sábado, 17 de octubre de 2020

Sobre la estabilidad laboral de las y los trabajadores contratados por una empresa de trabajo temporal. Notas a la sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2020 (asunto C-681/18), y recordatorio de sentencias anteriores sobre ETTs.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 14 de octubre (asunto C-681/18), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea por el Tribunal ordinario de la ciudad italiana de Brescia. 

El interés especial de esta sentencia radica, tal como puso de manifiesto la abogadageneral Sra. Eleanor Sharpston en las conclusiones presentadas el 23 de abril, que serán acogidas sustancialmente por el TJUE,    en que se trata de la primera ocasión en que el TJUE debe interpretar el art. 5, apartado 5, de la Directiva 2008/104/CEde 19 de noviembre de 2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa altrabajo a través de empresas de trabajo temporal , cuyo contenido es el siguiente: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias, de conformidad con el derecho o las prácticas nacionales, con vistas a evitar la aplicación abusiva de este artículo y, en particular, que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de la presente Directiva, e informarán a la Comisión de dichas medidas”. Y más exactamente, se trata de dar respuesta por el TJUE, tal como explica la abogada general, a la cuestión de si se ajusta a la normativa comunitaria una regulación nacional que ha permitido, y esta permisibilidad jurídica es la que cuestiona el tribunal remitente, que un trabajador contratado por una ETT y puesto a disposición de una empresa usuaria, haya formalizado “ocho contratos sucesivos de puesta a disposición de duración determinada” siendo diecisiete las prórrogas efectuadas. Se trata en definitiva de decidir si esta situación jurídica en la que se ha visto envuelto el trabajador constituye un supuesto de “cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones (de la Directiva)”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2008/104/CE — Trabajo a través de empresas de trabajo temporal — Artículo 5, apartado 5 — Igualdad de trato — Medidas necesarias para evitar el recurso abusivo a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal — Obligación de los Estados miembros de evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas — Inexistencia de fijación de límites en la normativa nacional — Exigencia de interpretación conforme”.

 

2. Si bien, no es la primera vez en que el TJUE se pronuncia sobre la interpretación de esta Directiva, o más exactamente de otros preceptos de la misma.  

A) En efecto, encontramos en primer lugar la sentencia dictada el 17 de marzo de 2014 (asunto C-533/13), objeto de análisis por mi parte en una entrada anterior titulada “El TJUE se pronuncia sobre las posibles restricciones a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal (y resuelve con tesis contraria a la del abogado general)” Fue la primera ocasión en que el TJUE se pronunció sobre la interpretación de un precepto de la Directiva, en concreto del art. 4.1, que dispone que “las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal deberán estar justificadas exclusivamente por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos”.  De mi entrada anterior reproduzco ahora unos breves fragmentos.

“… EL TJUE dicta una sentencia que no acoge la tesis del abogado general y sí las alegaciones expuestas por la parte demandante en el litigio principal que motivó la petición de decisión prejudicial, y la de algunos gobiernos y también la de la propia Comisión Europea.  Compárese ahora la tesis del abogado general y el fallo del TJUE en la primera cuestión prejudicial planteada, única que será abordada por el TJUE en cuanto que su fallo llevará a no entrar en la segunda y tercera cuestión planteada por el tribunal de lo social finlandés.

 

Conclusión del Abogado General

Sentencia del TJUE

 

«1)      El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que prohíbe el mantenimiento o la introducción de prohibiciones o de restricciones en el recurso a la cesión temporal de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal que no estén justificadas por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos.

 

El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que:

 

      sólo se dirige a las autoridades competentes de los Estados miembros, imponiéndoles una obligación de revisión al objeto de cerciorarse del carácter justificado de las posibles prohibiciones y restricciones relativas al recurso al trabajo a través de empresas de trabajo temporal y, consiguientemente,

 

      no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la obligación de no aplicar cualquier disposición de Derecho nacional que conlleve prohibiciones o restricciones relativas al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal que no estén justificadas por razones de interés general en el sentido de dicho artículo 4, apartado 1.

 

… Como ya he indicado con anterioridad, la petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2008/104/CE, y se presenta en el marco del litigio planteado por un sindicato contra una asociación patronal y una empresa miembro de dicha asociación, “a propósito de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal empleados por dicha empresa”. El conflicto se plantea porque el sindicato entiende que la empresa “usuaria” ha infringido el convenio colectivo aplicable al sector  

 

… La sentencia centra rápidamente la cuestión en su apartado 22 al indicar que para las partes demandadas en el litigio principal, y también para el gobierno húngaro en las alegaciones formuladas, hay una clara interpretación del art. 4.1 de la Directiva y más exactamente del inciso en el que se manifiesta que las restricciones al acceso de las ETTs al mercado de trabajo “deberán estar justificadas exclusivamente...”, defendiendo que la citada disposición “proscribe las prohibiciones o las restricciones a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal, salvo que estén justificadas por razones de interés general, por lo que genera claramente, en favor de tales trabajadores, de las empresas de trabajo temporal y de las empresas usuarias, derechos que pueden invocarse directamente ante las autoridades y los órganos jurisdiccionales nacionales”. Ciertamente, del tenor literal del apartado 1 del art. 4, se desprende que las limitaciones a la intervención de las ETTs en el mercado de trabajo deben estar justificadas “por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos”.

