UE. A vueltas con los certificados A1 para trabajadores desplazados a otro Estado miembro. Fraude empresarial por falsedad, y consecuencias. Notas a la sentencia del TJUE de 23 de enero de 2025 (asunto C-421/23)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala séptima del Tribunal de Justicia de la UE el 23 de enero (asunto C-421/23), con ocasión de la petición de decisión prejudicial  planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Apelación de la ciudad belga de Lieja mediante resolución de 25 de mayo de 2023.

El litigio, que fue conocido por el TJUE sin conclusiones del abogado general, versa sobre  la interpretación del art. 76, apartado 6, del Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.º 465/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, y tiene como punto de referencia un procedimiento penal incoado contra un empresario portugués, “en particular, por la comisión de fraudes en materia de cotizaciones de seguridad social”.

La resolución judicial sigue la línea marcada en diversas sentencias dictadas con anterioridad sobre la problemática de las y los trabajadores desplazados por una empresa a otros Estado miembro de aquel en el que lleva a cabo su actividad, las consecuencias que tiene la falta de validez de los certificados emitidos por las autoridades del primer Estado sobre las obligaciones de cotización a la Seguridad Social, y la obligación de entablar un procedimiento de diálogo y conciliación entre ambos Estados, en los términos dispuestos por la normativa de aplicación, para concluir si ha existido o no un fraude empresarial respecto al cumplimiento de la obligación de cotización en el Estado a qué corresponda. La particularidad de la sentencia ahora analizada es que cuando el tribunal penal dictó su sentencia, ya tenía conocimiento del incumplimiento por parte empresarial tanto de sus obligaciones contractuales como de protección social.  

El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto, es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Trabajadores migrantes — Seguridad social — Legislación aplicable — Trabajadores desplazados — Documentos que revisten la forma de certificados A 1 supuestamente emitidos por la institución competente para expedir dichos certificados — Reglamento (CE) n. º 883/2004 — Artículo 76, apartado 6 — Obligación de las autoridades del Estado miembro de acogida de entablar un procedimiento de diálogo y conciliación a fin de determinar la existencia de fraudes”.

2. En los apartados 13 a 19 de la sentencia, y en la resolución remitida por el tribunalbelga  conocemos con precisión todos los datos fácticos del litigio. Son los siguientes:

“13      EX, un empresario portugués, empleó, a través de varias sociedades, a 650 trabajadores de nacionalidad portuguesa que, durante los años 2012 a 2017, fueron desplazados al territorio del Reino de Bélgica para trabajar en obras de construcción en dicho Estado miembro. Tal desplazamiento se efectuó, en esencia, mediante documentos que revestían la forma de certificados A 1 supuestamente emitidos, de conformidad con el Reglamento n.º 883/2004, por la institución portuguesa competente para expedir este tipo de certificados, con el fin de acreditar, con arreglo al artículo 19, apartado 2, del Reglamento n.º 987/2009, la afiliación de los trabajadores afectados al régimen de seguridad social portugués durante el período de desplazamiento (en lo sucesivo, «período controvertido»).

14      Mediante sentencia de 10 de noviembre de 2021, el tribunal de première instance de Namur (Tribunal de Primera Instancia de Namur, Bélgica) declaró a EX culpable de varios delitos, entre ellos, en particular, la comisión de fraudes en materia de cotizaciones de seguridad social y la utilización de documentos falsos.

15      En este contexto, dicho órgano jurisdiccional constató, en primer lugar, que los documentos que revestían la forma de certificados A 1 presentados por EX eran documentos falsos que no habían sido emitidos por las autoridades portuguesas, lo que el acusado en el litigio principal no negó; en segundo lugar, que las sociedades, creadas o gestionadas por este último, a través de las cuales los trabajadores afectados fueron desplazados a Bélgica no ejercían ninguna actividad sustancial en Portugal en el sector de la construcción y no tenían otro objeto que el de suministrar mano de obra barata en Bélgica y, en tercer lugar, que la institución portuguesa competente para expedir certificados A 1 había confirmado que, bien esas sociedades no habían solicitado la expedición de tales certificados, bien a esas sociedades les había sido denegada tal expedición debido a la inexistencia de actividades sustanciales de las mismas en Portugal en el sector de la construcción.

16      Tanto el acusado en el litigio principal como el ministère public (Ministerio Fiscal, Bélgica) interpusieron recurso de apelación contra dicha sentencia ante la cour d’appel de Liège (Tribunal de Apelación de Lieja, Bélgica), que es el órgano jurisdiccional remitente.

17      En el marco de ese recurso de apelación, EX, que no rebate que los documentos en forma de certificados A 1 que presentó sean documentos falsos, como resulta de la sentencia del tribunal de première instance de Namur (Tribunal de Primera Instancia de Namur) de 10 de noviembre de 2021, alega que, en caso de indicios de fraude, supuesto que, a su juicio, comprende el uso de certificados A 1 falsos, el procedimiento de diálogo y conciliación contemplado en el artículo 76, apartado 6, del Reglamento n.º 883/2004 constituye un paso previo obligatorio a efectos de constatar la existencia de tal fraude”.

En los apartados 18 y 19 de la sentencia se exponen las dudas que manifiesta el tribunal belga y que le llevan a plantear tres cuestiones prejudiciales:

“18. El órgano jurisdiccional remitente recuerda la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, derivada, en particular, de la sentencia de 27 de abril de 2017, A-Rosa Flussschiff (C 620/15, EU:C:2017:309), que consagra el principio de unicidad de la legislación aplicable a la cobertura de seguridad social y la competencia exclusiva de la institución emisora, en caso de indicios de fraude, en cuanto a la apreciación de la validez de los certificados A 1 que haya expedido. Por otra parte, dicho órgano jurisdiccional se remite a la sentencia de 2 de abril de 2020, CRPNPAC y Vueling Airlines (C 370/17 y C 37/18, EU:C:2020:260), de la que se desprende que dicho procedimiento de diálogo y conciliación constituye un paso previo obligatorio para determinar si se cumplen los requisitos para considerar que se ha cometido un fraude.

19      No obstante, dicho órgano jurisdiccional se pregunta sobre la aplicación de los principios derivados de esta jurisprudencia en circunstancias como las del litigio principal, en las que, por una parte, el órgano jurisdiccional de primera instancia constató que los documentos que revestían la forma de certificados A 1 en cuestión no fueron emitidos por la institución mencionada en ellos, sin que tal constatación fuera impugnada en el marco del recurso de apelación, y, por otra parte, se abonaron cotizaciones al sistema de seguridad social portugués durante el período controvertido, cuando, según el Ministerio Fiscal y el Office national de sécurité sociale [Oficina Nacional de la Seguridad Social (ONSS), Bélgica], las sociedades a través de las cuales EX desplazó a Bélgica a los trabajadores afectados nunca ejercieron una actividad sustancial en Portugal”

Por todo lo anteriormente expuesto, las cuestiones prejudiciales planteadas (y ya adelanto que solo será respondidas las dos primeras, al carecer de sentido la tercera en atención a la respuesta dada a la segunda) fueron las siguientes:

“1)      ¿Debe considerarse aplicable el Reglamento [n.º 883/2004] cuando se ha constatado, sin que las partes hayan formulado objeciones al respecto, por un lado, que las autoridades judiciales del Estado [miembro] de acogida han declarado falsos los certificados A 1 presentados y, por otro lado, que las diligencias de investigación llevadas a cabo por las autoridades judiciales del mismo Estado [miembro] de acogida parecen demostrar que los certificados en cuestión no emanan de la autoridad competente del Estado [miembro] de emisión, aun cuando se ha cotizado a la seguridad social en este último Estado [miembro]?

