IV. Examen y análisis de la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2020.
1. Es hora ya de entrar en la sentencia del TS, una vez conocidos con todo detalle los avatares del caso y como fueron abordados, y resueltos, en instancia y suplicación, por el JS y el TSJ madrileño. Con prontitud centra la Sala las cuestiones a las que debe dar respuesta según los términos del RCUD: “1) Si existió una relación laboral entre el actor, que había prestado servicios como repartidor para la empresa Glovoapp23 SL (en adelante Glovo), y esta empresa. 2) Si la sentencia recurrida incurrió en contradicción e incongruencia al resolver el motivo de suplicación relativo a las acciones de despido y de resolución del contrato de trabajo después de negar la existencia de una relación laboral. La parte recurrente sostiene que, si no existe contrato de trabajo, el órgano judicial tiene vedado pronunciarse sobre los citados extremos”. Como ya he indicado con anterioridad, la sentencia estima el primer motivo y declara laboral la relación entre el Glover y la empresa, mientras que desestima el segundo y declara la firmeza de la sentencia del JS, por cuanto la parte recurrente incumplió el requisito procesal requerido por el art. 219.1 LRJS al no aportar ninguna sentencia de contraste para el segundo motivo del recurso.
Ahora bien, el interés de la sentencia no radica solo, aunque sea sin duda lo más importante, en su fundamentación jurídica para llegar a la conclusión estimatoria de la laboralidad, sino también es relevante conocer las tesis de la empresa demandada en s impugnación al recurso y que, ciertamente, ya ha defendido, con la lógica excepción de la alegación de falta de contradicción que sólo puede plantearse ante el TS, en los distintos conflictos que ha tenido ante TSJ, y uno de sus argumentos es especialmente digno de merecer más atención, cual es la solicitud formulada de elevación de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
2. Pero no adelantemos acontecimientos y vayamos por partes, ya que en primer lugar el TS debe examinar si concurre el requisito de contradicción requerido por el art. 219.1 LRJS entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste, siendo así además que la parte empresarial alegó justamente su falta, con la tesis de que “la causa de pedir, los hechos y las pretensiones formuladas en uno y otro litigio son distintas”. Llega pues el momento, como antes he indicado, de referirme a la sentencia del TSJ asturiano y explicar su contenido más destacado, extraído de mi análisis de dicha sentencia en una entrada anterior, titulada “Glovo. Los repartidores son trabajadores por cuenta ajena. Notas a la sentencia del TSJ de Asturias de 25 de julio de 2019, y recordatorio de la del JS núm. 1 de Gijón de 20 de febrero”.
A) La
sentencia, de la que fue ponente el magistrado Jesús María Martín, desestima el
recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón el 20 de febrero,
confirmando así la laboralidad de la prestación de servicios de los
repartidores. Se ha destacado en los medios de comunicación y en las redes
sociales, y mucho menos en el ámbito doctrinal laboralista por ser período casi
vacacional en el ámbito universitario, la importancia de la sentencia por
tratarse de la primera que se dicta por una Sala de lo Social de un Tribunal
Superior de Justicia sobre el estatus jurídico de los repartidores de Glovo,
con indudable impacto sobre la misma problemática de los repartidores de otras
plataformas, siendo Deliveroo la más “conocida” en sede judicial sin duda
alguna.
A mi parecer, la sentencia acoge punto por punto la muy bien argumentada y fundamentada sentencia dictada por el JS núm. 1 de Gijón el 20 de febrero, que analicé detalladamente en blog en una entrada anterior, y desestima todos los argumentos de la parte empresarial tendentes a demostrar que entre Glovo y el repartidor media una relación mercantil de TRADE. Procede a un estudio detenido y detallado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las notas de ajenidad y dependencia (además de la voluntariedad y retribución) y refuerza si cabe la ya muy fundada argumentación del JS.
B) Paso al examen de su fundamentación jurídica para llegar a su conclusión de la existencia de laboralidad en la relación entre la empresa Glovo y sus repartidores, en el bien entendido, como ya he indicado, que confirma, ampliando y desarrollando más si cabe, las tesis expuestas en la sentencia recurrida.
Es a partir del fundamento de derecho tercero cuando se entra por la Sala en la fundamentación jurídica sustantiva o de fondo, a partir de la repuesta que da a la argumentación del recurso, consistente esta en la alegación de infracción de la normativa por aplicación errónea del art. 1.1 de la LET y de su disposición adicional primera, en relación con el art. 3 y el capítulo III de la Ley del Estatuto del Trabajo autónomo.
La argumentación de la parte recurrente es, como era lógico de esperar, sustancialmente semejante a la defendida en los diversos juicios que la empresa ha debido mantener en instancia, enfatizando nuevamente que se suscribe voluntariamente un contrato de TRADE y que el trabajador autónomo “asume el riesgo y ventura de los encargos y de las herramientas del oficio (coche y teléfono móvil) que son de su propiedad”; que disponía de libertad organizativa en su actividad, y que prestaba su actividad, es decir la ejecución del encargo o pedido, “por cuenta del usuario y como mandatario de este”, sin que fuera penalizado por no conectarse a la App a través de la que recibía tales encargos o pedidos; en fin, que la dependencia económica es consustancial a la actividad de un TRADE que depende de la obtención, como mínimo, del 75 % de sus ingresos de un solo cliente.