 

Ahora bien, el TJUE se apartará del criterio expuesto en las conclusiones del abogado general, y acogerá la tesis defendida por las demandantes en el litigio principal y por los gobiernos finlandés, alemán, sueco y noruego, y también (al menos así lo deduzco de la lectura de las conclusiones del abogado general) de la propia CE. La tesis defendida por la parte demandantes, los citados gobiernos y la CE, queda muy bien recogida en el apartado 25 de las conclusiones del abogado general: “Otras partes... sostienen, en cambio, que el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2008/104 no establece ninguna obligación sustantiva, sino que debe interpretarse en combinación con su apartado 2. Este último prevé, para los Estados miembros, la obligación de revisar las restricciones aplicables al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, antes de que expire el plazo de transposición de la Directiva 2008/104, con el fin de comprobar si siguen estando justificadas por las «razones expuestas en el apartado 1». En consecuencia, el alcance del apartado 1 de dicho artículo se limita a circunscribir el objeto de dicha revisión. En particular, consideran que el citado apartado 1 no impone a los Estados miembros una obligación de resultado consistente en velar por que las restricciones existentes en sus legislaciones estén efectivamente justificadas por razones de interés general...”.

 

Y en efecto, el TJUE considera necesario efectuar una interpretación global del art. 4 para “determinar el alcance exacto” del apartado 1, y para ello ha de tener en cuenta “el contexto en que se inscribe” dicho precepto”, ubicado en las disposiciones generales de la Directiva. Tras proceder a examinar el contenido de los otros apartados del art. 4, el TJUE acogerá la tesis expuesta en el párrafo anterior, que al mismo tiempo conllevará, con planteamiento totalmente contrario al del abogado general, la imposibilidad de intervención del órgano jurisdiccional nacional para el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el art. 4. Por decirlo con las propias palabras del apartado 28, porque es lo verdaderamente importante y porque sin duda es lo que más interesa conocer de la sentencia para los lectores y lectoras del blog,  “el apartado 1 del dicho artículo 4, interpretado en conexión con los demás apartados de ese mismo artículo, sólo se dirige a las autoridades competentes de los Estados miembros, imponiéndoles la obligación de revisar su normativa nacional con el fin de garantizar que las prohibiciones o las restricciones relativas al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal siguen estando justificadas por razones de interés general, así como la obligación de informar a la Comisión del resultado de dicha revisión. Los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden garantizar el cumplimiento de tales obligaciones”.

 

Obsérvese, en consecuencia, que el TJUE pone el acento en el aspecto formal de la revisión que ha debido realizar cada Estado miembro… en virtud de la cual cada Estado ha de determinar si era necesaria o no modificar su normativa interna reguladora de la intervención de las ETTs en el mercado de trabajo, disponiendo de libertad “bien para suprimir las prohibiciones o las restricciones que no pueden justificarse con arreglo a dicha disposición, bien para adaptarlas con el fin de que puedan, en su caso, justificarse con arreglo a la misma” (apartado 30).

 

En definitiva, el art. 4.1 de la Directiva de 2008, en la tesis del TJUE no debe interpretarse, tal como propugnaba el abogado general y las partes demandadas en el litigio principal, como un precepto que exija “la adopción de una determinada normativa en la materia”, sino como un precepto “delimitador”, es decir una norma que enmarca el ámbito jurídico “en el sentido de que delimita el marco en que debe desarrollarse la actividad normativa de los Estados miembros en materia de prohibiciones o de restricciones relativas al recurso a los trabajadores cedidos temporalmente por empresas de trabajo temporal”. La respuesta dada a la primera cuestión prejudicial conlleva la innecesaridad de responder a las dos restantes cuestiones prejudiciales.

 

B) Más adelante, el TJUE dicto la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, objeto de atención por  mi parte en la entrada titulada “Sobre lasempresas de trabajo temporal, el concepto de trabajador y de actividadeconómica en la normativa comunitaria. Notas a la sentencia del Tribunal deJusticia de la Unión Europea de 17 de noviembre de 2016 (asunto C-216/15)”,    en la que se plantearon dos cuestiones de indudable interés: el concepto de trabajador en la normativa comunitaria y su afectación a los derechos nacionales, por una parte, y la noción de actividad económica y su existencia en el caso de prestación de servicios por una empresa de trabajo temporal, por otra. Reproduzco a continuación algunos fragmentos de dicha entrada.