2)      En caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior, ¿constituye el procedimiento de diálogo y conciliación establecido en el artículo 76, apartado 6, del Reglamento n.º 883/2004 (que reproduce el procedimiento previsto en el artículo 84 bis, apartado 3, del [Reglamento (CEE) n.º 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad (DO 1971, L 149, p. 2)] un paso previo obligatorio para determinar si concurren los requisitos para considerar que se ha cometido un fraude?

3)      En caso de respuesta afirmativa a estas dos cuestiones, ¿están facultadas las autoridades del Estado [miembro] en el que los trabajadores han ejercido su actividad, en virtud del principio que prohíbe el fraude y el abuso de Derecho, que constituye un principio general del Derecho de la Unión que los justiciables están obligados a respetar, para no tener en cuenta dichos certificados A 1, incluso cuando en caso de sospecha de fraude no se recurra al procedimiento de diálogo y conciliación, en el supuesto de que los hechos sometidos a su apreciación permitan comprobar que esos certificados son el resultado de un comportamiento del empresario considerado fraudulento por una autoridad judicial del Estado [miembro] de acogida?”

3. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea aplicable.

El Reglamento n. º 883/2004, arts. 1 l) (concepto de legislación), 2 (ámbito subjetivo de aplicación), 3 (ámbito material de aplicación), 11 a 16 (determinación de la legislación aplicable), 72 (funciones de la Comisión Administrativa de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social), 76 (cooperación entre las autoridades e instituciones de los estados miembros)

A continuación, el Reglamento (CE) núm. 987/2009, arts. 5 (valor jurídico de los documentos y justificantes emitidos en otro Estado miembro) y 19.2 (certificado proporcionado por la institución competente del Estado miembro cuya legislación sea aplicable).

4. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala aborda directamente la primera cuestión prejudicial., y parte de una premisa previa: “... para pronunciarse sobre la comisión de fraudes en materia de seguridad social, en el marco de un procedimiento penal incoado, en el Estado miembro en el que se realiza el trabajo, contra un empresario por haber recurrido fraudulentamente al desplazamiento de trabajadores, el órgano jurisdiccional nacional que conozca de dicho procedimiento debe determinar, en particular, si la legislación de seguridad social de dicho Estado miembro es aplicable a los trabajadores afectados” (la negrita es mía)

A tal efecto acude para dar respuesta al art. 11.1 en relación con los arts. 3.1 y 2 del Reglamento 883/2004. La regla general es la aplicación de la legislación de Seguridad Social de un único Estado miembro (regla de unicidad de la legislación en dicho ámbito), y dado el tenor literal del art. 2, es decir del ámbito subjetivo de aplicación (“1. El presente Reglamento se aplicará a las personas nacionales de uno de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o de varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites...”) es claro que es de aplicación a los trabajadores desplazados, por lo que la aplicación de dicho Reglamento debe hacerse por el órgano jurisdiccional nacional que conozco del procedimiento penal, y para decidir qué legislación es aplicable, deberá acudir a los arts. 12.2 y 11.3 a) . Es decir, para que fuera aplicable la legislación portuguesa sería necesario  que se den estos requisitos: “La persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona”. Por el contrario, para que fuera aplicable la normativa belga, es decir la del Estado al que fueron desplazado los trabajadores, la regla general es clara: “A reserva de lo dispuesto en los artículos 12 a 16: a) la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado miembro estará sujeta a la legislación de ese Estado miembro”. Añádase al respecto, expone la Sala en defensa de su tesis, que la existencia de certificado A1, sin entrar ahora en si han sido o no válidamente expedidos, o simplemente no lo han sido, no afecta a la aplicación del Reglamento en el ámbito penal, ya que de la dicción del citado art. 2 queda claro que “no exige que una persona disponga de un certificado A 1 para que esté comprendida en su ámbito de aplicación personal.”

5. La parte más amplia de la sentencia está dedicada a la segunda cuestión prejudicial, es decir sobre la obligación del trámite previo de diálogo y conciliación entre los Estados miembros, y en su caso acudir a la Comisión Administrativa en general, y en particular en este caso si es “un paso previo obligatorio a efectos de la constatación de tal fraude por un órgano jurisdiccional de este último Estado miembro, que conoce de un procedimiento penal incoado contra dicho empresario por haber recurrido al desplazamiento de esos trabajadores utilizando certificados A 1 “.

En los apartados 32 a 57, la Sala compendia su jurisprudencia sobre dicha obligación, para dar respuesta a la cuestión prejudicial en los apartados 57 a 62, basando la primera, tal como ya he indicado, en su jurisprudencia anterior dictada en sentencias en las que ha debido conocer sobre la validez de los certificados A1 y de las relaciones entre los Estados miembros.   

Primer recordatorio general: “como se desprende del artículo 76, apartado 6, del Reglamento n.º 883/2004, interpretado a la luz del artículo 72, letra a), del mismo Reglamento, el procedimiento de diálogo y conciliación constituye un medio establecido por el legislador de la Unión para resolver las controversias entre las instituciones competentes de los Estados miembros afectados relativas, en particular, a la interpretación o a la aplicación del citado Reglamento”. Remisión a la sentencia      de 16 noviembre de 2023 (asunto C-422/22),  en la que falló que los arts.  5, 6 y 16 del Reglamento (CE) 987/2009 de 16 de septiembre de 2009...  en su versión modificada por el Reglamento (UE) 465/2012, deben interpretarse en el sentido de que “la institución emisora de un certificado A1 que, tras una revisión de oficio de los elementos en los que se basa la expedición de dicho certificado, constata la inexactitud de tales elementos puede retirar el certificado sin iniciar previamente el procedimiento de diálogo y conciliación previsto en el art. 76, apartado 6, del Reglamento 883/2004 ...  en su versión modificada por el Reglamento 465/2012, con las instituciones competentes de los Estados miembros afectados con el fin de determinar la legislación nacional aplicable”. Para el estudio de dicha sentencia remito a la entrada “UE. Seguridad Social y certificado A1. Retirada de oficio por la institución emisora. Inexistencia de obligación de procedimiento previo de diálogo y conciliación con la institución competente del Estado de acogida. Notas a la sentencia del TJUE de 18 de noviembre de 2023 (asunto C-422/22)” 

Segundo recordatorio general: Cuando hay sospechas de fraude, “... reviste especial importancia la aplicación de este procedimiento de diálogo y conciliación antes de que las autoridades competentes del Estado miembro de acogida declaren con carácter firme que se ha cometido un fraude”. Remisión a la sentencia de 2 de abril de 2020 (asunto C-370/17 y C-37/18) , en la que el fallo, en su apartado 1, dispone que “El art. 11, apartado 1, letra a), del Reglamento (CEE) 574/72 de 21 de marzo de 1972, ...  en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) de 2 de diciembre de 1996, modificado por el Reglamento (CE) 647/2005 de 13 de abril de 2005, debe interpretarse en el sentido de que “los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que conocen de un procedimiento judicial iniciado contra un empresario por hechos que pueden evidenciar una obtención o una utilización fraudulenta de certificados E 101 expedidos en virtud del artículo 14, punto 1, letra a), del Reglamento (CEE) 1408/71 de 14 de junio de 1971, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento n.o 118/97, modificado por el Reglamento (CE) 631/2004 de 31 de marzo de 2004, respecto de trabajadores que ejercen sus actividades en dicho Estado miembro, solo pueden declarar que se ha cometido un fraude y no tener en cuenta dichos certificados después de haber comprobado: –        por un lado, que se ha iniciado sin dilación el procedimiento previsto en el artículo 84 bis, apartado 3, de dicho Reglamento y que se ha dado la oportunidad a la institución competente del Estado miembro de emisión de revisar la procedencia de la expedición de dichos certificados a la luz de la información concreta aportada por la institución competente del Estado miembro de acogida que lleva a considerar que dichos certificados han sido obtenidos o invocados de manera fraudulenta, y –  por otro lado, que la institución competente del Estado miembro de emisión no ha procedido a tal revisión y no se ha pronunciado, dentro de un plazo razonable, sobre esa información, anulando o retirando, en su caso, los certificados controvertidos”.