Tras una breve explicación de aquello a lo que se dedica la empresa y a las consideraciones efectuadas sobre las plataformas de intermediación por la Comunicación de la Comisión Europea “Una agenda europea para la economía colaborativa”, publicada el 2 de junio de 2016 y a la que dediqué mi atención en una entrada anterior, la Sala procede a un recordatorio o repaso de diversas sentencias del TS en las que se recogen los presupuestos sustantivos de una relación laboral asalariada y se concluye en la existencia o no de una relación laboral. Partiendo de ideas generales sobre la difícil tarea de apreciar en más de una ocasión cuándo concurren las notas de ajenidad y subordinación, con la necesidad de valorar los distintos indicios existentes en la relación entre las partes, remitiéndose a sentencias del alto tribunal de 26 de diciembre de 2004 y 26 de noviembre de 2012, se acerca mucho más a la jurisprudencia actual para tomar como punto de referencia la sentencia de 16 de noviembre de 2017, relativa a la laboralidad de la relación contractual de los traductores e intérpretes judiciales y jurados, que transcribe muy ampliamente en cuanto que procede a la sistematización de tales indicios.
Tras el recordatorio de cómo y cuándo puede existir una relación contractual laboral asalariada, la Sala aporta, como indudable novedad respecto a resoluciones judiciales anteriores, la referencia a la reciente Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, que entró en vigor el 31 de julio y que debe ser transpuesta en un período máximo de tres años, con una amplia referencia su parte introductoria. Dicha directiva insiste, aunque no hay una noción expresa de trabajador, en que hay que ajustarse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Cabe destacar, como bien dice la sentencia que su art. 1 “sólo excluye con carácter general de su ámbito de aplicación a Las relaciones laborales de menos de tres horas semanales en un período de referencia de cuatro semanas consecutivas, no aplicándose además esta regla cuando en un trabajo bajo demanda el trabajo actor desconozca sus horas de trabajo porque no estén fijadas de antemano. La definición de trabajador utilizando los criterios jurisprudenciales del TJUE desde su importante sentencia de 3 de julio de 1986, asunto C-66/85, caso Lawrie-Blum, es la de "una persona física que durante un período de tiempo determinado realiza servicios para otra persona, y bajo su dirección, a cambio de una remuneración".
A continuación (fundamento de derecho cuarto) la Sala aplica la jurisprudencia del TS, y desde luego también a mi parecer la del TJUE, al caso concreto, para llegar a la conclusión de que, no cuestionada en el caso analizado la voluntariedad y la prestación personal del servicio, quedan claramente acreditadas, a partir de los hechos probados, las notas de ajenidad y dependencia, como así ya argumentó extensamente el juzgador de instancia, por cuanto que la prestación de servicios del repartidor que demandó a la empresa “presenta rasgos que sólo son concebibles respecto de quien se halla dentro del ámbito de dirección y control de una empresa”, enfatizando “el completo control” (por la empresa) de la actividad desempeñada (por el trabajador), sin olvidar traer a colación la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 (C-434/159), el conocido caso UBER, y también las importantes conclusiones del abogado general, en el que se pone de manifiesto como esta empresa crea una oferta de servicios de transporte urbano y controla “todos los aspectos pertinentes de un servicio”.
C) No se trata ahora por mi parte de reproducir la argumentación de la sentencia de instancia, sino de subrayar aquello que aporta además, o de forma complementaria, el TSJ para desestimar el recurso de suplicación.
La primera tesis relevante, tras haber analizado los cuatro tipos de servicios que presta la empresa (“pedidos partner”, “pedidos no partner”, “pedidos sin establecimiento” y “pedidos sin transacción”), y subrayar que en el primero, que supone más del 90 % de la actividad comercial llevada a cabo por la plataforma, es la empresa (sin ningún conocimiento por el repartidor) quien dispone de los datos de los restaurantes adheridos a la plataforma y de aquellos de los clientes registrados, es que, dicho de forma clara y contundente, que “es impensable que el actor pudiera desempeñar su trabajo transportando comidas entre los restaurantes y los eventuales clientes, en calidad de trabajador autónomo, al margen de la plataforma y con sus solos medios (con su vehículo y con su móvil), ya que el éxito de este tipo de plataformas, se debe precisamente al soporte técnico proporcionado por las TIC que emplean para su desarrollo y a la explotación de una marca, en este caso Glovo, que se publicita en redes sociales a través de los buscadores tipo Google, sitio al que acuden los clientes cuando necesitan la compra y entrega de comida y los productos que la demandada suministra”.
¿Qué hay que decir respecto a la alegada “libertad horaria y de prestación de servicios” de la que dispondría el repartidor según la parte recurrente? Pues que las formas no deben ocultar el fondo, como se encargó de subrayar la sentencia de instancia y que ahora se reitera por la Sala, en cuanto que la elección se hace dentro de unos márgenes que se adecúan a una valoración efectuada por la plataforma de cada repartidor “dos veces por semana, estableciendo un ranking de excelencia a partir de diversos controles”, denominado, con lenguaje cool “versión excellence 3”.