“ El conflicto laboral se suscita en Alemania, y llevará a la presentación de la cuestión prejudicial ante el TJUE por parte del Tribunal Supremo de Trabajo (Bundesarbeitsgericht), siendo el marco general del debate la interpretación de la Directiva 2008/104/CE, y más concretamente la siguiente cuestión: “«¿Es de aplicación el artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva [2008/104], a la cesión de un miembro de una asociación a otra empresa para que trabaje en ella bajo su dirección técnica y organizativa, cuando el miembro de la asociación, al afiliarse a ésta, se comprometió a poner también a disposición de terceros toda su capacidad de trabajo, por lo cual percibe de la asociación una retribución mensual cuyo cálculo se rige por los criterios habituales de la actividad de que se trata, y la asociación percibe por la cesión una compensación por los costes de personal de ese miembro y un importe a tanto alzado por gastos administrativos?”.

 

… En la sentencia, el TJUE abordará en primer lugar si estamos o no en presencia de una “trabajador” tal como está definido en la Directiva, o lo que es lo mismo, “toda persona que en el Estado miembro en cuestión esté protegida como trabajador en el marco de la legislación nacional sobre empleo”. Acude inmediatamente a recordar su reiterada jurisprudencia sobre la noción de trabajador, debiéndose remarca ahora a mi parecer las notas de que “ni la calificación jurídica en Derecho nacional y la forma de dicha relación, ni la naturaleza del vínculo jurídico existente entre (esas) dos personas, resultan determinantes al respecto”.

 

Si tales notas no inciden en la definición de trabajador a los efectos de aplicación de la normativa europea, no puede excluirse, afirma con claridad el TJUE, que la enfermera pueda ser considerada como trabajadora según la Directiva sobre ETTs. Aun cuando es cierto que el art. 3.2 dispone, que la Directiva n supone menoscabo del Derecho de cada Estado por lo que respecta a la definición de trabajador, no es menos cierto que tal “exclusividad” sólo se predica a los efectos de aplicación de la normativa interna, siendo así que la Directiva 2008/104, como puede leerse en sus considerandos, no aspira a armonizar (en este caso concreto en materia de ETTs). El TJUE acoge así la tesis defendida por el abogado general en sus conclusiones.

 

Y dado que de lo que se trata es de definir el concepto de trabajador a efectos europeos, es decir a fin de aplicarle la Directiva citada, debemos estar a la definición del art. 3.1, toda persona que tenga “una relación laboral” tal como ha sido definida por la jurisprudencia comunitaria. Una utilización restrictiva del concepto de trabajador desvirtuaría sin duda, lo dice el TJUE y coincido con su apreciación, el efecto útil de la Directiva “al limitar de manera excesiva e injustificada su ámbito de aplicación”, ya que permitiría excluir de la protección conferida por la norma europea a personas que llevan a cabo una actividad de prestación de servicios que “no se diferencia, en esencia, de la que vincula a los empleados que tienen la condición de trabajador en virtud del Derecho nacional con el empresario para el que trabajan”.

 

Si nos formulamos la pregunta, y así lo hace también el TJUE, de qué es lo que diferencia a la enfermera cedida por la Hermandad a la clínica, en cuanto a su prestación laboral y las condiciones de trabajo, de otra persona trabajadora contratada laboralmente por una empresa de trabajo temporal para ser puesta a disposición de una empresa usuaria, ha de concluirse necesariamente, y en estos términos también lo hace el TJUE, que ambas relaciones “no parece (n) diferenciarse sustancialmente” (a mi parecer la similitud es prácticamente total).

 

 de todos los datos disponibles en el litigio sometido a su consideración, y teniendo en consideración su consolidada jurisprudencia sobre el concepto de trabajador a los efectos de aplicación de la normativa de la Unión, el TJUE concluye que “parece” que las personas que mantienen una relación con la Hermandad “están protegidos en Alemania en relación con la actividad laboral que desempeñan”, si bien será el órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial el que deberá finalmente verificar si concurren las características de una relación laboral, con independencia de la denominación de la relación formalizada, y por ello si la enfermera cedida por la Hermandad a la clínica “debe calificarse de trabajador en el sentido de esta Directiva (2008/104)”.

 

El TJUE llega a la misma conclusión, a expensa de lo que decida finalmente el órgano jurisdiccional nacional, que el abogado general, que en sus conclusiones se manifestó en los siguientes términos: “A la vista de estos elementos, considero que, en un contexto como el controvertido en el litigio principal, debe reconocerse a los miembros de una asociación la condición de «trabajadores» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2008/104, siempre que se pongan a disposición de una empresa para realizar una prestación laboral, bajo el control y la dirección de dicha empresa, a cambio de una remuneración que les es abonada por esta asociación. Estos miembros no pueden ser excluidos del ámbito de aplicación ratione personae de esta Directiva por el simple hecho de que, al no haber celebrado ningún contrato de trabajo con la asociación, el Derecho nacional aplicable no les reconoce la condición de trabajador”.

