUE falla a favor del
derecho de los trabajadores que habían extinguido su contrato por
incumplimientos graves del empresario en materia de abono de salarios (el caso
es planteado por un tribunal francés, si bien el litigio guarda perfecta sintonía
con el art. 50 de nuestra Ley del Estatuto de los trabajadores) a ser
protegidos, y por tanto tener derecho a ser remunerado, por la normativa
comunitaria sobre la protección de los trabajadores en caso de insolvencia
empresarial.
Por fin, siempre
es interesante conocer cómo se protege la libre circulación de trabajadores y cómo se
computan los periodos de educación cubiertos en otro Estado miembro para
calcular una pensión por incapacidad laboral absoluta a cargo del Estado que es
el responsable de su abono, siendo esta cuestión abordada en el asunto 283/21 . No deja de ser curioso, dicho sea incidentalmente, que sólo la última sentencia
citada haya merecido una nota de prensa del gabinete de comunicación del TJUE,
mientras que para las cuatro restantes no ha sido así, aun cuando supongo que
es por la importancia que se confiere a las sentencias que tratan sobre uno de
los principios comunitarios básicos, la libre circulación de personas en
general y de los trabajadores en particular.
2. Dejando, pues,
el examen de algunas sentencias para entradas posteriores, procedo en la actual
a la anotación de la sentencia dictada en el asunto C-589/22, habiendo sido
planteada la petición de decisión prejudicial por la Sala Social del Tribunal
Superior de Justicia de las Islas Baleares mediane auto de 29 de agosto de 2022, del que fue ponente
el magistrado Antoni Oliver.
Versa sobre la interpretación
de los arts. 1.1 y 2.1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998,
relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se
refieren a los despidos colectivos
El resumen oficial
de la sentencia, dictada sin conclusiones del abogado general, es la siguiente:
“Procedimiento prejudicial — Política social — Despidos colectivos — Directiva
98/59/CE — Artículo 2, apartado 1 — Nacimiento de la obligación de información
y de consulta — Número de despidos previstos o reales — Artículo 1, apartado 1
— Extinciones voluntarias de contratos de trabajo antes de los despidos —
Método de cálculo del número de despidos”.
3. El 21 de
septiembre de 2022 publiqué una entrada
titulada “Una nota a tres lecturas recomendadas de la blogosfera
laboralista” , cuyas primeras líneas vienen como anillo al dedo, si excluyo la mención a la
actividad docente, en la actualidad ante la proliferación de sentencias de interés
y de artículos y obras doctrinales que también lo merecen:
“Es imposible, ya
lo digo de antemano, seguir todas las publicaciones que en la blogosfera
laboralista aparecen día tras día..., a no ser que te dediques casi única y
exclusivamente a ese seguimiento, que además debería incluir el de las revistas
electrónicas y páginas web que dedican amplios espacios de su con tenido a la
temática laboral.
O, soy más
prudente, es imposible seguirlas para el autor de este blog, que por mucho
interés que pueda tener en ello sabe muy bien la edad que tiene y cuáles son,
todavía, sus obligaciones docentes”.
En dicha entrada, me
pronunciaba en estos términos sobre una de las lecturas recomendadas: “Y para
terminar esta entrada, qué mejor que hacerlo con la referencia a la entrada,
también publicada el martes 20, del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su
blog de obligado seguimiento, que se ha reincorporado con su acostumbrada
intensidad bloguera después del descanso vacacional, dedicada a la explicación
y valoración critica de una nueva petición de decisión prejudicial planteada
por un tribuna laboral español, en concreto la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de las Islas Baleares mediante auto de 29 de agosto, en
relación con la Directiva comunitaria sobre despidos colectivos, y que lleva
por título “¿Las bajas voluntarias deben computar a los efectos del despidocolectivo? (nueva cuestión prejudicial del TSJ Baleares)” . Remito, por supuesto, a su lectura y a
la del citado auto, que nuevamente deberá llevar al TJUE a pronunciarse sobre
el momento en qué debe facilitarse la información a la representación del
personal cuando la empresa plantee iniciar un procedimiento de despido
colectivo, por una parte, y cuál es la interpretación que debe darse al
concepto de baja voluntaria de la empresa cuando en realidad parece que esa
“baja voluntaria” haya sido casi obligada ante el temor de que la no
presentación pudiera tener implicaciones
de pérdida de empleo para la persona trabajadora.