Dicho de forma más clara, los “mejores repartidores”, siempre según los criterios fijados por la empresa, tenían preferencia para seleccionar franjas horarias en las que hubiera previsiblemente más demandas y por tanto también una lógica previsión de una mayor obtención de ingresos. Que hay un control empresarial es innegable, aunque sea por medio de un programa informático, y que hay una organización empresarial de la actividad de todos los repartidores también parece indubitado, ya que la empresa selecciona a otro repartidor cuando el asignado no decide prestar el servicio, acudiendo la Sala a recordar la conocida sentencia de 26 de octubre de 2016 del Tribunal de Empleo de Londres, en el caso de un conductor contra UBER, en la que este afirmó gráficamente, y con innegables dosis de ironía crítica hacia la empresa, que “la noción de que UBER en Londres es un mosaico de 30.000 pequeños negocios ligados por una plataforma común es absolutamente ridícula para nuestras mentes”.
Por tanto, quien fija las reglas del juego es la plataforma, y es el repartidor, si desea trabajar, el que las debe cumplir, ya que si no las cumple, el riesgo significativo de reducción de pedidos y de obtención de ingresos no es solo una mera hipótesis sino una constatable realidad, rechazándose la tesis de la empresa de que la libertad de que dispone un repartidor para rechazar encargos implica que su relación no pueda calificarse de laboral. No hay esa pretendida libertad para trabajar cuándo y cómo se quiere, dada la subordinación formal y real del repartidor hacia la plataforma, tal como es destacado, en otra aportación novedosa y de indudable interés, por la sentencia, al manifestar que esa pretendida libertad de estar disponible para trabajar y de elegir cuando hacerlo solo significa realmente que “estar libre y disponible es esencial al servicio que los repartidores prestan a Glovo y es precisamente esta facilidad para sustituir al trabajador lo que provoca que estos carezcan de todo poder de negociación para autoprotegerse y necesiten la ayuda del Derecho laboral”.
Para la Sala, de los hechos probados en instancia se desprende claramente un control de la empresa desde el momento de la selección del repartidor y durante todo el proceso de desarrollo de la actividad de prestación de servicios, con órdenes e instrucciones sobre cómo desarrollar la actividad y siempre también controlando donde se encuentran los repartidores para la asignación de los pedidos, siendo estos hacia los clientes la “cara visible de la empresa”, y siendo las causas de extinción del contrato muy parecidas en bastantes supuestos, por no decir que idénticas, a las reguladas como causa de despido disciplinario tal como ya puso de manifiesto el juzgador de instancia. En suma, no es que sea una dependencia limitada o imperfecta, sino que lo es plena a partir de cómo se desarrolla la actividad laboral y valiéndose de las posibilidades que ofrece la tecnología (que no es la determinante de la existencia o no de relación laboral, tal como he defendido en muchas anteriores ocasiones) para el mejor desarrollo de la actividad prestacional de servicios por los repartidores.
Despejada, en sentido afirmativo, la existencia del presupuesto sustantivo de la subordinación o dependencia, la Sala se adentra en el examen de la concurrencia (afirmada por la parte demandante y reconocida en la sentencia del JS, y rechazada por la parte empresarial) de la nota de ajenidad, recordando primeramente la jurisprudencia del TS sobre los diversos indicios que permiten apreciar su existencia (en los riesgo, en los frutos, en los medios de producción, en el mercado), para concluir que es clara y manifiesta su concurrencia, haciendo suyos todos los argumentos del juzgador de instancia, a los que me remito, y añadiendo la satisfacción que manifiesto por la relación que establece con la histórica sentencia del TS de 26 de febrero de 1986, caso de los mensajeros, para destacar que la tecnología cambia la forma de trabajar pero no, necesariamente, la naturaleza jurídica de la relación, de tal manera que no es la bicicleta, motocicleta, coche (si lo hubiera), o patinete eléctrico, como medios de transporte, y la disponibilidad de un móvil, para recibir la información de los encargos o pedidos, los que puedan ser calificados como elementos determinantes de la prestación laboral y con impacto en la ajenidad de los medios de producción.
No, tal como ya se ha destacado en varias sentencias de juzgados de instancia, y también por tribunales de otros Estados, “el medio esencial de producción, sobre el que se construye la entera actividad de la plataforma digital, es la instalación técnica que emplea para su desarrollo y la explotación de la marca, que se publicita en redes sociales y en cuya solvencia y eficacia confían restaurantes y clientes”. Ajenidad, sí, con especial mención por mi parte, a la tesis de la ajenidad en mercado, ya que es la plataforma “la que fija los precios y elige a los clientes”, es decir es “un intermediario imprescindible entre la tarea del repartidor y su destinatario final”, y añado por mi parte que si no existiera dicha empresa, el repartidor no podría llevar a cabo ninguna actividad.
3. ¿Aprecia
el TS la contradicción requerida para poder entrar a conocer del fondo del
litigio? Sí, ya que en ambas sentencias concurre la triple identidad requerida
procesalmente (“hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales”)
respecto a la acción de despido ejercitada. Las discrepancias entre la forma de
prestación de servicios que se plasman en las dos sentencias son solo
consecuencia, razona con pleno acierto a mi parecer la Sala, el resultado “de
la distinta actividad probatoria y de la diferente apreciación de la prueba
realizada en cada litigio”, que no desvirtúa en modo alguno la contradicción requerida
y alegada, ya que los hechos, fundamentos y pretensiones son sustancialmente idénticos y una sentencia declara inexistente la relación
laboral mientras que otra se pronuncia en sentido afirmativo.