 

… Mucho más breve será la respuesta del TJUE a la pregunta de si la actividad desarrollada por la Hermandad, recuérdese que estamos hablando de una asociación sin ánimo de lucro, entra dentro del concepto de “actividad económica” del art. 1.2, ya que basta con acudir nuevamente a su consolidada jurisprudencia para recordar que tiene carácter económico “cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado”, ofrecimiento que ciertamente realiza la asociación  ya que cede a personas que mantienen una relación con la misma a otras empresas (usuarias) a cambio de una compensación económica.

 

No tiene, por ello, mayor relevancia el hecho de que se trate de una entidad sin ánimo de lucro (argumento utilizado por la clínica para defender que no sería de aplicación en el caso litigioso la Directiva 2008/104), en cuanto que la forma jurídica utilizada por una entidad legalmente constituida “no prejuzga el carácter económico de la actividad ejercida”.

 

En definitiva, es claro, y así lo manifiesta el TJUE que “una asociación como la Hermandad, que pone a disposición de establecimientos sanitarios personal de enfermería a cambio de una compensación económica que cubre los gastos de personal y los gastos administrativos, ejerce una actividad económica en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la referida Directiva”.

 

Baste ahora añadir, para cerrar estas referencias a la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 2008/104, que una excelente síntesis de las dos sentencias referenciadas, así como de la que será objeto de comentario en esta entrada, y de cómo han sido incorporadas aquellas en las resoluciones judiciales de tribunales españoles, se encuentra en la recopilación, permanentemente actualizada y por ello de obligado seguimiento, que realiza el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog en la entrada Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales”

Además, y dicho sea incidentalmente, gracias a dicha actualización he tenido conocimiento de una importante sentencia dictada recientemente por el Pleno de la Sala Social del TribunalSupremo el 30 de julio,   de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, y que merecería un comentario monográfico, que desestima el recurso de la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el 19 de julio de 2017 (objeto de comentario por el profesor Beltrán de Heredia,  en la que se concluye que una ETT no puede formalizar un contrato de trabajo fijo discontinuo con una persona trabajadora para ponerla a  disposición de una empresa usuaria. El TS se pronuncia en estos términos: “No cabe calificar de actividad fija discontinua la llevada a cabo por el trabajador contratado por una ETT ya que la actividad que realiza la citada empresa es la puesta a disposición de trabajadores para la empresa usuaria, para la realización de tareas de carácter temporal -a tenor del artículo 6.1 de la LETT- y dichas tareas no están dotadas de una cierta homogeneidad ya que dependerá del tipo de actividad que demande la empresa usuaria. No sería posible el poner a disposición de la empresa usuaria al trabajador para la realización de tareas cíclicas, que se repiten periódicamente ya que en ese caso estaríamos ante un trabajador indefinido fijo discontinuo de la empresa usuaria, lo que no está permitido por la LETT, que solo contempla la posibilidad de realizar contratos temporales”.  La sentencia cuenta el voto particular discrepante de los magistrados Ángel Blasco y Sebastián Moralo, y de la magistrada María Luz García, y el voto particular concurrente de la magistrada Concepción Rosario Ureste.

 

3. El litigio que ha resuelto el TJUE en su sentencia de 14 de octubre encuentra su origen en sede judicial nacional con la presentación de una demanda por parte de un trabajador contratado por una ETTT y que había sido puesto a disposición de la misma empresa usuaria entre el 3 de marzo de 2014 y el 30 de noviembre de 2016, mediante ocho contratos de puesta a disposición y de diecisiete prórrogas de estos. En la demanda interpuesta ante el órgano jurisdiccional italiano que elevaría la petición de decisión prejudicial, solicitaba que se reconociera la condición de trabajador con contrato indefinido en la empresa usuaria, por entender que se había producido una cesión ilegal de mano de obra, y que se declarara la “ilicitud, irregularidad o nulidad” de los contratos formalizados con la ETT para ponerlo a disposición de la empresa usuaria. Para defender su tesis, la parte trabajadora alegaba que la normativa italiana aplicable era contraria a la Directiva 2008/104, en particular al art. 5 apartado 5 en relación con el considerando núm. 15, dado que aquella no establecía limitación alguna a las sucesivas puestas a disposición de un trabajador cedido por una ETT a una misma empresa usuaria.

