1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala séptima delTribunal de Justicia de 28 de junio (asunto C-57/17), de especial interés para
el mundo laboral español por versar sobre la adecuación de nuestra normativa,
en concreto la protección dispensada por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)
en caso de extinción de la relación contractual laboral, a la europea, más
exactamente la Directiva reguladora de la protección de los trabajadores en
caso de insolvencia del empresario.
La resolución
judicial se dicta para dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
mediante auto de 19 de enero de 2017, cuyo contenido era el siguiente: “«¿Se
puede interpretar que una indemnización debida legalmente por una empresa al
trabajador, por la extinción de su relación laboral, a consecuencia de la
modificación de un elemento esencial del contrato de trabajo, como es una movilidad
geográfica que obliga al trabajador a cambiar de residencia, constituye la
“indemnización debida al término de la relación laboral”, a la que se refiere
el artículo 3, primer párrafo, de la [Directiva 2008/94]?”.
Tuve conocimiento
de la sentencia a través de un tweet publicado por el incansable profesor ybloguero Ignasi Beltrán de Heredia (10:52), poco después de hacerse pública la
misma, mientras estaba dedicándose a las nobles y a la vez complejas tareas de
la dirección del Departamento de Derecho Público y Ciencias Históricojurídicas
de la UAB, llamándome en seguida la atención por su contenido: “STJUE 28/6/18,
C-57/17, Checa Honrado: Art. 33.2 ET debe incluir indemnizaciones por extinción
tras traslado (y por derivación debería entenderse que por MSCT también)”.
Tuve oportunidad
de leer la sentencia, dictada sin conclusiones del abogado general, durante uno
de mis habituales desplazamientos en los Ferrocarriles de la Generalitat de
Cataluña a Barcelona, y comprobé que el tweet del profesor Beltrán reflejaba
muy bien la tesis del TJUE. Me vino a la mente en seguida su sentencia de 11 denoviembre de 2015 (asunto C-422/14), más conocida como Pujante Rivera) y el
impacto que tuvo sobre el cálculo del número de trabajadores a los efectos de
determinar si existe o no un despido
colectivo según que las extinciones se hayan producido “por motivos no
inherentes a la voluntad del trabajador”. Igualmente, recordé la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 18 de mayo de 2016, de
la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, que aplicó la doctrina de la
anterior sentencia del TJUE y equiparó, a los efectos de acceso a la prestación
contributiva por desempleo, la extinción por despido colectivo a la producida
por decisión del trabajador como consecuencia de la decisión previa empresarial
de proceder a la aplicación de la movilidad geográfica permitida por el art. 40
de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
Ya disponemos
afortunadamente de un excelente comentario de la sentencia dictada ayer por elTJUE en el blog del profesor Beltrán de Heredia, por lo que me permito remitir
a todas las personas interesadas a su lectura, y creo acertada su conclusión, y
como siempre decimos los juristas salvo mejor parecer en contrario respecto a
que la interpretación del TJUE relativa a la ampliación de la protección
dispensada por el FOGASA, que se extendería a los supuestos de extinción “voluntaria
formal e involuntaria real” en supuestos de movilidad geográfica “debería ser
extensible a las extinciones indemnizadas derivadas del art. 41 ET. A la luz de
la lectura de la argumentación del TJUE, creo que no hay elementos para
entender que no deba ser así”.
Centro mi atención
en aquellos contenidos de la sentencia que me parecen más relevantes, siendo su
resumen oficial el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del
empresario — Directiva 2008/94/CE — Artículo 3, párrafo primero — Pago asumido
por la institución de garantía — Indemnizaciones debidas al término de la
relación laboral — Traslado del lugar de trabajo que exige un cambio de
residencia del trabajador — Modificación de un elemento esencial del contrato
de trabajo — Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador —
Principio de igualdad y no discriminación”.
2. Pero antes de
iniciar mi comentario, deseo dejar constancia de dos noticias agradables.
La primera, la
existencia de un nuevo blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social http://labourtotheleft.blogspot.com/,
a cargo del magistrado-juez de lo Social de Bilbao Jaime Segalés y de la
profesora Olga Fotinopoulou de la Universidad del País Vasco, ambos juristas
bien conocidos, y reconocidos, en el ámbito profesional y académico.