La segunda alegación procesal formal del escrito de impugnación de la parte recurrida, presentado al amparo del art. 211.1 LRJS, argumenta falta de contenido casacional del recurso. Para dicha parte (vid. FD tercero) “… la pretensión formulada por la parte recurrente consiste en que se case la sentencia recurrida ordenando remitir las actuaciones al Juzgado de lo Social para que, a la vista del pronunciamiento de esta Sala calificando la relación como laboral, enjuicie las acciones ejercitadas. La parte recurrente sostiene que dicha petición es impropia de un recurso de casación unificadora y esa pretensión trata de obviar que las sentencias de instancia y suplicación dan respuesta a la cuestión controvertida”. Tesis rechazada de plano por el TS por cuanto se ha suscitado una cuestión que no ha sido resuelta por la Sala y en la que, conviene destacarlo, “existen pronunciamientos contradictorios de los Tribunales Superiores de Justicia que precisan de la intervención unificadora de este Tribunal”.
4. Llegamos ya a un punto nuclear del escrito de impugnación y de la fundamentación jurídica de la sentencia, y sobre el que ya habido pronunciamientos judiciales anteriores de rechazo de la tesis empresarial, además de aportaciones doctrinales sobre esta temática. Se trata de la petición de elevación de cuestión prejudicial al TJUE, y así se expone tal petición en el FD cuarto: “Esta parte procesal sostiene que la controversia litigiosa constituye un tema de dimensión europea que afecta a las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios recogidas en los arts. 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE); así como a los derechos fundamentales a la libertad profesional y a la libertad de empresa de los arts. 15 y 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Además, la parte demandada considera que la cuestión debatida afecta al concepto de trabajador en el Derecho de la Unión Europea. Por ello solicita que esta Sala plantee dicha cuestión prejudicial para garantizar el efecto útil de dicho Derecho, para garantizar la aplicación uniforme del Derecho de la Unión y por el interés general de la cuestión examinada”.
Antes de analizar la respuesta del TS, cabe decir que la tesis de la parte empresarial es sustancialmente idéntica a la defendida por un sector de la doctrina laboralista. Sirvan como claro ejemplo las tesis del profesor Francisco Pérez de los Cobos en un artículo publicado en el diario La Ley el 14 de septiembre (no disponible en abierto), poco antes de que se conociera la sentencia, con un título que identifica claramente su contenido, “La dimensión europea de la calificación jurídica de los «riders», en el que presta especial atención al auto dictado por el TJUE el 22 de abril de este año (asunto C-692/19), sobre el que construye su tesis de la citada “dimensión europea” de la calificación jurídica de los riders. Para el profesor Pérez de los Cobos, que critica en su artículo la que califica de “lectura extensiva” que un sector de la doctrina judicial española “viene haciendo… de la noción de trabajador por cuenta ajena, que podría no estar en consonancia con la que es propia del Derecho de la Unión Europea a la luz de la jurisprudencia del TJUE en perjuicio del ámbito del trabajo por cuenta propia”, tras un cuidado análisis de diversas sentencias del TJUE, hay tres razones que avalan la necesidad del pronunciamiento del TJUE y que son las siguientes:
“Primero, la necesidad de garantizar el efecto útil del Derecho de la Unión. Decidir si estamos ante supuestos de ejercicio de las libertades económicas básicas de los Tratados o de aplicación del Derecho derivado referido a los trabajadores por cuenta ajena es crucial para garantizar el efecto útil del Derecho de la Unión, efecto que el pronunciamiento del Tribunal garantizará en todo caso, es decir, tanto si decide que son aplicables al caso unas normas u otras.
Segundo, la necesidad de garantizar la aplicación uniforme del Derecho de la Unión. La calificación jurídica de relaciones como las que nos ocupan están mereciendo calificaciones dispares no solo de nuestros tribunales sino también de los distintos tribunales europeos que han debido pronunciarse sobre la calificación de estos nuevos trabajos. Pues bien, esta disparidad de calificaciones jurídicas puede comportar y de facto ya comporta que en determinados países de la Unión estas relaciones estén sujetas a las disposiciones de los Tratados y al Derecho derivado que rigen el trabajo por cuenta propia y en otros el trabajo por cuenta ajena, menoscabando de esta forma la aplicación uniforme del Derecho europeo. Solo sabiendo si el ofrecimiento de estos servicios en el mercado constituye un ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios o si, por el contrario, las relaciones jurídicas establecidas al efecto encajan en el concepto europeo de trabajador podremos dilucidar qué normas europeas son aplicables a las mismas y garantizar su aplicación homogénea.