También, remisión a la sentencia de 2 de marzo de 2023 (asuntos C-410/21 y C-661/21). Remito a la entrada “Claro, muy claro: el descanso diario y el descanso semanal son dos conceptos (y por tanto dos períodos de tiempo) claramente diferenciados. Notas a la sentencia del TJUE de 2 de marzo (asunto C-477/21), y un breve apunte a la dictada en los asuntos acumulados C_410/21 y C-661/21” Tercer recordatorio general: “Aun cuando la jurisprudencia citada tenía su origen en conflictos en los que los certificados E 101 o A 1 en cuestión habían sido emitidos por la institución competente de un Estado miembro, y la discusión no era sobre su autenticidad sino sobre su validez, “... nada en el tenor del artículo 5 del Reglamento n.º 987/2009 ni en el de ninguna otra disposición de este Reglamento permite considerar que el legislador de la Unión pretendiera excluir de las discrepancias relativas a la validez de los certificados A 1, a las que se refiere dicho artículo 5, las concernientes a su autenticidad, a fin de que, en lo atinente a ellas, el procedimiento de diálogo y conciliación no constituya un paso previo obligatorio que deba ser respetado por las instituciones y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que expresen dudas sobre la autenticidad de tales certificados con vistas a retirarlos”, ya que tal exclusión “ carecería de coherencia a la luz del efecto vinculante inherente a los certificados A 1 y comprometería los principios que subyacen tanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a tal efecto como a los Reglamentos  883/2004 y 987/2009, a saber... “los principios de unicidad de la legislación nacional de seguridad social aplicable, de cooperación leal y de seguridad jurídica”. Remisión a la última sentencia citada.  

Con mayor precisión, y en desarrollo de esta tesis, si queda probado que no se han expedido los documentos y que por tanto aquellos presentados por la parte empresarial son falsos “tales documentos no pueden ser considerados certificados A 1 ni, en consecuencia, documentos que produzcan los efectos propios de dichos certificados, entre los que figura el efecto vinculante para las instituciones y los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de acogida”, por lo que el tribunal que conoce del  conflicto en un litigio penal “no está vinculado por su contenido”.

Cuarto recordatorio general, que matiza el tercero pero que acabará llevando a la misma conclusión: “cuando quede acreditado que la institución que supuestamente emitió los documentos en forma de certificados A 1 presentados por el empresario de que se trate ha percibido cotizaciones de seguridad social por el trabajo realizado por los trabajadores supuestamente desplazados, como ocurre en el presente asunto, dicho órgano jurisdiccional no puede pronunciarse con carácter firme sobre la existencia del desplazamiento fraudulento de esos trabajadores sin haber comprobado previamente que se haya respetado tal procedimiento de diálogo y conciliación en lo que atañe no solo a la autenticidad de tales documentos, sino también a la determinación de la legislación de seguridad social que debería haberse aplicado a los trabajadores afectados durante el período del supuesto desplazamiento”.

Y concluye, antes de dar paso a la respuesta concreta al caso enjuiciado que “... un órgano jurisdiccional del Estado miembro de acogida, que conozca de un procedimiento penal incoado contra un empresario sospechoso de haber recurrido al desplazamiento de trabajadores mediante documentos falsos que revisten la forma de certificados A 1, únicamente puede pronunciarse sobre la autenticidad de esos documentos y no tenerlos en cuenta, por una parte, si comprueba, después de haber procedido, en la medida en que sea necesario, a la suspensión del procedimiento judicial en virtud de su Derecho nacional, que la institución supuestamente emisora, en el marco del procedimiento de diálogo y de conciliación iniciado por la institución del Estado miembro de acogida, ha confirmado que no ha expedido dichos documentos o que, a pesar de haberse iniciado sin dilación el procedimiento de diálogo y conciliación, la institución supuestamente emisora no se ha pronunciado, dentro de un plazo razonable, sobre la autenticidad de esos mismos documentos y, por otro lado, si se respetan las garantías inherentes al derecho a un juicio justo que deben concederse al empresario afectado”. Con nueva remisión a la sentencia de 2 de marzo de 2023 (asuntos C‑410/21 y C‑661/21)

6. Llegamos, ahora sí, al caso enjuiciado. A partir de los datos fácticos del litigio y de la información recabada por el TJUE y las observaciones de las partes interesadas, “...  se desprende que, antes de que fuera incoado el procedimiento penal contra EX, las instituciones belga y portuguesa competentes entablaron la vía de diálogo en lo que respecta a la autenticidad de los documentos en forma de certificados A 1 presentados por EX y a la apreciación de los hechos en los que se basaban dichos documentos. En el marco de tal diálogo, la institución portuguesa confirmó, como declaró el tribunal de première instance de Namur (Tribunal de Primera Instancia de Namur) en su sentencia de 10 de noviembre de 2021, que no había emitido esos documentos, lo que EX no impugnó ni ante dicho órgano jurisdiccional ni ante el órgano jurisdiccional remitente·, respetándose de tal forma el procedimiento de diálogo y conciliación (art. 76.56 del Reglamento 883/2004), concluyendo que el tribunal belga “... podía declarar que los documentos controvertidos en el litigio principal constituían documentos falsos y que no estaba vinculado por ellos”. En la misma línea, en el apartado 61 se conoce, por las observaciones formuladas por el gobierno portugués, que la empresa no tenía “ninguna actividad sustancial en Portugal en el sector de la construcción y no tenían otro objeto que el de suministrar mano de obra barata en Bélgica ...”, y que “... la legislación que debería haberse aplicado a los trabajadores afectados durante el período controvertido es la legislación belga”

7. En fin, al entrar en el conocimiento de la tercera cuestión prejudicial, dado que, al dar respuesta a la segunda, el TJUE declaró que se había observado el procedimiento de diálogo y conciliación respecto a la autenticidad de los documentos de certificado A1 presentados por el empresario que después sería condenado en sede penal, y por consiguiente tener carácter hipotético, la declara inadmisible.

Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE falla en estos términos:

“1)      El Reglamento (CE) n.º 883/2004 ...  en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.º 465/2012 ... debe interpretarse en el sentido de que

—en una situación en la que nacionales de un Estado miembro empleados por un empresario establecido en ese Estado miembro realizan, mediante documentos que revisten la forma de certificados A 1 supuestamente emitidos por la institución de dicho Estado miembro competente para expedir este tipo de certificados, un trabajo por cuenta de dicho empresario en otro Estado miembro, por el que esa institución percibe cotizaciones de seguridad social— se aplica también cuando, en el marco de un procedimiento penal incoado contra ese empresario ante los órganos jurisdiccionales de este último Estado miembro por la comisión de fraudes en materia de seguridad social, dichos órganos jurisdiccionales constaten, sin que el propio empresario formule objeciones al respecto, que tales documentos son falsos.

2)      El art. 76, apartado 6, del Reglamento n.º 883/2004, en su versión modificada por el Reglamento n.º 465/2012, debe interpretarse en el sentido de que

—en una situación en la que nacionales de un Estado miembro empleados por un empresario establecido en ese Estado miembro realizan, mediante documentos que revisten la forma de certificados A 1 supuestamente emitidos por la institución de ese Estado miembro competente para expedir este tipo de certificados, un trabajo por cuenta de dicho empresario en otro Estado miembro, por el que esa institución percibe cotizaciones de seguridad social— el procedimiento de diálogo y conciliación a que se refiere dicha disposición constituye un paso previo obligatorio a efectos de la constatación de tal fraude por un órgano jurisdiccional de este último Estado miembro, que conoce de un procedimiento penal incoado contra dicho empresario por haber recurrido de manera fraudulenta al desplazamiento de esos trabajadores utilizando certificados A 1 falsos”.