De acuerdo a la normativa nacional italiana de aplicación,  el tribunal constató que la demanda debería ser desestimada si se aplicara esta, por cuanto efectivamente , y a diferencia del marco normativo anterior,  ya no establecía “ni que la puesta a disposición de trabajadores con contrato de duración determinada solo está autorizada por razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución, aunque estén vinculadas a la actividad ordinaria de la empresa usuaria, ni la necesidad de indicar tales razones en el contrato escrito”. Además, tampoco se limitaba ya el número autorizado de misiones sucesivas del trabajador cedido por una ETT a una misma empresa usuaria, por cuanto se había excluido la aplicación de la normativa que disponía el límite de 36 meses de duración. Tampoco la normativa convencional aplicable al litigio daría respuesta favorable a la tesis de la parte trabajadora, por cuanto ni precisaba las razones por las que podía formalizarse la puesta a disposición y no prohibía la celebración de un nuevo contrato con la misma empresa usuaria inmediatamente después de finalizada la sexta prórroga del contrato anterior. En definitiva, y por ello el tribunal considero pertinente elevar la cuestión prejudicial, la normativa de aplicación no establecía control judicial alguno sobre las razones que pudieran justificar la puesta a disposición, y tampoco limitaba el número de “misiones sucesivas” en la misma empresa usuaria. La única cuestión prejudicial planteada fue la siguiente:

“¿Debe interpretarse el artículo 5, apartado 5, de la Directiva 2008/104 en el sentido de que se opone a la aplicación del [Decreto Legislativo n.º 276/2003], que:

a)      no establece límites a las misiones sucesivas de un mismo trabajador en una misma empresa usuaria;

b)      no supedita la legalidad del recurso a contratos de puesta a disposición de duración determinada a la indicación de las razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución de dicho recurso, y

c)      no contempla la temporalidad de las necesidades de producción de la empresa usuaria como requisito de legalidad de la utilización de este tipo de contrato de trabajo?

 

4. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa comunitaria y estatal aplicable. De la primera son referenciados los considerandos10 a 12 y 15 de la Directiva 2008/104, y los arts. 1 (ámbito de aplicación), 3 (definiciones) 4 (revisión de las prohibiciones o restricciones), 5 (principio de igualdad de trato), 6 (acceso al empleo, a las instalaciones comunes y a la formación profesional), y 9 (requisitos mínimos).

Del derecho italiano, son referenciados, entre otros, el Decreto legislativo 276/2003 en la versión modifica por Decreto-Ley de 20 de marzo de  2014, normas a las que se puede acceder en los enlaces anteriormente recogidos. El art. 27 del primero disponía que “Cuando la puesta a disposición de trabajadores no respete los límites y los requisitos establecidos en los artículos 20 y 21, apartado 1, letras a), b), c), d) y e), el trabajador podrá solicitar, mediante acción judicial con arreglo al artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incluso notificada únicamente a la empresa usuaria, que se declare la existencia de una relación laboral como trabajador por cuenta ajena de esta última, con efectos a partir del inicio de la puesta a disposición”.

5. Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE desestima primera la alegación de inadmisibilidad formulada por el gobierno italiano, en aplicación de su consolidada jurisprudencia sobre la presunción de pertinencia de las cuestiones prejudiciales relativas al Derecho de la Unión y a la restricción de las causas por las que debe abstenerse de pronunciarse. El tribunal italiano ha solicitado la interpretación de una norma de derecho comunitario, con debida motivación de su influencia sobre la resolución del caso sometido a su conocimiento, por lo que el TJUE dispone de la información pertinente para dar una “respuesta útil” a la cuestión prejudicial planteada”. Además, el TJUE recuerda, para dar respuesta a otra alegación del gobierno transalpino en la que exponía que se trataba de un litigio entre particulares y que la Directiva en cuestión carece de efecto directo horizontal, que tiene competencia para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación del Derecho de la Unión “con independencia de si tienen o no efecto directo entre las partes del litigio subyacente”, con apoyo en su sentencia de 8 de mayo de 2019 (asunto C-486/18).

Entrando en la cuestión sustantiva o de fondo planteada por el tribunal de Brescia, el TJUE recuerda primeramente con carácter general las líneas maestras de la Directiva 2008/104 y cuáles son su finalidad y objetivos perseguidos con su aprobación, previo recordatorio de que se trata de la tercera Directiva dictada para completar el marco normativo europeo sobre contrataciones atípicas, siendo la primera la Directivas 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES (DO 1998, y la segunda la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, ambas normad dictadas al amparo de las posibilidades ofrecidas por el entonces vigente, art. 137 del Tratado de la Comunidad Europea “que facultaba a las instituciones para adoptar, mediante directivas, las disposiciones mínimas que habrían de aplicarse progresivamente, en particular en relación con las condiciones de trabajo”.