Tercero, el interés general de la cuestión debatida. Como se afirma en la Recomendación quinta de las «Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales» de Tribunal de Justicia de la Unión Europea (16) , «una petición de decisión prejudicial puede revelarse especialmente útil cuando se suscite ante el órgano jurisdiccional nacional una nueva cuestión de interpretación que presente un interés general para la aplicación del Derecho de la Unión, o bien cuando la jurisprudencia existente no parezca ofrecer la claridad imprescindible en un contexto jurídico o fáctico inédito». Esta recomendación pareciera pensada y escrita para este caso. Estamos ante una nueva realidad económica, laboral y jurídica, la de los trabajadores de plataforma, y ante un debate judicial de proporciones europeas, lo que hace necesario un pronunciamiento del Tribunal de Justicia que determine qué normas europeas son de aplicación a estas relaciones jurídicas”…”
La hipótesis de la que parte el citado autor se sustenta en el auto de 22 de abril y por supuesto el TJUE dio respuesta las cuestiones prejudiciales planteadas partiendo de como las plasmaba el tribunal remitente en cuanto a los hechos del litigio, y eso sí partiendo previamente de una amplia explicación sobre el concepto de trabajador por cuenta ajena que se deriva de su consolidada jurisprudencia al respecto y que por ello no merecía que la cuestión prejudicial fuera resuelta mediante sentencia Por tanto, partamos de los datos fácticos, no del caso británico, sino de los casos españoles, es decir de si se da esa autonomía requerida por el ordenamiento jurídico interno para que pueda calificarse a un Glover como trabajador autónomo, y desde luego no es eso lo que piensan, y argumentan, tanto la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en exhaustivos Informes efectuados en varias Comunidades Autónomas y con citación de buena parte de los glovers afectados (y también en el caso de Deliveroo) como todas las sentencias de los TSJ con la única excepción de la recurrida, tesis que comparto y que he tratado de justificar y argumentar en anteriores entradas.
Y como hay que acercarse a la realidad de la prestación laboral, porque la naturaleza jurídica del contrato viene dada por su real contenido y no por la denominación que le otorguen las partes contratantes, nada mejor que referenciar el exhaustivo informe efectuado por la UGT sobre cómo prestan (en condiciones regulares o irregulares, legales o ilegales) los glovers su actividad, y cuyo título también delimita claramente su contenido “Coneste modelos no habrá futuro. Informe sobre la explotación laboral de lasplataformas digitales de reparto” , presentado justamente el mismo día que se daba cuenta del fallo de la sentencia del TS, el 23 de septiembre, y del que se recoge una breve síntesis en la nota de prensa publicada en su página web con el título “UGT reclama uncontrato social para acabar con el esclavismo en las plataformas digitales dereparto” , en el que se explica con todo lujo de detalles como operan dichos repartidores en su actividad cotidiana, y en donde la pretendida autonomía y libertad del trabajador autónomo (en aquellos casos, y muchos no lo son, en que esté dado de alta en el RETA) para organizar su trabajo queda, por decirlo de forma suave y educada, muy debilitada y prácticamente inexistente. El informe apunta además un dato de indudable importancia y que pone de manifiesto la precariedad de buena parte de quienes actúan en dicho mercado, cual es que un buen número de ellos son ciudadanos extracomunitarios en situación irregular, algo a lo que parece que no sea de especial preocupación, según el citado informe, para las empresas de restauración.
Ahora bien, la UGT no se queda sólo en la denuncia social, sino que formula propuestas a desarrollar en sede legal y negocial, entre otras tales como “Acabar con la opacidad de las cajas negras, que exista transparencia para conocer los algoritmos que condicionan nuestra forma de trabajo”, y “Revisar el concepto de centro de trabajo, ante la “deslocalización virtual” de las plataformas digitales. Y es que muchas actúan desde otros países. Entendemos que el centro de trabajo es donde está encendida la aplicación y, por tanto, se debe aplicar el convenio provincial donde esté ubicada la persona que reparte”. Lógicamente también pedía, y el TS se ha manifestado en esos términos, “reconocer la relación laboral de los repartidores”, ya que “lo establecen numerosas sentencias y porque acabaría con el abuso laboral y la mercantilización del trabajo”.
Volvamos ya a la Plaza de la Villa de París, sede del TS, para conocer qué respuesta da el alto tribunal a la petición de elevación de la cuestión prejudicial. En primer lugar, y acudiendo tanto a la normativa comunitaria (art. 267 TJUE) como a la consolidada jurisprudencia del TJUE al respecto (citando la de 30 de enero de 2019, asunto C-587/17), expone que los tribunales nacionales cuyas decisiones, como ocurre en este caso, no sean susceptibles de recurso alguno en derecho interno “no están sujetos a una obligación incondicionada de plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE”, ya que no será necesario cuando se comprueba “que la cuestión suscitada no es pertinente, que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ya ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna, debiendo valorarse la existencia de tal eventualidad en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión”.
Pues bien, el “portazo” del TS a la tesis de la pretendida restricción a la libertad de prestación de servicios por parte de los glovers se sustenta en que , ya que a su parecer “no existen dudas razonables” para que se eleve la cuestión prejudicial”, y no las haya porque, subraya el TS, las cuestiones prejudiciales solicitadas por la pare recurrida “parten de presupuestos que no se corresponden con la efectiva prestación de servicios realizada por el demandante”. Parece que al TS no le convence en absoluto la tesis de la pretendida autonomía y libertar organizativa del Glover en la prestación de sus servicios.