Es una satisfacción
contar con un nuevo blog que aportará, sin duda, nuevas ideas, tesis y
reflexiones sobre el mundo del trabajo, haciendo buena la frase que aparece en
su inicio, “Discusiones, análisis y propuestas de futuro en torno al derecho al
trabajo”. Y si para muestra vale un botón, recomiendo la lectura de su análisis
crítico de las sentencias Lucia Montero Mateos y Grupo Norte Facility, dictadas
por la Gran Sala del TJUE el 5 de junio, en la entrada publicada el 27 de junio,
titulada muy gráficamente “Diego Porras, Montero Mateos y Grupo Norte. El viajedesde la equiparación genérica a una dimensión desconocida”, en la que, coincidiendo
con el parecer ya manifestado por la doctrina laboralista (vid mi entrada “TJUE.Sentencias Lucía Montero Mateos y Grupo Norte Facility. ¿Punto final a ladoctrina Ana de Diego Porras, o segunda parte (como en las series) con nuevoscapítulos? A propósito de las sentencias de 5 de junio de 2018 (asuntosC-677/16 y 574/16)”) que ha procedido al estudio de aquellas sentencias, manifiestan
que “el saldo final de las dos sentencias a que nos referimos propicia una
multiplicación de las dudas planteadas desde un inicio, con lo que nos quedaríamos
muy cortos si afirmamos que estos pronunciamientos han marcado un retorno a la
situación anterior a septiembre de 2016. Más correctamente, y como
adelantábamos al inicio, han abierto una fase de indeterminación forense en
cuanto a la aplicación de la regla de equiparación, que afectará tanto a
contratos inusualmente prolongados como a aquellos en los que concurran
factores que hagan imprevisible el cese. Todo ello consecuencia de un modelo de
afrontamiento del caso tan obsesionado por deconstruir el paradigma anterior
como improductivo para atajar los problemas que justificaron aquella apelación
al TJUE”.
La segunda, de carácter
personal, es la satisfacción que tuve el pasado lunes, 25 de junio, al llegar
el presente blog a los dos millones de visitas. Espero y deseo poder seguir
aportando mis conocimientos desde las posibilidades que ofrece la tecnología
para ponerlo a disposición de todas las personas interesadas, y seguir
debatiendo con el cada vez mayor número de profesoras y profesores
universitarios que comparten esta misma tesis del debate en abierto. Muchas
gracias a todas las personas que acceden al blog y que plasman sus comentarios,
análisis y/o críticas en las distintas entradas.
3. El litigio del
que ha conocido el TJUE inicia su andadura en sede judicial española con la
presentación una demanda por la Sra. Eva Soraya Checa Honrado ante los Juzgados
de lo Social de Alicante, siendo desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 2
y posteriormente recurrida ante el TSJ de la Comunidad Valenciana, que fue el
que elevó, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión
Europea, la cuestión prejudicial antes referenciada.
Ahora bien, la
historia del caso tiene obviamente orígenes más lejanos que conviene conocer.
Estamos en presencia de una relación contractual laboral a tiempo completo
entre la citada trabajadora y una empresa, Cespa SA”, vigente desde el 1 de
noviembre de 2000, siendo posteriormente trabajadora de la empresa Soroma
Patrimonial SA desde marzo de 2010, una vez que la segunda empresa citada se
hizo cargo de las tareas de limpieza del Parque temático Tierra Mítica y
procedió a la subrogación del personal.
El debate jurídico
propiamente dicho se iniciará a partir de la comunicación por parte empresarial
a seis trabajadoras, entre las que se encontraba la posteriormente demandante, de
la decisión de trasladar su lugar de trabajo a una población distante 450
kilómetros. Es fácil comprender, desde una perspectiva práctica, que la
respuesta de la trabajadora sería acogerse a la posibilidad prevista por la
normativa vigente de extinción del contrato con derecho a indemnización.
Recordemos que el art. 40 de la LET regula el supuesto del traslado como movilidad
geográfica, una especie del género “modificación sustancial de condiciones de
trabajo” regulado en el art. 41, disponiendo que “El traslado de trabajadores
que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en
empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo
distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la
existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que
lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la
competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la
empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial”, y
que “Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar
entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de
su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de
servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y
con un máximo de doce mensualidades”.