En efecto, el
profesor Beltrán de Heredia analizaba en su artículo de manera detallada el
auto del TSJ, y por su indudable interés reproduzco su valoración:
“Las dos dudas que
plantea el TSJ Baleares abordan unas controversias de enorme trascendencia
(especialmente, si se tiene en cuenta cuáles son los efectos a nivel interno
si, por un motivo u otro, no se sigue el procedimiento del despido colectivo).
En relación a la
primera cuestión, aunque puede ser difícil determinar en qué situaciones ya no
se está en una mera «fase de estudio», será interesante ver si el TJUE
introduce algún matiz a la doctrina expuesta en el asunto Akavan Erityisalojen
Keskusliitto AEK. En el caso concreto que precipita la cuestión prejudicial,
las dudas formuladas por el TSJ Baleares son razonables y el criterio
interpretativo que propone creo que también. Lo que, a fin de cuentas, debería
traducirse en un incremento de las cautelas por parte de las empresas en el
cumplimiento del procedimiento en este tipo de situaciones y ello redundaría en
un aumento de las garantías para los trabajadores (que es lo que, a fin de
cuentas, pretende la Directiva 98/59 y ha tratado de velar el TJUE).
El debate que
suscita la segunda cuestión también es muy relevante, pues, muchos procesos de
reestructuración van acompañados de bajas voluntarias. En este sentido,
comparto con el órgano remitente que existe un evidente vínculo entre la
decisión («no pretendida pero aceptada») de los trabajadores y la situación de
la empresa (sin la segunda, la primera no se plantearía). Desde este punto de
vista, también me adhiero a la propuesta interpretativa (pues, en el fondo
estas circunstancias socavan el efecto útil de la Directiva). Y, de nuevo, esta
interpretación debería traducirse en un incremento de las cautelas por parte de
las empresas, con el consiguiente incremento de las garantías para los
trabajadores afectados”.
Un año más tarde,
el 9 de octubre de 2023, publicaba la entrada “¿Se avanza el TS a una futura
sentencia del TJUE en la misma línea? Bajas voluntarias incentivadas que
computan a efectos numéricos para el despido colectivo. Notas a la importante
sentencia del TS de 19 de septiembre de 2023” , y destacaba que “la sentencia del alto tribunal tiene una especial
importancia a mi parecer, y trato inmediatamente de justificar esta tesis, y
para ello reproduzco primeramente el escueto, pero al mismo tiempo muy claro,
resumen oficial, que es el siguiente: “Despido colectivo de hecho. Deben
contabilizarse las siete extinciones contractuales de mutuo acuerdo producidas
durante el periodo de referencia de 90 días. Concurre la libre voluntad del
trabajador, pero tales extinciones tienen su causa y origen en la iniciativa
del empresario, en el marco y el contexto de la reducción de plantilla”. Dicha
sentencia también fue objeto de detallada atención por el profesor Beltrán de Heredia
en el artículo “Extinciones contractuales de mutuo acuerdo que tienen su causay origen en la iniciativa del empresario computan a los efectos del despidocolectivo (STS 19/9/23)” . Reproduzco fragmento de mi comentario:
“... (el TS) rechaza
la nota de voluntariedad y concluye que ha sido debidas a una iniciativa
empresarial, explicándolo de manera muy clara en el primer párrafo del apartado
3 del fundamento de derecho sexto:
“En el caso de
autos, estas extinciones de mutuo acuerdo no se producen de manera aislada,
individualizada y absolutamente al margen de otras resoluciones contractuales,
sino dentro del mismo periodo de 90 días en el que la empresa ha procedido
unilateralmente a despedir a otros trabajadores, en el marco de un proceso de
restructuración de la plantilla previamente anunciado e iniciado con aquella
comunicación de 15 de julio de2021 que ya hemos referenciado en el segundo de
los fundamentos de derecho, mediante la que la empresa hace saber su intención
de eliminar una parte del negocio, derivar algunas de sus funciones a los
servicios centrales de WB y reducir en consecuencia su personal, ofreciendo a
los trabajadores la posibilidad de extinguir sus contratos para incorporarse a
esa otra empresa”.