No olvida en modo alguno el TS referirse al auto de 22 de abril, sobre el que se ha construido en gran medida la tesis de la necesidad de que el TJUE se pronuncie sobre la naturaleza jurídica de la prestación de los riders por considerar que la doctrina judicial española ampliamente mayoritaria (todas las sentencias de los TSJ menos la recurrida, permítanme que lo recuerde una vez más) podría estar vulnerando la libre prestación de servicios protegida por la normativa comunitaria. La Sala repasa su contenido y subraya, dato de especial interés y al que ya me he referido con anterioridad, que se trata de un auto y que por ello el TJUE se limitó a reproducir jurisprudencia anterior o que llegó a la conclusión de que no había ninguna duda razonable”, a la par que añade que la resolución judicial establece que la inaplicación de la Directiva 2003/88/CE por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo “se excluye cuando la independencia del prestador del servicio parezca ficticia y cuando exista una relación de subordinación entre esa persona y su supuesto empleador, lo que corresponde determinar al Tribunal nacional”. Y nuevamente aquí, a partir de las manifestaciones anteriores, el TS subraya que del mencionado auto se evidencia que no es necesario en modo alguno elevar la petición de decisión prejudicial, ya que el debate jurídico se limita a determinar si hay subordinación entre el Glover y la empresa, y ello debe resolverse (me vienen obviamente a la mente los arts. 1.1 y 8.1 de la LET) por el tribunal nacional “valorando las concretas circunstancia del cas litigioso”, tal como han venido haciendo, obviamente, los JS y TSJ que se han pronunciado hasta la fecha.
Me queda la duda de si es aún posible elevar una cuestión prejudicial por parte de algún JS o TSJ ante el que aún esté pendiente de celebración algún juicio contra las empresas de la economía de plataformas, y desconozco si la parte empresarial seguirá intentando este camino. A mi parecer, y creo que la mayor parte de la doctrina laboralista compartirá esta tesis, los argumentos del TS son claros y contundentes para desvirtuar cualquier asomo de duda sobre la posible vulneración de la normativa comunitaria. Quede aquí, por ello, simplemente apuntada esta cuestión.
5. Llegamos al FD sexto en el que el TS dará respuesta al primer motivo del RCUD, presentado al amparo del art. 207 e) LRJS (“Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”), con alegación de infracción de los arts. 1.1 y 1.3 g) LET, arts. 1 11 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo, y doctrina jurisprudencial que concreta en las sentencias de 26 de febrero de 1986, (“es competente la jurisdicción laboral para conocer del despido de mensajeros, meros ejecutores materiales del transporte de mercancías, fundamentalmente mediante su trabajo personal aunque para ello se valgan de un medio material propio”), de la que fue ponente el magistrado Juan Antonio del Riego, de 19 de diciembre de 2005, de la que fue ponente el magistrado José María Botana (RCUD. Existencia de relación laboral. prestación de servicios como mensajero chofer repartidor, con vehículo propio (inferior a 2000 kg) de alta en el RETA y en el IAE) y 22de enero de 2008, de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés (“… el actor no es titular de una organización empresarial propia, sino que presta de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio y, el vehículo de que se sirve no tiene relevancia suficiente para concretar su explotación como elemento definidor del contrato…”). Dicho sea incidentalmente, me sorprende que no sean aportadas cuando menos algunas sentencias más recientes de la Sala que adecúan la interpretación de los presupuestos sustantivos a las nuevas realidades organizativas empresariales, sin que por ello obviamente deba desmerecerse la relevancia de las citadas, y además supongo que la parte recurrente quiso centrarse directamente en sentencias que se referían a la actividad de mensajeros o repartidores.
A partir de aquí es cuando el TS “dará una clase”, añadiendo esta a resoluciones anteriores en las que ha ido delimitando, concretando y adaptando el concepto de trabajador por cuenta ajena, aplicando los presupuestos sustantivos a cada concreta realidad laboral, por lo que es plenamente coherente que manifieste, tras las cita de varias de sus sentencias, que “la dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cual sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha”. Y más adelante se insiste en la necesidad de tomar en consideración “la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia”
No repasa sólo la jurisprudencia nacional, sino que también se refiera a la comunitaria, con aportaciones extraídas de las sentencias del TJUE de 13 de enero de 2004 (asunto C-256/01) (“…aunque la profesora no estaba obligada a aceptar una concreta prestación de servicios, ello no impedía que se tratase de un trabajador a efectos del del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras) y de la dictada el 20 de diciembre de 2017 (asunto C-434/15), en el que calificó la actividad de UBER como encuadrada en “servicio en el ámbito de los transportes” y negó que realizara una mera actividad de intermediación, influyendo de forma decisiva en las condiciones de prestación de servicios de los conductores.
Sintetiza la Sala a continuación los criterios jurisprudenciales que permiten diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos “de naturaleza semejante”, basándose en la doctrina sentada, entre otras en sentencias que han merecido mi atención en anteriores entradas, tales como la de 24 de enero de 2018 , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco , de 8 de febrero de 2018 , de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, y de 4 de febrero de2020, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco . Las tres sentencia se refieren a la relación entre personal que realizaba trabajos de instalación y reparación de ascensores para la empresa Zardoya Otis y que habían suscrito contratos de colaboración para la ejecución de obras de carácter mercantil, siendo así que el TS reconoce la laboralidad de dichas relaciones.