Las complicaciones
jurídicas para la trabajadora se inician cuando la empresa no abona la
indemnización a que legalmente estaba obligada, lo que llevó a aquella a presentar
una demanda, resuelta favorablemente por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm,
con condena a la empresa al pago de la indemnización debida, 7.453,77 euros. La
sentencia fue ejecutada parcialmente, solicitando entonces la trabajadora al
FOGASA el pago de la restante cuantía debida una vez que la empresa fue
declarada insolvente el 11 de junio de 2013.
La respuesta del
FOGSA fue desestimatoria de la petición, por considerar que la extinción del
contrato de trabajo fue debida a una decisión adoptada voluntariamente por la
trabajadora, no estando cubierta esta situación extintiva por el art. 33.2 de
la LET, que dispone textualmente que el citado organismo “abonará
indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de
conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a
causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y
52 de esta ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción
de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente
procedan”. Fue justamente esta resolución administrativa denegatoria de la
pretensión de la parte trabajadora la que abrió el camino a las actuaciones en
sede judicial que desembocarán en la sentencia del TJUE.
4. He citado con
anterioridad, por su estrecha relación con el caso ahora analizado, las
sentencias del TJUE de 11 de noviembre de 2015 y del TS de 18 de mayo de 2016.
Recupero algunos fragmentos de ambas, por la citada relación:
A) (STJUE
11.11.2015) “8. Por fin, llegamos a la tercera cuestión prejudicial, la más
relevante a mi parecer por la ampliación del concepto de extinción no inherente
a la persona del trabajador, aun cuando en los primeros debates en las redes
sociales sobre la sentencia se hayan
alzado voces que defienden que ello ya era así antes de la sentencia,
afirmación que matizaría por mi parte en el sentido de que si lo era no se
había aún cuestionado ante los tribunales que debiera aplicarse, y ciertamente
la sentencia del TJUE es importante en cuanto que las empresas deberán a partir
de ahora tener en consideración no sólo las extinciones contractuales directas,
sino también las “indirectas”, es decir las derivadas de una decisión del
trabajador adoptada como consecuencia de una decisión previa empresarial que
considera lesiva para sus intereses, en el momento de computar si han de
proceder o no a un despido colectivo, y a buen seguro que los representantes de
los trabajadores y sus asesores jurídicos harán un exhaustivo recuento de todas
las extinciones, y los motivos, producidas durante los noventa días anteriores
al despido que se tome en consideración.
La sentencia
además, como ya he indicado, abre un debate sobre el cómputo de todas las
extinciones indirectas (art. 41 LET) o sólo las que se produzcan cuando exista
un perjuicio especial para el trabajador (art. 50), y soy del parecer que la
respuesta dada a la tercera cuestión prejudicial lleva a defender la primera
tesis, dado que no hay matización alguna al respecto en el fallo del TJUE sobre
la especial lesividad de la decisión empresarial, sino que simplemente se
afirma que la Directiva “debe interpretarse en el sentido de que el hecho de
que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una
modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por
motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el
concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero,
letra a), de dicha Directiva”. Sustenta
además esta tesis el dato de que las conclusiones del abogado general eran
bastante más restrictivas respecto a los supuestos a incluir dentro del concepto de despido, incluyendo según su
parecer “el supuesto en que un empresario acuerda unilateralmente una
modificación sustancial de las condiciones de trabajo de un trabajador que no
se basa en motivos inherentes a su persona y que ocasiona a éste un notable
empeoramiento de su situación, que afecta a elementos esenciales del contrato
de trabajo”. En el mismo sentido que la tesis que defiendo tras la lectura de
la sentencia del TJUE, se manifiesta el profesor Bertrán de Heredia en la
entrada antes citada de su blog, argumentando que “…teniendo en cuenta la
interpretación que se deriva de la propia sentencia (y, por lo tanto,
corrigiendo el planteamiento que personalmente he defendido hasta la fecha), el
criterio del TJUE se estaría refiriendo a cualquier resolución ex arts. 40, 41
o 50 ET. Especialmente, porque se condiciona a la existencia de una
“modificación sustancial de elementos esenciales” y no tanto, a la concurrencia
de un particular perjuicio más o menos agravado o un mayor o menor menoscabo en
la dignidad del trabajador”.