En su análisis de varios considerandos y artículos de la Directiva, y realizando una interpretación conjunta de todos ellos con el art. 5, apartado 5, primera frase (“Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias, de conformidad con el derecho o las prácticas nacionales, con vistas a evitar la aplicación abusiva de este artículo”) y basando buena parte de su argumentación en su sentencia de 17 de marzo de 2015 (asunto C-533/13), que ha sido objeto de explicación con anterioridad, el TJUE concluye que la disposición cuestionada “obligue a los Estados miembros a establecer, en sus respectivas normativas nacionales, todas o parte de las medidas específicas a que se refiere la cuestión planteada”, es decir “no obliga a los Estados miembros a limitar el número de misiones sucesivas de un mismo trabajador en la misma empresa usuaria ni a supeditar el recurso a esta forma de trabajo de duración determinada a la indicación de las razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución. Además, dicha disposición, como tampoco ninguna otra de tal Directiva, no prevé ninguna medida específica que los Estados miembros deberían adoptar a tal efecto”, siendo así en definitiva que el precepto en juego debe interpretarse en el sentido de que “delimita el marco en que debe desarrollarse la actividad normativa de los Estados miembros en materia de prohibiciones o de restricciones relativas al recurso a los trabajadores cedidos temporalmente por empresas de trabajo temporal, y no en el sentido de que exige la adopción de una determinada normativa en la materia, incluido con el fin de evitar posibles abusos”. Por ello, el TJUE no considera de aplicación al caso la sentencia aportada por la parte trabajadora, dictada el 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/17) en la que el TJUE se pronuncia sobre la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo  a l Directiva 1999/70/CE, ya que dicho precepto, afirma con claridad el TJUE, “establece obligaciones específicas para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, (y) no es este el caso del artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104”.

La sentencia dictada el 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/17) fue objeto de mi atención en la entrada titulada “Las bailarinas y bailarines de las fundaciones líricas ysinfónicas (italianas) también tienen derecho a la estabilidad en el empleo” , de la que reproduzco unos breves fragmentos:

“… Recuérdese que el órgano jurisdiccional remitente se refirió a la normativa interna, datada de 2013, que requiere, de manera exclusiva, el procedimiento público de selección para acceder de forma estable, es decir con contrato de duración indefinida, a un puesto de trabajo en las fundaciones líricas y sinfónicas. Llegados a este punto, es cuando el TJUE recuerda su doctrina de que la posibilidad de formalizar sucesivos contratos de duración determinada mientras se celebran, y concluyen, los procedimientos de selección para el acceso al empleo estable, “no es en sí misma contraria al Acuerdo Marco y puede justificarse por una razón objetiva”, pero matizando inmediatamente a continuación, con recordatorio de su doctrina contenida en la sentencia de 26 de noviembre de 2014, asuntos acumulados C-22, 61 a 63 y 418/13, que la aplicación concreta de esa razón objetiva “debe ajustarse a las exigencias del Acuerdo Marco, considerando las particularidades de la actividad de que se trate y las condiciones de su ejercicio”. La inevitable, y obligada referencia a los datos fácticos disponibles, pone nuevamente de manifiesto que la argumentación del gobierno italiano no puede merecer respuesta positiva, en cuanto que tales datos “no contienen ninguna información sobre la posibilidad de que la demandante en el litigio principal participara en procedimientos de concurso organizados por su empleador, ni tan siquiera sobre la propia existencia de dichos procedimientos”.

Es cierto que el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada,  que deja a los Estados miembros la adopción de medidas alternativas, pero no los es menos que una exclusión total de tal posibilidad, como la contemplada en la normativa italiana, sólo podrá ser considerada conforme al Derecho de la Unión si el ordenamiento nacional cuenta con otra medida que sea realmente efectiva para “evitar, y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”.

 

Si hubiera concluido aquí la sentencia del TJUE de 14 de octubre la protección de las personas trabajadoras cedidas a una misma empresa usuaria durante largos períodos de tiempo y mediante sucesivas misiones, o sus prórrogas, en punto a lograr la estabilidad en el empleo en la empresa usuaria, a la que se refiere expresamente el art. 6 de la Directiva, hubiera quedado muy fuertemente, por no decir que de manera casi completa, debilitada. Ahora bien, ello no será así en modo alguno en cuanto que el TJUE entra, a partir del apartado 48, a responder, realizando a mi parecer una interpretación amplia y acertada de la petición del tribunal italiano, a responder si la normativa nacional aplicable es contraria a art. 5, apartado 5, primera frase, por cuanto la total libertad para formalizar contratos por la ETT para poner a las personas trabajadoras a disposición de la empresa usuaria, sin necesidad de justificación y sin fijación de limites cuantitativos y de duración, podría llevar a tratar de eludir en especial “el carácter temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal”. Y no sólo porque podría estar vulnerándose el artículo citado, sino también porque también de otros preceptos de la Directiva, como el art. 1.1 y el art. 3.1, es claro que la relación laboral formalizada tiene por naturaleza carácter temporal y no podría, añado por mi parte, convertirse en una “temporalidad indefinida” si se utiliza para eludir justamente dicho carácter temporal. En suma, y aquí centra muy correctamente a mi parecer el TJUE la segunda cuestión a la que debe dar respuesta, a partir de las observaciones formuladas por el tribunal italiano, se trata de determinar si mediante la adopción de esta Directiva “el objetivo perseguido por el legislador de la Unión, tal como se desprende, en particular, de su artículo 5, apartado 5, primera frase, no es obligar a los Estados miembros a preservar el carácter temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, prohibiendo las renovaciones ilimitadas de cesiones que cubran en realidad necesidades de personal permanentes de la empresa usuaria de que se trate y eludan así las disposiciones de dicha Directiva”. Por tanto, y aun cuando pareciera que el TJUE ya se había pronunciado al responder anteriormente a una determinada interpretación del art. 5.5, primer apartado, no es así, al menos según mi parecer, ya que el TJUE dejará las puertas bien abiertas al tribunal nacional remitente para que decida si la normativa nacional se opone a la comunitaria, teniendo en consideración por parte de aquel las orientaciones o elementos de interpretación que le sean facilitados, siendo uno de ellos (apartado 51) el recordatorio de que la Directiva, aun cuando regula un trabajo temporal, “también pretende fomentar que los trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal accedan a una relación laboral de duración indefinida con la empresa usuaria, objetivo que se recoge, en particular, en el artículo 6, apartados 1 y 2”, no siendo menos importante el principio de igualdad de trato que debe aplicarse a los trabajadores contratados vía ETT si hubieran sido contratados directamente por la empresa usuaria (de lo que se deduce que la normativa en materia de contratación de duración determinada y su justificación y límites así debería serlo).