Dado que cada
sentencia da respuesta a un caso concreto, en el que deben valorarse todas las
circunstancias concurrentes, la Sala no cierra la puerta, no podría en modo alguno a mi parecer de
acuerdo a la normativa vigente, a que las bajas voluntarias “reales” no sean
computadas a efectos de un despido colectivo, algo que sin duda merecerá
especial atención en ámbitos empresariales; bajas voluntarias “reales” que no
serán tales cuando el trabajador manifieste su acuerdo pero este sea el
resultado de la iniciativa empresarial de poner en marcha distintas vías de
reducción de plantilla. Sí será real, manifiesta la Sala, cuando tales
extinciones se produzcan “en el supuesto de haberse producido de manera
aislada, totalmente desvinculadas de cualquier contexto de reducción de
plantilla, fuera del marco y al margen de esos periodos sucesivos de 90 días
que hayan de tenerse en consideración para valorar la existencia de un posible
despido colectivo, lo que no es el caso de autos”. Habrá pues que esperar a que
lleguen nuevos conflictos sobre esta cuestión para conocer cómo los resuelven
los tribunales laborales, y muy especialmente el TS”.
4. El
litigio se inició en sede judicial laboral con la presentación de una demanda
por despido por parte de dos trabajadores, por considerar que la decisión empresarial
de extinguir sus contratos y los de otro siete trabajadores más debía haberse
tramitado por la vía del despido colectivo, considerando que la actuación
empresarial era fraudulenta al haber promovido con anterioridad “de manera
artificiosa las bajas voluntarias de algunos trabajadores para evitar tener que
iniciar ese procedimiento”.
En el auto del
TSJ, cuya síntesis se recoge en los apartados 6 a 17 de la sentencia del TJUE,
se recogen de forma detallada los hechos previos a la decisión empresarial,
consistentes por una parte, en la reorganización de la actividad empresarial
hotelera y el traspaso de la explotación de varios de ellos, de la empresa
demandada, a otro grupo, y por otra en la decisión de nueve trabajadores de la
empresa demandada de extinguir “voluntariamente” sus contratos de trabajo pata
incorporarse sin solución de continuidad al grupo empresarial que pasaba a
gestionar los hoteles adquiridos. Cabe reseñar que en el contrato suscrito por
cada uno de los nueve trabajadores se le reconocía la antigüedad y las
retribuciones percibidas en su anterior empresa, y “se hacía constar que tales
condiciones se reconocían a título personal y no suponían en ningún caso la
existencia de una subrogación empresarial, al haber venido la contratación
precedida de la extinción de su relación laboral con el anterior empresario”.
La demanda fue desestimada
en instancia, por lo que los trabajadores presentaron recurso de suplicación
ante el TSJ. La oposición de la parte demandada se basó evidentemente en la
consideración de ser voluntarias las bajas de los nueve trabajadores y no
deberse a las entrevistas previas que tuvo con ellos para informarles de la
posibilidad de ser contratados por la nueva empresa, sino que se adoptó “en
función de la realidad existente en la fecha de su adopción y obedeció al
análisis de sus necesidades organizativas y productivas una vez que el Grupo
Globales se hubo hecho cargo de parte de la plantilla”.
5. Para el TSJ,
con apoyo en la jurisprudencia del TJUE citada en el auto, no parecía ajustada
a derecho la decisión empresarial de acudir a la vía “plural” y no a la
colectiva para proceder a la extinción de los contratos, y así lo exponía:
“... debe
sostenerse una interpretación que extienda la protección de la directiva
98/59/CE a toda situación en la que la empresa toma decisiones que pueden tener
repercusiones sobre el empleo de un número de trabajadores que podría superar
los límites establecidos para el despido colectivo, con independencia de que
finalmente el número de despidos no supere tal límite. De este modo, tan pronto
como surge esa situación la empresa debe consultar con la representación de los
trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo para atenuar o reducir los
despidos no pudiendo adoptar medidas con esa misma finalidad sin previa
consulta y mediante negociaciones individuales con los trabajadores porque con
ello se soslayaría el efecto útil de la directiva.
Solo esta
interpretación garantiza el efecto útil de la directiva evitando extinciones
fraudulentas u otro tipo de medidas adoptadas unilateralmente por la empresa
con la finalidad de eludir el mecanismo diseñado para garantizar una adecuada
protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos”.