B) (STS
18.5.2016). “4. El TS fallará a favor de la tesis de la sentencia recurrida, no
sin antes reconocer que una interpretación literal del precepto alegado como
infringido llevaría a la aceptación de la sentencia de contraste; pero, no
aplica dicha literalidad sino que enmarca la decisión adoptada por el
trabajador, extintiva al fin y al cabo de su relación contractual con la
empresa, “en el contexto de toda una serie de medidas de flexibilidad interna y
externa afectantes a una reestructuración empresarial global por causas
organizativas y productivas, incluso pactadas. Por lo que en dicho contexto, de
identidad de causas y única finalidad de las diversas medidas, es dable
interpretar que la concreta inclusión en unas u otras medidas asumiendo los
trabajadores su aplicación incide directamente en el mayor o menor grado en que
deban aplicarse las restantes medidas establecidas para lograr el único
resultado final pretendido de la viabilidad empresarial, como se detalla con
precisión en la sentencia recurrida”, más aún, poniendo en relación el caso
planteado con la finalidad del art. 2 de la Ley 27/2009, cual era que el
trabajador no viera minorado su derecho a prestación contributiva en caso de
extinción por un expediente anterior de suspensión de contratos (hasta un
máximo de ciento ochenta días).
La novedad de la
doctrina jurisprudencial radica a mi parecer en los apartados 3 y 4 del
fundamento de derecho tercero, que no son sino aplicación de la doctrina
contenida en la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2015 respecto a la
consideración de la inclusión de las extinciones operadas como consecuencia de
una previa modificación sustancial de condiciones de trabajo entre las causas
de extinción “no inherentes a la persona del trabajador” a los efectos del
cómputo de trabajadores para alcanzar el umbral numérico requerido para iniciar
la tramitación de un procedimiento de despido colectivo. En el bien entendido
que dicha doctrina del TJUE será ahora acogida para entender que el trabajador
que extingue su contrato por la causa de no acogerse a la movilidad geográfica
se encuentra en un supuesto de extinción no inherente a su voluntad y que ha de
incluirse a efectos legales dentro de las causas de extinción del contrato que
permiten acogerse al derecho a percibir el período máximo de prestaciones
contributivas por desempleo y sin que se computen los ciento ochenta días
“gastados” previamente durante la suspensión del contrato.
….En definitiva,
el TS desestima el RCUD por entender que
la extinción contractual del trabajador, producida tras la previa suspensión
del contrato por el período de ciento ochenta días, “… se produce no
directamente por la resolución administrativa que autorice la extinción sino
por no acogerse el trabajador afectado a una medida de modalidad geográfica
adoptada por el empresario e incluida en dicho plan de reestructuración
empresarial global, concurriendo los demás requisitos legales, al tratarse de
una medida equiparable al despido por causas no inherentes a la persona del
trabajador”.
5. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.
De la primera, la
referencia obligada es la Directiva 2008/94, que codificó la Directiva80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, relativa a la protección delos trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Son objeto
de mención el considerando 3, los apartados 1 y 2 del art. 1, el apartado 2 del
art. 2, el art. 3, el apartado 1 del art. 4, y el art. 12. De especial interés
para la resolución del presente litigio es el art. 3, que dispone que “Los
Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las
instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados
que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas
las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo
disponga el Derecho interno. Los créditos tenidos en cuenta por la institución
de garantía serán las remuneraciones impagadas correspondientes a un período
situado antes o, en su caso, después de una fecha determinada por los Estados
miembros, o antes y después de la misma”.
Por lo que
respecta a la normativa interna española, la primera referencia obligada es el
art. 33 de la LET, cuyo apartado 2 prevé el abono por el FOGASA de las
indemnizaciones pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del
empresario, cuando hayan sido reconocidas “como consecuencia de sentencia,
auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los
trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos, conforme a los
artículos 50, 51 y 52 de esta Ley”. Igualmente, son mencionados los arts. 40
(movilidad geográfica), 41 (modificación sustancial de condiciones de trabajo),
51 (despidos colectivos) y 52 (despido individual por causas objetivas).
El supuesto de
hecho es claro y no suscita dudas respecto a su comprensión, siendo la cuestión
debatida la de determinar si la trabajadora tiene derecho o no a la
indemnización por extinción del contrato, dado que el supuesto del art. 40 de
la LET no está expresamente recogido en el art. 33.2 de la LET. No parece haber
duda, a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria, que cada Estado
determinará el concepto de remuneración y cuáles son las indemnizaciones que
deberán estar protegidas para dar cumplimiento en sede normativa interna de la
regla del art. 3 de la Directiva comunitaria, siempre y cuando, recuerda el TJUE
con cita de resoluciones anteriores, que se respete por parte de la normativa
nacional el principio general de igualdad y no discriminación, de tal manera
que se trate de manera igual a situaciones comparables, salvo que la diferencia
se justifique objetivamente.