Justamente, y en relación con lo que acabo de exponer, el debate se centra a continuación en si el concepto de “condiciones esenciales de trabajo y empleo”, recogido en el art. 3.1 f) tiene o no carácter exhaustivo, dado que tras una mención general al principio de igualdad de trato la norma se refiere después concretamente a “a) la protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los niños y jóvenes; así como b) a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a las disposiciones adoptadas con vistas a combatir toda discriminación basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual”. El TJUE se decanta, acertadamente a mi parecer, por lo que califica de “interpretación amplia” del concepto de condiciones de trabajo, y lo hace, siguiendo la estela de la argumentación de la abogada general en el apartado 44 de sus conclusiones, primeramente porque del considerando núm. 1 de la Directiva se desprende que esta tiene por objeto garantizar el art. 31 de la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconoce el derecho de toda personas trabajadora “a condiciones de trabajo que respeten su salud, seguridad y dignidad”, trayendo a colación que las Explicaciones sobre la CDFUE indican que la expresión “condiciones de trabajo” debe entenderse en relación con el artículo 156 TFUE, si bien este precepto solo se refiere a estas “como uno de los ámbitos de la política social de la Unión en los que la Comisión puede intervenir para fomentar la colaboración entre los Estados miembros y facilitar la coordinación de sus acciones.”, por lo que, afirma el TJUE, “a la luz de la finalidad protectora de los derechos del trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal que persigue la Directiva … esta falta de precisión aboga en favor de una interpretación amplia del concepto de condiciones de trabajo”.

La interpretación amplia propugnada por el TJUE se enriquecerá al efecto de facilitar una mayor protección de la persona trabajadora en su búsqueda de la estabilidad laboral cuando el TJUE diferencie las dos obligaciones fijadas por el art. 5.5, primera frase, en contra del criterio expuesto por la Comisión Europea y que vinculaba la segunda a la primera. Para el TJUE, hay dos obligaciones distintas: de una parte “la de adoptar las medidas necesarias con vistas a evitar, por una parte, la aplicación abusiva de las excepciones al principio de igualdad de trato autorizadas por el propio artículo 5”, y d otra, y esta es sin duda la que pueda potenciar un uso razonable de la normativa sobre contratación vía ETT que no suponga menoscabo alguno de la regla general de la contratación por tiempo indefinido, “que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto”.

56      A este respecto, procede señalar que, como ha indicado la Abogada General en el punto 46 de sus conclusiones, la expresión «y, en particular», empleada en el artículo 5, apartado 5, primera frase, de esta Directiva para vincular ambas obligaciones no puede interpretarse, contrariamente a lo que sostiene la Comisión en sus observaciones escritas, en el sentido de que la segunda obligación esté automática y plenamente supeditada a la primera, de modo que dicha disposición se aplique exclusivamente a un recurso abusivo a las excepciones autorizadas al principio de igualdad de trato, cuyo alcance concreto a los efectos de esta Directiva se precisa en el artículo 5, apartados 1 a 4, de esta. El TJUE hace suyas nuevamente en este punto las conclusiones de la abogada general que se manifestó en estos muy claros términos en el apartado 46: “Esa disposición impone dos obligaciones independientes a los Estados miembros. La primera consiste en evitar la aplicación abusiva del propio artículo 5. La segunda es evitar cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto. No creo que el empleo de la expresión «y, en particular» vincule las dos obligaciones en el sentido de que la segunda de ellas esté plena y automáticamente supeditada a la primera. Ambas obligaciones abordan aspectos distintos del empleo en una empresa usuaria. La primera concierne a la «aplicación abusiva» del artículo 5 (y únicamente de dicho artículo). La segunda obligación está definida de un modo más amplio y su propósito es evitar cesiones sucesivas con el objetivo de «eludir las disposiciones de la citada Directiva» (en su totalidad)”.