Más adelante, la Sala repasa más concretamente los criterios fijados para determinar la existencia de relación laboral cuando se trata de una prestación de servicios por parte de trabajadores con vehículo propio, acudiendo primeramente a la ya citada sentencia de 26 de febrero de 1986, utilizada por la parte recurrente en defensa de su tesis, a la de 26 de junio del mismo año, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Campos (“es competente la jurisdicción laboral para conocer del cese de quien prestaba la actividad de reparto y distribución de periódicos y publicaciones de la demandada, a más de realizar las operaciones complementarias de cobro y de recogida de lo no vendido, poniendo a disposición de la empresa un vehículo de transporte de su propiedad”), 2 de febrero de1988 , de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado (“… es de naturaleza laboral la relación establecida entre una empresa distribuidora de periódicos y los repartidores de los mismos según rutas determinadas por la empresa, retribución en función de las rutas y mediante vehículos propiedad de los repartidores que sufragaban los gastos de mantenimiento y funcionamiento de los mismos”), y de 3 de mayo del mismo año , de la que fue ponente el magistrado José María Álvarez de Miranda (“Habiendo de ser calificada como laboral la relación existente entre un mensajero y la empresa a la que presta sus servicios, el accidente ocurrido "en misión" ha de serlo como accidente de trabajo”). Toda esta amplia jurisprudencia citada, con el añadido de la más reciente de 18 de octubre de 2006, de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado, sirve para fundamentar la tesis de la ajenidad en la prestación laboral, careciendo de relevancia económica la aportación del vehículo por parte del trabajador y siendo su actividad personal la que “se revela como predominante”.
Rechaza la Sala (FD decimotercero) la tesis de la plena libertad del glover para organizar y dirigir su trabajo, es decir para la elección del dia y las horas en que deseaba prestar servicios, y acude a su lejana sentencia de 25 de enero de 2000, de la que fue ponente el magistrado Leonardo Bris, para recordar que tal libertad de horario no excluye la existencia de una relación laboral, y también que la ocasional sustitución de la parte trabajadora por una tercera persona no obsta en absoluto a la existencia de dicha relación.
Sigue el muy amplio y detallado repaso de la jurisprudencia del TC para fundamentar finalmente que concurren los presupuestos sustantivos en la relación que vinculaba al Glover con la empresa, y ahora ya se acude a la mucho más moderna y reciente doctrina sentada por la sentencia de 16 de noviembre de 2017, de la que fue ponente la magistrada Maria Luisa Segoviano (recientemente nombrada Presidenta de la Sala) y que versó sobre las relaciones contractuales de traductores e interpretes judiciales y jurados, que mereció mi atención detallada en esta entrada
6. Y ya nos situamos en el FD decimoquinto, a partir del cual se entra en la resolución del conflicto, exponiendo primeramente los argumentos del TSJ en la sentencia recurrida, y que también fueron de la sentencia de instancia (me permito remitir a la primera parte de mi explicación) , y explicando a continuación qué tipo de empresa es Glovo, cuáles son sus características y en que condiciones regula la prestación de servicios por parte de los Glovers. Los lectores y lectoras de sentencias anteriores de TSJ, y de varios JS, comprobarán como la argumentación del TS a partir del FD decimoctavo para llegar a la conclusión de laboralidad es sustancialmente semejante a la defendida en todas ellas y por ello en algún momento mi explicación puede parecer, pero no lo es, una reiteración de entradas anteriores. En cualquier caso, y como aportación al debate, creo que la sentencia del TS hubiera podido hacer alguna referencia a la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, y muy especialmente a su art. 10, aun cuando puede objetarse a mi tesis que la Directiva no era de aplicación al caso, por la fecha de su publicación y posterior necesidad de trasposición, y que por ello hubiera sido únicamente un obiter dicta en la sentencia (aunque, insisto, no hubiera estado nada mal que se hiciera).
Si hemos de hacer caso a los requisitos meramente formales, es decir aquello que consta en el contrato, el TS es del parecer, y no le falta razón, en que algunas cláusulas militarían en contra de la existencia de una relación contractual laboral, tales como “la capacidad de rechazar clientes o servicios, de elegir la franja en la que va a prestar servicios o de compatibilizar el trabajo con varias plataformas”. Pero inmediatamente, acude a la realidad material y va desgranando punto por punto como la pretendida formalidad se convierte en algo completamente distinto de la pretendida autonomía y libertad de la que se dice que tienen los Glovers, y lo hace a partir de la constatación de los hechos probados y que, al margen de la calificación que le otorgó la sentencia recurrida, demuestran los estrictos controles que llevan a cabo la empresa hacia sus Glovers. Me permito reproducir un fragmento de la argumentación empresarial que van justamente en esta dirección:
“la teórica libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada. Es cierto que en los hechos probados de autos se afirma que el trabajador podía rechazar pedidos sin penalización alguna. Pero también se declara probado que los repartidores con mayor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados (hecho probado séptimo)”, y en la práctica “este sistema de puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución”.
También le merece especial importancia a la Sala, muy acertadamente a mi parecer dado que cada vez más se está implantando en muchas empresas, que sean los clientes quienes puedan valorar la prestación del Glover, algo que en la sociedad del siglo XXI debe constituir, así lo dijeron TSJ y lo confirma el TS, un indicio favorable a la existencia de un contrato de trabajo, sin que por otra parte quepa desconocer que esa valoración de la clientela ya era tomada en consideración, ciertamente con mucha menos intensidad que en la actualidad, para controlar a la personas trabajadora, trayendo la Sala a colación la lejana sentencia de 29de diciembre de 1999, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas.