Recordemos que el
TJUE ya ha conocido de cuestiones prejudiciales anteriores en que la parte
demandada era el FOGASA, como la sentencia dictada por la Sala cuarta el 21 deseptiembre de 2008 (asunto C-498/06), en la que falló que “El artículo 3, párrafo
primero, de la Directiva 80/987/CEE del Consejo… debe interpretarse en el
sentido de que un Estado miembro está facultado para excluir unas
indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago
asegurada por la institución de garantía en virtud de dicha disposición cuando
han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal
exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el
fin de evitar abusos, en el sentido del artículo 10, letra a), de la misma
Directiva”, o la sentencia dictada por la Sala primera el 7 de septiembre de2006 (asunto C-81/05), en la que falló que “… 2. En el ámbito de aplicación de
la Directiva 80/987, en su versión modificada por la Directiva 2002/74, el
principio general de igualdad, tal y como se reconoce en el ordenamiento
jurídico comunitario, exige que cuando, según una normativa nacional como la
que es objeto del litigio principal, en caso de insolvencia del empresario, la
institución de garantía se haga cargo del pago de las indemnizaciones legales
debidas por la finalización del contrato de trabajo establecidas por una
sentencia judicial, las indemnizaciones de la misma naturaleza reconocidas en
un acuerdo entre trabajador y empresario celebrado en presencia judicial y con
la aprobación del órgano judicial deben recibir el mismo trato. 3) El juez
nacional debe dejar sin aplicar una norma interna que, vulnerando el principio
de igualdad, tal y como éste se reconoce en el ordenamiento jurídico
comunitario, excluye que la institución de garantía competente se haga cargo
del pago de las indemnizaciones por finalización del contrato reconocidas en un
acuerdo entre trabajadores y empresarios celebrado en presencia judicial y con
la aprobación del órgano judicial”.
6. ¿Estamos en
presencia de una extinción contractual? Sí. ¿La decisión es, formalmente,
voluntaria, ya que es la trabajadora quien la adopta? Sí. ¿la decisión, es
realmente involuntaria, ya que no es sino consecuencia de una decisión previa
del empleador? Sí a mi parecer, y también del TJUE, por los motivos que se
exponen a continuación, aun cuando la cita del art. 40, y tampoco del 41, no esté
expresamente recogida en el art. 33.2 de la LET.
Ciertamente, la
decisión que adopta el TJUE viene ya marcada a mi parecer por la adoptada en la
sentencia de 11 de noviembre de 2015 y por las indicaciones que facilita el TSJ
de la Comunidad Valenciana en su auto, lo que demuestra la importancia del
correcto planteamiento de la pregunta o pregunta que se formulen en la cuestión
prejudicial y toda la argumentación previa del juzgado o del tribunal que la
eleva. Si esta tesis ya se puso claramente de manifiesto en la cuestión
prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona en la
sentencia de 11 de noviembre de 2015, también se ratificará en este caso, ya
que en el apartado 38 de la sentencia se deja constancia de que en el auto del
TSJ (que, hasta donde mi conocimiento alcanza, no está disponible en CENDOJ) se
señala que la extinción de la relación laboral que contempla el art. 40 de la
LET “es una verdadera extinción del contrato de trabajo por causas objetivas,
ya que dicha disposición exige causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción que justifiquen una modificación sustancial de las condiciones de
trabajo, y que la opción que se ofrece al trabajador de extinguir el contrato
de trabajo está relacionada con el evidente perjuicio que le ocasiona el cambio
de su lugar de trabajo que le obliga a cambiar de residencia”.