Buena lectura.

                                    

Del 9 de diciembre de 2021 al 11 de noviembre de 2024. Y al final, llegó al Diario Oficial de la UE la Directiva 2024/2831, relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas. Análisis de su contenido.

 

Introducción.                                                          

El Diario Oficial de la Unión Europea publicó el lunes 11 de noviembre la Directiva (UE) 2024/2831 delParlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2024, relativa a lamejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas  La norma entrará en vigor a los veinte días de su publicación (art. 31), y los Estados miembros deberán proceder a la transposición a los ordenamientos jurídicos internos a más tardar el 2 de diciembre de 2026. El texto definitivo fue aprobado por el Consejo el 14 de octubre 

Se cierra de esta forma un largo y complejo período de casi tres años desde que fuera publicada la Propuesta de Directiva el 9 de diciembre de 2021  Tal como se explica en la nota de prensa del Consejo de 14 de octubre, tras la presentación de la Propuesta, “... Los ministros de Empleo y Asuntos Sociales alcanzaron un acuerdo sobre la orientación general del Consejo en su reunión del 12 de junio de 2023. Las negociaciones con el Parlamento Europeo comenzaron el 11 de julio de 2023 y concluyeron con el acuerdo alcanzado el 8 de febrero de 2024”.

La historia de la tramitación de la Directiva ha quedado reflejada en este blog incluso antes de su presentación, y ha ido estrechamente relacionada con la situación jurídica existente en los distintos Estados miembros, y como es lógico suponer muy especialmente de la española, sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual que vincula a quienes prestan sus servicios para las empresas de la denominada economía de plataformas con estas.

En efecto, se inició con el análisis del documento de la Comisión Europea de 24 de febrero de 2021 en el marco de la primera fase de consulta a los interlocutores sociales europeos “sobre cómo mejorar las condiciones laborales de las personas que trabajan a través de plataformas de trabajo digitales”. 

Siguió con un examen delas primeras reacciones a dicho texto, recogiendo el debate ya más que incipiente, a escala internacional, europea y española, sobre la regulación jurídica de los trabajadores de las empresas de la economía de plataformas 

Poco después de la presentación de la Propuesta de Directiva, presté atención detallada a su contenido, resaltando la importancia de la “primacía de los hechos” y del control humano de la gestión algorítmica. 

Sin perjuicio del estudio de la problemática contractual existente en los Estados miembros y de la diversidad existente en el ámbito judicial sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual entre quienes prestan servicios y aquellas empresas para las que los prestan, examiné el estado de la Propuesta con ocasión de la Orientación General del Consejo  de 12 de junio de 2023, procediendo a la comparación entre el texto inicial y el de lascitadas Orientaciones 

Volví sobre el proyecto normativo cuando se alcanzó un acuerdo provisional el 13 de diciembre de 2023entre el Consejo y el Parlamento, que analicé junto con la importante sentencia de nuestro Tribunal Constitucional núm. 144/2023 de 25 de octubre, que desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de 50 diputados y diputadas del grupo parlamentario popular contra el Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, “por el que se modifica el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de las plataformas digitales”.

Hasta llegar a la aprobación del texto por el Parlamento Europeo, hubo momentos de mucha incertidumbre en sede política, de las que fui informando en sucesivas entradas. En una de ellas me referí a la paralización de la Propuesta . Más adelante, me centré en los debates sobre “¿El concepto de trabajador a la carta de cada Estado UE? ¿En la recta final de la aprobación de la Directivasobre empresas de la economía de plataformas?”  . Por fin, y tras un acuerdo algo más que complicado, presté atención al mismo, y procedí a compararel texto de la Propuesta inicial y del aprobado por el Consejo EPSCO el 11 demarzo.

Ya disponiendo de un acuerdo político, mi atención se centró en el análisis de la Directiva, en el bien entendido que aún estaba pendiente de aprobación por el Parlamento Europeo, aprobación que finalmente llegó en la sesión plenaria del 24 de abril, con el voto a favor de 554 eurodiputados/as, 56 en contra y 24 abstenciones.

Ya toca entonces, y disponiendo de la norma, volver sobre su contenido, algo que realizo a continuación y que no deja de ser en buena medida la reordenación de todo el trabajo de estudio realizado con anterioridad. Es una primera aproximación, que lógicamente deberá ir siendo ampliada a medida que se disponga de nueva información sobre su aplicación y transposición, así como de las aportaciones de miembros de la comunidad jurídica laboralista.

Análisis de la Directiva (UE) 2024/2831 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2024, relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales.

I. Principios informadores contenidos en la Introducción.

Me detengo en primer lugar en la amplia introducción de la Directiva, para conocer sus contenidos más relevantes a mi parecer.

En primer lugar, su análisis del impacto de la digitalización en el mundo laboral, de la que se afirma que “está alterando el mundo laboral, mejorando la productividad y aumentando la flexibilidad, aunque también conlleva algunos riesgos para el empleo y las condiciones de trabajo. Las tecnologías basadas en algoritmos, como los sistemas automatizados de supervisión o de toma de decisiones, han propiciado la aparición y el crecimiento de plataformas digitales de trabajo. Las nuevas formas de interacción digital y las nuevas tecnologías en el entorno laboral, si están bien reguladas y aplicadas, pueden crear oportunidades de acceso a empleos dignos y de calidad para personas que tradicionalmente no las han tenido. No obstante, si no están reguladas, también pueden dar lugar a una vigilancia basada en la tecnología, aumentar los desequilibrios de poder y la opacidad en la toma de decisiones y entrañar riesgos para unas condiciones laborales dignas, la salud y la seguridad en el trabajo, la igualdad de trato y el derecho a la intimidad.” 

E inmediatamente se añade que “... es importante acompañar este proceso con salvaguardias adecuadas para las personas que realizan trabajo en plataformas, con independencia de la naturaleza de la relación contractual”, siendo necesario que la UE “establezca unos derechos mínimos para los trabajadores de plataformas y normas para mejorar la protección de los datos personales de las personas que realizan trabajo en plataformas a fin de solventar los retos derivados del trabajo en plataformas”, dejando bien claro, con respecto a este último punto, que “... en el caso concreto del trabajo en plataformas, no puede presumirse que las personas que realizan trabajo en plataformas hayan consentido libremente al tratamiento de sus datos personales”, ya que las personas que realizan trabajo en plataformas a menudo “no tienen una verdadera libertad de elección o no pueden denegar o retirar el consentimiento sin perjudicar su relación contractual, dado el desequilibrio de poder existente entre la persona que realiza trabajo en plataformas y la plataforma digital de trabajo”.

Hilo conductor de la norma, y que deberá tenerse en consideración en cualquier interpretación de sus preceptos, es que tiene por objeto “mejorar las condiciones laborales de los trabajadores de plataformas y proteger los datos personales de las personas que realizan trabajo en plataformas”. En esa mejora se incluye la lucha contra el falso trabajo autónomo y la adopción de medidas que faciliten “la determinación correcta de la situación laboral”, por lo que los Estados deberán aplicar “procedimientos adecuados para prevenir y abordar la clasificación errónea de la situación laboral de las personas que realizan trabajo en plataformas digitales. El objetivo de estos procedimientos debe ser determinar la existencia de una relación laboral tal como se defina en la legislación, en los convenios colectivos o en las prácticas nacionales teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y velar por lo tanto porque los trabajadores de plataformas gocen plenamente de los mismos derechos laborales que otros trabajadores de conformidad con la legislación de la Unión, la legislación nacional y los convenios colectivos pertinentes. Cuando la existencia de una relación laboral se establezca sobre la base de hechos, la parte o las partes que actúen como empleadores deben estar claramente identificadas y cumplir las obligaciones correspondientes en virtud del Derecho de la Unión, el Derecho nacional y de los convenios colectivos aplicables en el sector de actividad”.