En consecuencia,
decidió plantear estas dos cuestiones prejudiciales al TJUE:
“El art. 2 de la
Directiva [98/59], a la vista del [criterio jurisprudencial del] TJUE recogido
en la STJUE de 10 de septiembre de 2009 (C 44/08) EU:C:2009:533[,] ¿debe
interpretarse en el sentido de que las obligaciones de consulta y notificación
que constituyen el efecto útil de la Directiva nacen desde el momento en que la
empresa, en el marco de un proceso de reestructuración, proyecta extinciones de
contratos de trabajo que pueden superar en número el límite establecido para
los despidos colectivos con independencia de que, finalmente, el número de
despidos o extinciones asimilables no alcance tal umbral al haberse conseguido
reducir ese número por medidas empresariales adoptadas sin consulta previa con
los representantes de los trabajadores?
2) El último párrafo del apartado 1 del art.
1 de la Directiva [98/59], cuando refiere que “A efectos del cálculo del número
de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los
despidos las extinciones del contrato de trabajo producid[a]s por iniciativa
de[l] empresario en base [a] uno o varios motivos no inherentes a la persona de
los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5”[,] ¿incluye,
en un contexto de crisis en el que es previsible una reducción de plantilla con
inclusión de despidos, las bajas de trabajadores propuestas por la empresa, no
pretendidas pero aceptadas por aquellos una vez obtenida la oferta firme de
incorporación inmediata a otra empresa, habiendo sido la empleadora la que
gestionó con esa otra empresa la posibilidad de que sus trabajadores
mantuvieran entrevistas con vistas a su posible contratación?»
6. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.
De la primera, son
referenciados de la Directiva 98/59 el art. 1.1 (concepto de despido colectivo)
y el art. 2 (información y consulta a la representación del personal).
Del derecho
español, la mención es al art. 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
7. Ya adelanto que
el TJUE sólo responderá a la primera cuestión prejudicial, en cuanto que al dar
una respuesta positiva a la tesis sostenida por el TSJ es del parecer que ya no
procede responder a la segunda, por lo que entiendo que queda confirmada su jurisprudencia
sobre el cómputo de las bajas voluntarias incentivadas para determinar si se
supera o no el umbral numérico fijado en el art. 51.1 LET para tramitar un
despido colectivo.
Digo que el TJUE
se pronuncia en los mismos términos que el TSJ porque así queda muy claro a mi
parecer de su argumentación, en la que repaso su jurisprudencia sobre el
derecho de información y consulta de la representación del personal con ocasión
de un despido colectivo, y más concretamente sobre cuando debe informársele de
la decisión empresarial.
Así, en primer
lugar se reitera que las obligaciones de información y consulta nacen “con
anterioridad a la decisión del empresario de extinguir los contratos de
trabajo, ya que si fuera con posterioridad “quedaría amenazada... la
consecución del objetivo... de evitar las extinciones de los contratos o de
reducir su número...”, y ello implica, con carácter general, que el
procedimiento de consulta previsto en el art. 2 de la Directiva “debe ser
iniciado por el empresario en el momento en el que se haya adoptado una
decisión estratégica o empresarial que lo obligue a plantearse o a proyectar
despidos colectivos”.
En este habitual
recordatorio de la jurisprudencia anterior del TJUE sobre la temática abordada
en cada caso, con “idas y venidas” sobre esta, también hay espacio para señalar
que la obligación de consulta procede cuando esta sea efectiva, es decir,
cuando se puedan determinar por parte empresarial “los factores y elementos
pertinentes relativos a los despidos colectivos previstos”, y por ello
“... cuando una decisión que puede
provocar despidos colectivos únicamente está en estudio y, por tanto, los
despidos colectivos son solo una probabilidad y no se conocen los factores
pertinentes para las consultas, no pueden conseguirse los citados objetivos”.