A continuación, y siempre partiendo de los hechos probados, la Sala va desgranando la existencia de otros indicios que avalan de forma clara e indubitada una relación de dependencia o subordinación del Glover hacia la empresa: la geolocalización del Glover mientras realizaba su actividad; la precisión de las condiciones como debía prestarse; el proporcionar al acto una tarjeta de crédito para que pudiera comprar productos para el usuario; el abono de una compensación económica por el tiempo de espera; la introducción el contrato, formalmente de trabajador autónomo económicamente dependiente, de causas de extinción (ej.: transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza) que son una copia literal de causas de despido disciplinario tipificadas en el art. 54 de la LET; en fin, en una mención que a mi parecer puede englobar también la nota de ajenidad en el mercado, la Sala constata que quien dispone de la información para la organización del negocio, como por ejemplo la relativa a los comercios adheridos a la plataforma de la empresa o los pedidos que se realizan por los clientes, es únicamente de Glovo, sin que el Glover tenga participación alguna al respecto.
7. Despejadas las dudas sobre la existencia del presupuesto sustantivo de dependencia o subordinación, la Sala se adentra (FJ vigésimo) en el examen de la existencia o no del requisito de la ajenidad, y ya sabemos que la respuesta será afirmativa, exponiendo primeramente, y enlazando de forma directa con la última manifestación efectuada respecto al presupuesto de la dependencia, que Glovo no es una mera intermediaria entre los clientes finales y los repartidores ya que “ni los comercios, ni los consumidores finales a quienes se realiza el servicio de reparto son clientes del repartidor, sino de Glovo”. La forma como se confeccionan las facturas (por parte de Glovo, y solo siendo necesario por el Glover su firma) es otro claro indicio al respecto.
¿Hay ajenidad en los riesgos? Sí, porque a pesar de las condiciones contractuales formalmente pactadas, como que la parte trabajadora asumía frente al cliente los daños o perdidas que pudiera sufrir la mercancía durante el transporte, y de los riesgos que pudiera sufrir por la utilización de un vehículo propio, hay que prestar atención, nuevamente insiste la Sala, con acierto, en “las concretas circunstancias de la prestación de servicios” tal como se ha descrito con anterioridad, por lo que no puede decirse, y la Sala se apoya en varias sentencias anteriores, “que concurriera en el actor el binomio riesgo – lucro especial que caracteriza a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones”.
¿Hay ajenidad en los frutos? Sí, ya que la empresa, con lenguaje jurídico clásico por parte de la Sala, “se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo”, sin el que el Glover tenga ninguna participación en los acuerdos establecidos entre la empresa, los comercios adheridos a la plataforma y los clientes, siendo fijados lo precios por aquella, así como la tarifa que percibe el Glover por cada servicio prestado y los gastos adicionales por kilometraje y tiempo de espera.
¿Hay ajenidad en los medios? Sí. Aunque de forma algo más prudente que las tesis expuestas en las recientes sentencias de los TSJ, el TS subraya la desproporción entre la importancia de los medios puestos por la parte trabajadora, vehículo y móvil, con el de la empresa y que es de obligada, y necesaria, utilización, para poder llevar a cabo la prestación del servicio, la plataforma digital, “al margen de la cual no es factible la prestación del servicio”, a lo que añade que la marca bajo la que opera el Glover no es una suya propia, como podría corresponder a un auténtico trabajador autónomo, sino de la empresa para la que presta el servicio.
En definitiva, y tras esta muy cuidada y argumentada fundamentación, la Sala llegará a la conclusión de esta en presencia de una relación contractual laboral, y no autónoma, entre el Glover y la empresa, reiterando a modo de síntesis todas las tesis anteriormente expuestas en un excelente resumen efectuado en el FD vigésimo primero, en el que aporta alguna reflexión adicional sobre la importancia de la gestión algorítmica por parte de la empresa para la organización del trabajo de los Glovers. Me parece especialmente relevante esta síntesis final que efectúa la Sala y que por ello me permito reproducir:
“Para prestar estos servicios Glovo se sirve de un programa informático que asigna los servicios en función de la valoración de cada repartidor, lo que condiciona decisivamente la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar pedidos. Además Glovo disfruta de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, que es una manifestación del poder directivo del empleador. A través de la plataforma digital, Glovo lleva a cabo un control en tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor pueda realizar su tarea desvinculado de dicha plataforma. Debido a ello, el repartidor goza de una autonomía muy limitada que únicamente alcanza a cuestiones secundarias: qué medio de transporte utiliza y qué ruta sigue al realizar el reparto, por lo que este Tribunal debe concluir que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre el actor y la empresa demandada previstas en el art. 1.1 del ET, estimando el primer motivo del recurso de casación unificadora”.
V. Una nota final.
Concluyo aquí el examen del caso Glovo. ¿Será esta la última ocasión en que habrá que analizar una sentencia laboral referida a esta empresa? ¿Cómo actuará en el inmediato futuro? Son preguntas que solo puede responder la empresa, aunque algunas manifestaciones realizadas tras la publicación de la sentencia del TS permiten intuir que puede seguir existiendo conflictividad laboral.
También habrá que estar atentos a la primera sentencia que dicte el TS en un conflicto colectivo como el que afecto a la empresa Deliveroo, tras el reconocimiento de la existencia de relación laboral en instancia y en suplicación.
Seguiremos atentos, y mientras tanto buena lectura.
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