En este “descubrimiento” de la auténtica relación jurídica existente entre las partes contratantes, es prioritario prestar atención al “principio de primacía de los hechos”, que se considera en la norma como “especialmente pertinente en el caso del trabajo en plataformas digitales, en el que las condiciones contractuales a menudo son fijadas unilateralmente por una de las partes”.

Vinculado estrechamente a este principio, la norma parte de la existencia de una presunción de una relación laboral en favor de las personas que realizan trabajo en plataformas como “un instrumento eficaz que contribuye en gran medida a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores de plataformas. Por lo tanto, debe presumirse que, desde el punto de vista jurídico, dicha relación es una relación laboral tal como se define en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en los Estados miembros, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando se constaten indicios de control y dirección”. Más relevante aún es que la obligación que asumen los Estados de que la presunción legal de empleo, “efectiva y refutable”, debe constituir “una simplificación del procedimiento en beneficio de las personas que realizan trabajo en plataformas, y siempre que estas no resulten en unos requisitos con mayores cargas sobre dichas personas o sus representantes en el marco de los procedimientos que determinen su situación laboral.”

En fin, y antes de adentrarme en el examen del texto articulado, y de especial importancia a mi parecer para España, no está de más señalar, como así hace la introducción de la norma y concreta después en el texto articulado, que se trata de un texto que establece “requisitos mínimos”, por lo que “...  que mantiene sin modificaciones la prerrogativa de los Estados miembros de introducir y mantener disposiciones que sean más favorables para las personas que realizan trabajo en plataformas”, y por consiguiente, “salvo en caso de que la presente Directiva introduzca disposiciones más favorables, también en lo que respecta a los mecanismos para determinar la existencia de una relación laboral, deben seguir aplicándose los derechos adquiridos en el contexto del marco jurídico vigente”. Dicho de forma muy clara y sin ambages, la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo sobre la laboralidad de los repartidores, y esta tesis podría extenderse a muchas otras relaciones contractuales, seguirá siendo plenamente de aplicación.

Para completar mi exposición, reproduzco el apartados 16 de la Directiva, donde se explica su fundamentación jurídica:

"La presente Directiva tiene por objeto mejorar las condiciones laborales de los trabajadores de plataformas y proteger los datos personales de las personas que realizan trabajo en plataformas. Ambos objetivos se persiguen simultáneamente y, al mismo tiempo que se refuerzan mutuamente y están vinculados de manera indisociable, ninguno de ellos es secundario con respecto al otro. Por lo que se refiere al artículo 153, apartado 1, letra b), del TFUE, la presente Directiva establece normas destinadas a apoyar la determinación de la situación laboral correcta de las personas que realizan trabajo en plataformas y a mejorar las condiciones laborales y la transparencia en lo concerniente al trabajo en plataformas, también en situaciones transfronterizas, así como a proteger a los trabajadores en el contexto de la gestión algorítmica. Por lo que se refiere al artículo 16 del TFUE, la presente Directiva establece normas para mejorar la protección de las personas que realizan trabajo en plataformas en relación con el tratamiento de sus datos personales mediante el aumento de la transparencia, la equidad, la supervisión por humanos, la seguridad y la rendición de cuentas de los procedimientos de gestión algorítmica pertinentes en el trabajo en plataformas" 

II. Examen del texto articulado.

1. Paso a continuación al examen del texto articulado, con mención previa a dos contenidos que son a los que se presta habitualmente de entrada mayor atención, que son el plazo de transposición, por una parte, y desde qué momento se aplica a las relaciones de trabajo, por otra. Respecto al primero, y señalando que la norma entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el DOUE, será de dos años a partir de su entrada en vigor; en cuanto al segundo, será aplicable a las relaciones que se hubieran celebrado antes de su aplicación y que sigan estando vigentes en tal momento, si bien solo “al período que comience a partir de esa fecha”.

2. El capítulo I regula las disposiciones generales. En primer lugar, su objeto y ámbito de aplicación (art. 1); a continuación, las definiciones de los conceptos que se utilizan en toda la norma (art. 2); en fin, y habiéndose introducido a partir de las enmiendas presentadas por el Parlamento Europeo durante su tramitación, la atención especial a la figura de los “intermediarios” y la regulación que les es aplicable (art. 3), definida en el art. 2 como “toda persona física o jurídica que, al objeto de ofrecer trabajo a plataformas o a través de plataformas digitales: a) establece una relación contractual con la plataforma digital de trabajo y con la persona que realiza trabajo en plataformas; o b) se encuentra en una cadena de subcontratación entre la plataforma digital de trabajo y la persona que realiza trabajo en plataformas”.

En estas disposiciones generales tenemos conocimiento de que el objetivo no sólo es la mejora de las condiciones laborales, tal como se indica en el título de la norma, sino también la protección de los datos personales de quienes prestan sus servicios en plataformas, con especial mención a la importancia (ya se anuncia aquí, para ser desarrollada más adelante) de la existencia de “supervisión humana” en las decisiones que les afecten, y la introducción de medidas que versen sobre la gestión algorítmica de las relaciones de trabajo. 

Ya sabemos a quién afecta la norma, y ahora de lo que se trata es de saber quiénes son trabajadores, ya sea porque así consta expresamente en un documento contractual o bien porque “sobre la base de una evaluación de los hechos”, se puede concluir que tienen tal condición, remitiendo la norma, como hará también más adelante y olvidándose (tras la muy compleja y complicada negociación para llegar a un acuerdo entre – casi todos – los Estados miembros) de fijación de reglas o criterios concretos para su averiguación, a la normativa legal, convencional, y prácticas vigentes, en los Estados miembros, en el bien entendido que deberán respetar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE.

La amplitud del ámbito de aplicación de la Directiva, mucho más que la vigente normativa española relativa a “las personas dedicadas al reparto”, se constata tanto en el concepto de plataforma digital como del trabajo en plataformas que se encuentran en el art. 2, siendo elemento esencial a mi parecer que se trate de una actividad que es llevada cabo por personas físicas a cambio de  una remuneración “con independencia de que ese trabajo  se realice en línea o en un lugar determinado”, y que (aportación relevante de las modificaciones introducidas durante su tramitación) implique “la utilización de los sistemas automatizados de supervisión o de toma de decisiones”, definidos los primeros como los que se utilizan para “supervisar, controlar o evaluar por medios electrónicos “ el trabajo, y los segundos los utilizados para “adoptar o respaldar, por medios electrónicos” decisiones que afecten “significativamente” a las condiciones de trabajo.  

También es importante reseñar que el ámbito de aplicación de la Directiva es el trabajo que se realiza a través de plataformas digitales en territorio de la Unión, “independientemente de su lugar de establecimiento y de la legislación aplicable”

3. El capítulo II lleva el título genérico de “situación laboral”, siendo sin duda uno de los contenidos de mayor importancia del texto. Se recoge en primer (art. 4) como llevar a cabo la “determinación correcta de la situación laboral”; la presunción legal de relación laboral se establece a continuación, en función de los criterios fijados en el precepto en cuestión (art. 5), mientras que se prevé la obligación de los Estados de adoptar “medidas de apoyo” (art. 6) para velar por la aplicación efectiva de la citada presunción.

¿Cuándo sabremos si la prestación de servicios se realiza por un trabajador por cuenta ajena o bien por quien tiene la condición de verdadero autónomo? Además de reiterar lo expuesto en las disposiciones generales, se llama a los Estados miembros a aplicar “la presunción de relación laboral”, y siempre tomando en consideración la primacía de los hechos, es decir cómo se lleva a cabo realmente la ejecución del trabajo y que sin que haya que valorar como  regla de principio la denominación o clasificación del vínculo contractual que hayan convenido las partes, ya que recordemos, como bien se recoge en la parte introductoria, la situación de desigualdad en que se encuentra quien presta sus servicios para la plataforma.