En definitiva, y a
modo de cierre de este repaso de su jurisprudencia, se insiste en que debe
velarse por el cumplimiento del objetivo fijado en el art. 2, y que por
consiguiente “... una consulta que se iniciase cuando ya se hubiera adoptado
una decisión que haga necesarios tales despidos colectivos no podría versar
eficazmente sobre el examen de posibles alternativas para intentar evitar estos
despidos”
Las sentencias citadas en este recordatorio son las de 27 de enero de 2005, asunto C-188/03 , 10 de septiembre de 2009, asunto C-44/08, y 21 de septiembre de 2017, asunto C-429/16 . Sobre esta última, remito a la entrada “Modificaciones (sustanciales y no sustanciales) de trabajo que pueden acabar en la extinción de contratos. Su impacto sobre el cómputo de trabajadores a efectos de un despido colectivo y sobre la obligación de celebrar el período de consultas. Notas a dos importantes sentencias del TJUE de 21 de septiembre (asuntos C-429/16 y C-149/16)”
8. Tras el repaso
general de su jurisprudencia, el TJUE pasa a la resolución del caso concreto
enjuiciado, y lo hace recordando los términos del conflicto y como afectaba a
la empresa demandada la decisión del traspaso de varios hoteles anteriormente
gestionados por ella, hasta pasar de veinte a siete, llegando a la acertada, a
mi parecer, conclusión de que tal reducción de la actividad empresarial
llevaría sin duda a la empresa a una reorganización de su personal, o dicho más
claramente a plantearse una reducción del número de trabajadores de su
plantilla en atención a la disminución de la carga de trabajo (por no hablar,
ya que no es motivo de examen ni en el auto del TSJ ni en la sentencia del
TJUE, del impacto de la tecnología en la reordenación de la actividad
hotelera).
Por todo ello,
para el TJUE, la decisión empresarial de traspasar buena parte de sus centros
de trabajo (véanse apartados 27 a 31 de la sentencia) podía
considerarse “una decisión estratégica o empresarial que obligaba a la
demandada en el litigio principal a plantearse o a proyectar despidos
colectivos” en el sentido de su jurisprudencia mencionada con anterioridad, si
bien, siempre de acuerdo con el reparto competencial entre el TJUE y los
tribunales de los Estados miembros, ello “corresponde comprobarlo al órgano
jurisdiccional remitente”. Por decirlo
con las propias palabras del tribunal, de la decisión adoptada “podía suponer
que ella iba a sufrir una disminución de la carga de trabajo de la misma
magnitud o de una magnitud similar al incremento de la carga de trabajo que iba
a experimentar Amla Explotaciones”, y que “... debía esperar razonablemente
tener que reducir de manera significativa el número de trabajadores en sus
oficinas centrales para que ese número se adecuara al volumen de su actividad y
a la carga de trabajo restantes”. La previsión de despidos colectivos,
consecuencia sin duda de la importante disminución de su actividad empresarial,
implicaba que la empresa iniciara con la representación del personal las consultas
previstas en el art. 2 de la Directiva 98/59.
Y haciendo suyos en gran medida los argumentos expuestos en
el auto del TSJ para justificar la presentación de la petición de decisión
prejudicial, la Sala concluye que la tesis recién expuesta “se impone con mayor
motivo por cuanto la finalidad de la obligación de consulta establecida en el
artículo 2 de la citada Directiva —esto es, evitar las extinciones de contratos
de trabajo o reducir su número y atenuar sus consecuencias— y el objetivo que
perseguía, en el presente asunto, la demandada en el litigio principal al
preguntar a sus trabajadores si estaban dispuestos a entrevistarse con Amla
Explotaciones —esto es, permitir que algunos de sus trabajadores se vincularán
contractualmente con esta última y, por consiguiente, reducir el número de
despidos individuales— se solapan en gran medida. En efecto, dado que una
decisión que implicaba una disminución significativa del número de hoteles
gestionados y explotados por la demandada en el litigio principal podía dar
lugar a una reducción igualmente significativa de su actividad y de la carga de
trabajo en sus oficinas centrales y, por tanto, del número de trabajadores que
necesitaba, es evidente que la marcha voluntaria de un determinado número de
trabajadores a la sociedad que se hacía cargo de una parte de la actividad
cedida podía evitar despidos colectivos”.
9. Por todo lo anteriormente
expuesto, el TJUE declara que el art. 2.1 de la Directiva 98/59//CE debe
interpretarse en el sentido de que “la
obligación de consulta que establece nace desde el momento en el que el
empresario, en el marco de un plan de reestructuración, se plantea o proyecta
una disminución de puestos de trabajo cuyo número puede superar los umbrales de
supresión de puestos establecidos en el artículo 1, apartado 1, letra a),
de dicha Directiva y no en el momento en el que, tras haber adoptado medidas
consistentes en reducir ese número, el empresario tiene la certeza de que va a
tener que despedir efectivamente a un número de trabajadores superior a dichos
umbrales”.
Buena lectura.
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