Partiendo de esta interpretación del precepto, y por consiguiente de que la adopción de medidas necesarias para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas “con el objetivo de eludir las disposiciones de esta Directiva” se refieren a toda ella en su conjunto, el TJUE apunta una tesis de no poca importancia, construida tanto a partir de las propias definiciones de los que son los diversos sujetos, y la modalidad contractual, que intervienen en el triángulo ETT- persona trabajadora – empresa usuaria, como de las referencias expresamente recogidas en el art. 6 y que ponen de manifiesto que la norma pretende ofrecer la oportunidad a los trabajadores temporales, contratados vía ETT, a que puedan adquirir la condición de personas trabajadoras con contrato indefinido en la empresa usuaria”. O lo que es lo mismo, se trata de evitar que el trabajo contratado via ETT para prestar servicios en una misma empresa usuaria “no se convierta en una situación permanente para un trabajador cedido por una ETT”, por lo que la interpretación del art. 5.5, primera frase, debe ir en el sentido de la oposición a que un Estado miembro “no adopte ninguna medida para preservar el carácter temporal a través de ETTs”.

Con obligado respeto por parte del órgano jurisdiccional nacional remitente a estas orientaciones o criterios interpretativos, que son muy claros a mi parecer en la línea de fijar criterios limitativos del uso indiscriminado de la contratación “temporal permanente via ETT en una misma empresa usuaria”, y teniendo en consideración la necesidad de velar por el respeto del principio comunitario de interpretación conforme, y de los límites que para este suponen los principios generales del Derecho de la Unión”, no pudiendo llegar a una interpretación contra legem del Derecho nacional, el TJUE marca con nitidez las pautas a seguir por el tribunal italiano cuando resuelva el litigio, al objeto de decidir si la tesis de la parte trabajadora es correcta, es decir si debe tratarse de “de una relación laboral por tiempo indefinido a la que se ha atribuido artificialmente la forma de sucesivos contratos de puesta a disposición para eludir los objetivos de la Directiva 2008/104, en particular el carácter temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal”.

Y el TJUE refuerza más si cabe, al menos a mi parecer, las orientaciones o criterios interpretativos tendentes a reforzar con carácter general el principio de estabilidad en el empleo también para las personas trabajadoras contratadas vía ETT, y lo realiza con esta triple argumentación:

En primer lugar, si las misiones sucesivas del mismo trabajador cedido por una ETT en la misma empresa usuaria “dan lugar a un período de actividad en esta empresa más largo que el que cabe calificar razonablemente de temporal” ello podría constituir “un indicio del recurso abusivo a las cesiones sucesivas, en el sentido del artículo 5, apartado 5, primera frase”. Y me imagino que a partir de esta sentencia se abrirá una nuevo frente jurídico sobre la  “razonabilidad” de la temporalidad de la contratación por lo que respecta a su duración, al igual que se abrió con el concepto de duración “inusualmente larga”, y que ello dará lugar tanto a debates doctrinales como a resoluciones judiciales que utilicen esta clausula abierta para concluir en uno  u otro sentido, aunque bien pudiéramos responder que la fijación de periodos máximos y causas justificadas para la contratación de duración determinada “ordinaria” podrían ser de aplicación a la situación ahora objeto de análisis.

En segundo término, la “temporalidad permanente” en una misma empresa usuaria puede eludir, así lo afirma el TJUE y haciendo suyas las tesis de la abogada genera, “la propia esencia” de las disposiciones de la Directiva, siendo ello constitutivo de un abuso de la contratación temporal efectuada vía ETT, por cuanto que supondría alterar “el equilibrio que establece la Directiva entre flexibilidad para las empresas y seguridad para los trabajadores, menoscabando la segunda”.

Por último, y no menos importante, “cuando, en un supuesto concreto, no se da ninguna explicación objetiva al hecho de que la empresa usuaria en cuestión recurra a sucesivos contratos de puesta a disposición, incumbe al órgano jurisdiccional nacional examinar, en el contexto del marco normativo nacional y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, si se elude alguna de las disposiciones de la Directiva 2008/104, máxime cuando es el mismo trabajador el que la empresa de trabajo temporal cede a la empresa usuaria a través de esa serie de contratos”.

Y ahora, a esperar la resolución del órgano judicial nacional, con la utilización de orientaciones o criterios interpretativos por parte del TJUE que apuntan a mi parecer a una potenciación de la estabilidad en el empleo de las personas trabajadoras vía ETT y a la obligatoriedad de que las contrataciones vía ETT tengan una razón de ser que las justifique y una duración “razonable” cuando se trata, como mínimo, de las efectuadasd con una misma empresa usuaria.

Mientras tanto, buena lectura.

 

 

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