Desde la presentación de la Directiva, el conflicto principal para lograr su aprobación fue el de determinar si podía establecerse una presunción legal de existencia de una relación contractual asalariada, y cuáles eran los indicios o condiciones que debían darse para que así se reconociera. De ello dan debida cuenta las modificaciones propuestas en las Orientaciones generales del Consejo, aprobadas en junio de 2023, con respecto al texto de la Propuesta de Directiva:

 

Propuesta de Directiva    (diciembre 2021)

Orientaciones del Consejo (junio 2023)

Artículo 4 Presunción legal 1.Se presumirá que, desde un punto de vista jurídico, la relación contractual entre una plataforma digital de trabajo que controla, en el sentido del apartado 2, la ejecución del trabajo y una persona que realiza trabajo en plataformas a través de dicha plataforma es una relación laboral. A tal efecto, los Estados miembros establecerán un marco de medidas, de conformidad con sus ordenamientos jurídicos y judiciales nacionales.   La presunción legal se aplicará en todos los procedimientos administrativos y judiciales pertinentes. Las autoridades competentes que verifiquen el cumplimiento o hagan cumplir la legislación pertinente podrán basarse en esa presunción.     2.Se entenderá que el control de la ejecución del trabajo en el sentido del apartado 1 cumple al menos dos de las siguientes condiciones:   a) determina efectivamente el nivel de remuneración o establece límites máximos para este; b) exige a la persona que realiza trabajo en plataformas que respete normas vinculantes específicas en materia de apariencia, conducta hacia el destinatario del servicio o ejecución del trabajo;   c) supervisa la ejecución del trabajo o verifica la calidad de sus resultados, incluso por medios electrónicos;              d)restringe efectivamente la libertad, incluso mediante sanciones, de organizarse el propio trabajo, en particular la discreción de elegir las horas de trabajo o los períodos de ausencia, de aceptar o rechazar tareas, o de recurrir a subcontratistas o sustitutos;      e) restringe efectivamente la posibilidad de establecer una base de clientes o de realizar trabajos para terceros.

Artículo 4 Presunción legal 1. Salvo en caso de que los Estados miembros establezcan disposiciones más favorables en virtud del artículo 20, se presumirá que, desde un punto de vista jurídico, la relación entre una plataforma digital de trabajo y una persona que realiza trabajo en plataformas a través de dicha plataforma es una relación laboral cuando la plataforma digital de trabajo ejerza el control y la dirección sobre la ejecución del trabajo por parte de la persona.                A efectos del párrafo anterior, se entenderá que el ejercicio del control y la dirección cumple, ya sea en virtud de sus condiciones aplicables o en la práctica, al menos tres de los criterios siguientes: a) la plataforma digital de trabajo determina límites máximos para el nivel de la remuneración;   b) la plataforma digital de trabajo exige a la persona que realiza trabajo en plataformas que respete normas específicas en materia de apariencia, conducta hacia el destinatario del servicio o ejecución del trabajo; c) la plataforma digital de trabajo supervisa la ejecución del trabajo, en particular por medios electrónicos; d) la plataforma digital de trabajo restringe, en particular mediante sanciones, la libertad de organizarse el propio trabajo, al limitar la discrecionalidad para elegir las horas de trabajo o los períodos de ausencia;       d bis) la plataforma digital de trabajo restringe la libertad, incluso mediante sanciones, de organizarse el propio trabajo al limitar la discrecionalidad para aceptar o rechazar tareas;       d ter) la plataforma digital de trabajo restringe, en particular mediante sanciones, la libertad de organizarse el propio trabajo, al limitar la discrecionalidad para utilizar subcontratistas o sustitutos;   e) la plataforma digital de trabajo restringe la posibilidad de establecer una base de clientes o de realizar trabajos para terceros.   1 bis. Las normas establecidas en el presente artículo y en el artículo 4 bis no afectarán a la facultad discrecional de los órganos jurisdiccionales y las autoridades competentes para determinar la existencia de una relación laboral, según se defina en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en el Estado miembro de que se trate, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con independencia del número de criterios que se cumplan.

 

Finalmente, han desaparecido todos estos criterios, indicios o condiciones, y el acuerdo, cuya lectura puede realizarse de muchas maneras como ya se demuestra en las valoraciones que se han hecho desde organizaciones sindicales y empresas de plataformas, ha sido el de remitir la concreción de esa presunción a las reglas de cada Estado “cuando se constaten indicios de control y dirección” de la actividad laboral por la empresa.

En cualquier caso, es claro que estamos en presencia de una presunción legal “efectiva y refutable”, que debe operar teniendo en cuenta tanto las normas y prácticas de cada Estado como la jurisprudencia del TJUE, trasladando a la parte empresarial, cuando pretenda refutar tal presunción, la carga de probar la inexistencia del vínculo contractual asalariado.

Es por ello, lo he dicho en entradas y artículos anteriores, que la presunción de laboralidad que ha establecido la normativa y jurisprudencia española, puede permitir ampliar su radio de aplicación no solo a quienes prestan servicios de reparto, sino también a todos aquellos que los prestan para otros tipos de plataformas, trasladándose o invirtiendo la carga de la prueba hacia la parte empresarial.

Cobra especial importancia, desde la perspectiva española concreta y por lo que respecta a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el art. 5.5, cuando permite a las autoridades competentes iniciar actuaciones para determinar la correcta clasificación de la relación contractual cuando considere que tal clasificación es errónea.

Sí que suscita más de una duda, y supongo que el texto es fruto del complejo acuerdo, que la norma excluya la aplicación de la presunción, entre otros, a los procedimientos de Seguridad Social, si bien se permite a los Estados miembros, y aquí incluiríamos a España, que puede seguir aplicándose la presunción “con arreglo a la legislación nacional”.

En esta línea de apoyar la presunción de laboralidad es como debe entenderse el marco de medidas de apoyo del art. 6 que deben establecer los Estados miembros para “velar por la aplicación efectiva y el cumplimiento”, con una precisión bien concreta respecto a las actuaciones que deben llevar a cabo las autoridades competentes para controlar las plataformas digitales de trabajo “que incumplan la normativa sobre la correcta determinación de la situación laboral”, al objeto de su identificación y de las posibles sanciones que puedan imponerse tras sus actuaciones de control e inspección, que deberán ser “proporcionados y no discriminatorios”

4. La “magia” del algoritmo, o dicho en términos jurídicos más exactos, la “gestión algorítmica”, es objeto de regulación en el capítulo III, contemplándose en primer lugar la limitación al tratamiento de datos personales “mediante sistemas automatizados de supervisión ni de toma de decisiones” (art. 7), a continuación la evaluación del impacto relativa a la protección de datos (art. 8) y la obligada transparencia en sistemas automatizados de supervisión o toma de decisiones (art. 9), para llegar a la más que importante obligación establecida de vigilancia humana de tales sistemas (art. 10) y la revisión humana de  “cualquier decisión adoptada o respaldada” por un sistema (art. 11).

En este no menos importante capítulo, se contempla la  específica en materia de seguridad y salud de las y los trabajadores de plataformas, que deben acompañar al cumplimiento de la normativa general recogida en la Directiva 897391/CEE (art. 12), así como también se regula la información y consulta a que tienen derecho quienes les representan, sin merma alguna de los derechos generales ya recogidos en las Directivas 2002/14/CE y 2009/38/CE(art. 13), así como también las obligaciones empresariales hacia sus trabajadores cuando no exista representación del personal (art. 14), con el añadido final de la concreción de los derechos que tienen aquellos representantes de personas que realizan trabajos en plataformas distinto de los que representan a los restantes (art. 15).

A) La importancia de la norma en el primer bloque del capítulo radica en la prohibición a la plataformas digitales de utilizar sistemas automatizados de supervisiones ni de toma de decisiones para tratar datos personales de los trabajadores y que afecten a la relación de trabajo, siendo obligado aquí remitirse a las limitaciones que ya se establecen en la normativa comunitaria sobre protección de datos, en cuanto que además, y ahora estoy pensando en la normativa española, podrían vulnerar derechos fundamentales (libertad sindical, libertad ideológica, orientación sexual...), siendo así además que deberán aplicarse estas prohibiciones no solo durante la vida laboral sino también “desde el inicio del procedimiento de contratación o selección”, en la misma línea que se ha concretado en la Directiva sobre transparencia retributiva

La protección del tratamiento de datos personales impone también  a las empresas la obligación de información a las personas que prestan servicios, representación del personal y en su caso a las autoridades nacionales competentes sobre los sistemas utilizados, en documentos cuya lenguaje sea “claro y sencillo”, debiendo la información ser presentada de forma “transparente, inteligible y  fácilmente accesible”, siendo aportada antes de la introducción, si ya estamos en una prestación contractual, o antes del inicio del procedimiento de contratación o selección.

Destaca a mi parecer la mención concreta a que en la información que deberán facilitar las empresas deban constar “los motivos de las decisiones de restringir, suspender o cancelar la cuenta de la persona que realiza trabajo en plataformas, de denegarle el pago por el trabajo realizado, y de las decisiones sobre su situación contractual o cualquier decisión con efectos equivalentes o perjudiciales”.

La importancia de la “presencia” y de la “actividad humana”, es enfatizada en el texto de manera bastante más detallada que en texto presentado como Propuesta de Directiva. Así, se establece la obligación periódica de llevar a cabo evaluación de los efectos de los sistemas automatizados como mínimo cada dos años y contando con la participación de la representación del personal, debiendo tener las personas encargadas de la función de vigilancia y evaluación por la plataforma “la competencia, la formación y la autoridad necesarias para ejercer esa función, incluso para anular las decisiones automatizadas” (la negrita es mía), insistiendo nuevamente por mi parte en que las decisiones de restricción, suspensión o extinción de la relación contractual o de la cuenta de una persona que sea trabajadora asalariada, “o cualquier otra decisión que cause un perjuicio equivalente”, deberá ser adoptada “por un ser humano”, debiendo  tener conocimiento de la decisión “sin demora indebida y, a más tardar el día en que surta efecto”, con derecho de la persona afectada, y de sus representantes, a solicitar una revisión por parte de la empresa, debiendo estar contestar en un plazo máximo de dos semanas a partir de la recepción de la solicitud. Está por ver, ciertamente, como pueden aplicarse estas previsiones cuando la misma norma dispone que no afecta “a los procedimientos disciplinarios y de despido establecidos en la legislación y las prácticas nacionales ni en los convenios colectivos”.

B) Como ya he indicado con anterioridad, la norma regula una protección específica en materia de seguridad y salud en el trabajo que debe añadirse a la protección general existentes para todas las personas trabajadoras, con atención especial a la prevención de riesgos psicosociales, ergonómicos y de accidente laboral, debiendo velar porque se establezcan medidas de prevención efectivas, y canales de denuncia eficaces, para evitar la violencia y el acoso en el trabajo, debiendo recordarse aquí la importancia de la  Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión   ,   y también de la internacional como es el Convenio núm. 190 OIT de 2019, sobre la violencia y el acoso 

C) Sobre el derecho de información y consulta a la representación del personal, y recordando las definiciones recogidas en el art. 2 de tratarse de “sindicatos y representantes libremente elegidos por trabajadores de plataformas, de conformidad con la legislación y las prácticas nacionales”,  hay una amplia remisión a la regulación general contenida en la Directiva 2002/14/CE  de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, con mención ya más concreta a que la información que facilite la empresa deberá incluir “las decisiones que puedan conducir a la introducción de sistemas automatizados de supervisión o de toma de decisiones o a cambios sustanciales en el uso de dichos sistemas”.

A imagen y semejanza de la regulación ya existente en algunos Estados, se reconoce el derecho de la representación del personal a ser asesorados por una persona experta ajena a la empresa, corriendo los gastos del asesoramiento a cargo de la empresa cuando ocupe a más de 250 trabajadores (en la propuesta inicial el número era de 500), con una cuidada redacción transaccional en este punto entre los intereses de la parte empresarial y laboral, al disponer que los Estados miembros “podrán determinar la frecuencia de las solicitudes de expertos, garantizando, al mismo tiempo la eficacia de la asistencia”.

Igualmente, en caso de inexistencia de representación del personal, la información deberá facilitarse directamente a los trabajadores afectados, insistiéndose una vez más en que deberá serlo “en forma de documento escrito que podrá estar en formato electrónico y se presentará de forma transparente, inteligible y fácilmente accesible, sirviéndose de un lenguaje claro y sencillo”.

Creo que también debe incluirse en este bloque de la explicación al art. 20, ubicado sorprendentemente a mi parecer en el capítulo VI, ya que se refiere a los canales de comunicación que la empresa debe facilitar para que los trabajadores estén en contacto entre ellos, “en `privado y de manera segura”, e igualmente con sus representantes, mediante la adecuada infraestructura digital de la empresa, debiéndose abstener esta del acceso o supervisión de tales contactos y comunicaciones.

5. El capítulo IV, con un destacado componente sobre la transparencia que debe existir en las relaciones contractuales, incluye en primer lugar la obligación empresarial de declarar el trabajo que realizan los trabajadores de plataformas (art. 16), y la información que deben poner las empresas a disposición de las autoridades competentes (art. 17).

Las informaciones que deben ponerse a disposición de las autoridades competentes de cada Estado en que lleve a cabo su actividad la plataforma, y de las representaciones del personal si las hubiera, deberán incluir cuando menos “a) el número de personas que realizan trabajo en plataformas a través de la plataforma digital de trabajo de que se trate desglosado por nivel de actividad y por situación contractual o laboral; b) las condiciones generales determinadas por la plataforma digital de trabajo y aplicables a dichas relaciones contractuales; c) la duración media de la actividad, el número de horas semanales trabajadas por término medio por persona y los ingresos medios derivados de la actividad de las personas que realizan trabajo en plataformas con regularidad a través de la plataforma digital de trabajo de que se trate; d) los intermediarios con los que la plataforma digital de trabajo tiene una relación contractual”.

Si bien, se matiza que la información a que se refiere la letra c) solo se facilitará previa solicitud, y que toda ella deberá actualizarse cada seis meses, y siempre que se modifiquen “sustancialmente” las condiciones generales mencionadas en el apartado b).

Velando para que las pequeñas y medianas empresas no tengan una carga administrativa excesiva, la norma permite a los Estados miembros ampliar a un año el periodo general de actualización de la información que debe ser facilitada.

Cabe relacionar este capítulo con el art. 27, en el que se llama a los Estados miembros a velar por la difusión de la información tanto de la Directiva como de su transposición para el público en general, debiendo facilitarse “de manera clara, pormenorizada y ... fácilmente accesible”, con expresa mención al cumplimiento de estos criterios para las personas con discapacidad.

6. De especial relevancia, el capítulo V contempla las vías de reparación y cumplimiento efectivo de la norma, regulando en primer lugar el derecho a “reparación” de las personas trabajadoras que hayan sufrido perjuicios por vulneración de sus derechos (art. 18), los sujetos legitimados para actuar en procedimientos judiciales o administrativos “en nombre o apoyo de personas que realizan trabajo en plataformas” (art. 19), las vías y mecanismos para que los trabajadores puedan estar en contacto entre ellos y también con sus representantes (art. 20), y la obligación empresarial de poner a disposición de las autoridades competentes, cuando lo consideren necesario, “cualquier prueba pertinente que esté bajo su control”.

Todo lo anterior, por supuesto, estrechamente relacionado con la protección (tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad) contra un trato o consecuencias desfavorables para quien ejercite los derechos reconocidos en la norma, (art. 22), con mención específica y concreta a la protección contra el despido, la rescisión del contrato “o su equivalente” (art. 23), previéndose quienes son las autoridades responsables de supervisar el cumplimiento y de imponer en su caso las sanciones por incumplimiento (art. 24).

Si la parte empresarial vulnera alguno o algunos de los derechos que la norma reconoce a los trabajadores, se prevé el derecho de estos a una reparación, que incluye “una indemnización adecuada por el perjuicio sufrido”, pudiendo actuar en los procedimientos judiciales o administrativos que se insten en defensa de tales derechos las organizaciones sindicales y las entidades jurídicas debidamente reconocidas en la normativa nacional que tengan un interés legítimo en la defensa de aquellos, pudiendo actuar en nombre o en apoyo de una o varias personas cuyos derechos se consideren lesionados. Por lo que respecta a España, recuérdense las reglas de legitimación reguladas en el art. 17 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. En este punto, la nueva regulación dispone que el marco configurado lo es sin perjuicio del respeto a lo dispuesto en los arts. 79, 80 y 82 del Reglamento General de Protección de Datos, que regulan, obviamente desde una perspectiva más general, el derecho a la tutela judicial efectiva contra un responsable o encargado del tratamiento, la representación de los interesados, y el derecho a indemnización y responsabilidad, respectivamente. Para que las autoridades competentes puedan disponer de toda la información necesaria para dictar sus sentencias y resoluciones, podrán ordenar a la plataforma la revelación de cualquier prueba pertinente que esté bajo su control, adoptando en su caso las medidas necesarias para salvaguardar la confidencialidad de aquellas que contengan una información de tal naturaleza.

La protección contra todo trato o consecuencia desfavorable, en general y tanto por el sufrido por un trabajador como por sus representantes, y contra el despido (en caso de trabajador asalariado) o rescisión del contrato (si se trata de trabajador autónomo) es objeto de regulación en una línea muy semejantes a la de recientes Directivas sobre otros derechos laborales, como son en caso de infracción de las condiciones esenciales de trabajo, de la conciliación de la vida familiar y profesional, y de la transparencia retributiva. En el supuesto más concreto de despido, rescisión del contrato, o “su equivalente”, así como también los actos preparatorios, la empresa deberá notificar por escrito, a petición del trabajador afectado, las razones de tal decisión, y hacerlo “sin demora indebida”, invirtiéndose la carga de la prueba cuando la parte trabajadora o su representación aporten hechos que permitan presuponer que la decisión ha sido motivada por el ejercicio de alguno de los derechos reconocidos en la Directiva, correspondiendo a la parte empresarial probar que no  ha sido así.

Al respecto, y por lo que respecta a la normativa procesal española, repárese en que tal inversión ya está prevista en el art. 96 LRJS en los casos de discriminación y de accidentes de trabajo, y también en el art. 181.2 en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

De especial relevancia es la regla prevista en el art. 24.6, que dispone que en los casos en que una empresa se niegue a cumplir una sentencia que reconozca la laboralidad de la prestación, los Estados miembros establecerán sanciones económicas. Por lo que respecta al régimen general de la regulación de sanciones, se deja a la normativa de cada Estado, si bien con la obligada concreción de que sean “efectivas, disuasorias y proporcionadas a la naturaleza, gravedad y duración de la infracción de la empresa y el número de trabajadores afectados”. Al respecto, repárese para España en la aplicación del art. 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social      , que en su apartado 2, y sin olvidar las reglas propias para algunos supuestos contemplados en apartados anteriores, dispone que ... calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida “

7. Por fin, el capítulo VI regula las disposiciones finales, que se inicia con un destacado precepto que llama a los Estados a promover la negociación colectiva para regular el trabajo en plataformas (art. 25), acompañado de las cláusulas habitualmente recogida en las Directivas de no regresión y disposiciones más favorables (art. 26), la necesaria divulgación de la información por los Estados miembros de la normativa para su general conocimiento (art. 27), la posibilidad de que la negociación colectiva pueda establecer regulaciones diferentes de algunos preceptos de la normativa, “siempre que respeten la protección general de los trabajadores de plataformas” (art. 28), la transposición y aplicación (art. 29), su revisión por la Comisión (art. 30), la entrada en vigor (art. 31) y sus destinatarios”.

La incorporación del art. 25 es una de las novedades introducidas en la tramitación de la Propuesta de Directiva, mediante la que se pretende reforzar a los agentes sociales en su papel de sujetos directamente afectados, dándoles suficiente espacio, que deberá ser concretado por cada Estado miembro en función de su sistema propio de relaciones de trabajo, para que sea la negociación un espacio jurídico adecuado para “determinar la correcta situación laboral de los trabajadores de plataformas y facilitar el ejercicio de sus derechos relacionados con la gestión algorítmica establecidos en el capítulo III de la presente Directiva”.

En el bien entendido a mi parecer que ello no implica en modo alguno cuestionar la existencia de la presunción legal regulada en el art. 5, ya que no de otra forma hay que vincular tal posibilidad con el expreso reconocimiento de que la Directiva, es decir todo el texto, “no constituirá un motivo válido para reducir el nivel de protección general ya garantizado a los trabajadores de plataformas en los Estados miembros, en particular en lo que respecta a los procedimientos establecidos para determinar correctamente la situación laboral de las personas que realizan trabajos en plataformas, así como las prerrogativas existentes de los representantes”, y aún más con la expresa mención contenida en el segundo párrafo del art. 26 de fomentar o permitir los Estados miembros la aplicación de convenios colectivos “que sean más favorables para los trabajadores de plataformas” .

La posibilidad de regular de forma diferenciada de la Directiva algunos de sus contenidos vía negociación colectiva, se concreta en el art. 28 respecto al tratamiento de datos personales, siempre y cuando “respeten la protección general de los trabajadores de plataformas”. Las referencias son al art. 12 (seguridad y salud), 13 (información y consulta), y también al art. 17 (acceso a la información pertinente sobre el trabajo en plataformas) cuando se haya confiado a los interlocutores sociales la aplicación de la norma, previsión contemplada en el art. 29.4 cuando los soliciten de forma conjunta y siempre y cuando, obsérvese una vez más el cuidado del texto en velar por su cumplimiento, los Estados miembros adopten todas las medidas necesarias “para asegurarse de que puedan garantizar en todo momento los resultados que se pretende lograr” con la Directiva.

Por último, cabe indicar que se prevé una revisión de la Directiva por la Comisión Europea, a mas tardar en cinco años desde su entrada en vigor, con especial atención, y ello es consecuencia de una adición en la tramitación, de cual haya sido la importancia, y las consecuencias, de la intervención de intermediarios, así como también de la eficacia de la presunción refutable de empleo.

III. Recapitulación final. 

Concluyo aquí el artículo. He pretendido examinar los contenidos más relevantes de la Directiva 2024/2831, y realzar aquellos puntos de especial interés para su incorporación a la normativa española y su aplicación por los Juzgados y Tribunales en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”).

La transposición será el momento de valorar la importancia de una Directiva que, hasta ahora, ha sido vista por las organizaciones empresariales del sector, y por algunos gobiernos, como un freno a su actividad empresarial y a la libertad de elección de cada persona trabajadora sobre la elección del vínculo contractual que más le interese, olvidando que esa pretendida libertad queda reducida a la mínima expresión cuando no quien presta el servicio no tiene poder de negociación y que por ello es necesaria una regulación que establezca frenos a esa asimetría jurídica entre las partes.

Buena lectura.