Pues bien, en
coherencia con su doctrina sobre el concepto de extinción no inherente a la
voluntad del trabajador, aplicable a la regulación de los despidos colectivos,
el TJUE llegará a la misma conclusión de encontrarnos ante una extinción
involuntaria del contrato, equiparándola a la del art. 50 (supuesto algo
distinto a mi parecer, en cuanto que requiere un plus de gravedad jurídica,
concretado en determinados incumplimientos empresariales, para que el
trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato, pero siendo cierto que también se trata de una decisión
involuntaria), considerando que en ambos casos se han producido modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo que no pueden imponerse al trabajador y
que por ello van a permitir que este opte por la extinción del contrato con derecho
a indemnización, si bien es cierto que hay una diferencia relevante, cual es
que el art. 40 (y a mi parecer también el 41) permite la extinción una vez
adoptada la decisión empresarial, mientras que el art. 50 requiere de la
presentación de una demanda en sede judicial y la declaración del juzgador de
extinguirse la relación contractual laboral por un incumplimiento cualificado
del empleador. Observo algunas imprecisiones en la sentencia respecto a la
comparación del art. 40 con el art. 50, al referirse a que en ambos casos la
extinción del contrato respondería a causas objetivas (así lo dice el apartado
40, refiriéndose a que tal tesis “… se desprende … del auto de remisión …”),
siendo más correcto a mi parecer, y que enlaza perfectamente con la tesis de la
sentencia de 11 de noviembre de 2015, que la equiparación, la comparabilidad,
puede hacerse con los arts. 51 y 52 de la LET (y desde luego también con el
art. 41), en cuanto que las causas de extinción son las mismas (económicas,
técnicas, organizativas o de producción), aunque obviamente con diferente
intensidad, que las previstas para que un empleador puede adoptar la decisión
concreta de movilidad geográfica (traslado) de su personal.
7. Debemos
preguntarnos entonces si existe una diferencia objetiva, una razón debidamente
justificada, que permita tratar de diferente condición a unas extinciones y
otras, siendo claro que el núcleo duro del debate se centrará en la pretendida
voluntariedad del trabajador al adoptar la decisión, que no es sino la tesis
defendida por el gobierno español, con argumentación de que la redacción del
art. 33.2 de la LET estaría de acuerdo a la normativa comunitaria por cubrir
sólo las extinciones “involuntarias” es decir aquellas producidas “por causas
ajenas al trabajador”.
La tesis será
rechazada por el TJUE, acudiendo con buen criterio a mi parecer a tomar en
consideración no sólo el marco general del precepto en cuestión, la movilidad
geográfica (traslado) regulada como manifestación del poder de dirección del
empleador en el art. 40 LET, sino las circunstancias más concretas del caso y
que en esta ocasión no parecen dejar lugar a dudas de que la decisión de la
trabajadora (que para seguir prestando sus servicios en la empresa debía trasladarse
a 450 kilómetros) no fue realmente voluntaria sino totalmente condicionada por
la previa decisión empresarial. No se trata, quede claro, de un mero juego de
palabras sobre la “formalidad” o la “realidad” de la voluntariedad de la decisión
de la trabajadora, sino de cuáles son los motivos reales que la impulsan a
tomar una decisión y cuál es el auténtico (si es que existe alguno) grado de
voluntariedad en su decisión. Si a ello se añade, según puede leerse en el
apartado 45, que el gobierno español se basó exclusivamente en la argumentación
antes expuesta, y que no aportó ningún otro dato “que permita justificar un
trato distinto por lo que respecta a la cobertura por el Fogasa de los créditos
derivados de las indemnizaciones previstas en el artículo 40 del Estatuto de
los Trabajadores y de los créditos resultantes de las indemnizaciones previstas
en los artículos 50 a 52 de dicho Estatuto”, es fácil entender la respuesta que
suministra el TJUE.
Es cierto, y así
lo ha manifestado el TJUE en anteriores sentencias (y supongo que ahora lo deja
planteado a modo de obiter duda por si pudiera llegar a conocer de algún
supuesto en que se produjera tal alegación por la parte demandada) que la
Directiva permite excluir determinados créditos de la garantía regulada en
esta, siempre y cuando, eso sí, se habilite una protección equivalente por otra
vía, y que el art. 12 permite a los Estados miembros adoptar medidas para
evitar abusos. Ahora bien, ni se trata de trabajadores, y sus créditos, que
quepa considerar como supuestos excepcionales a los que podría ser de
aplicación la exclusión anteriormente referenciada, ni se ha probado esta
ocasión (no hay manifestación alguna al respecto ni en el auto ni, mucho más
importante, por parte del gobierno español en sus alegaciones) que se haya
producido abuso alguno, por lo que no serán de aplicación tales hipótesis.
8. Por último, y
aun cuando no me parece que la referencia guarde directa relación con la
resolución del caso, aunque sí es relevante como doctrina general válida para
todos los casos en que se plantee hasta dónde puede llegar la protección de la
persona trabajadora en caso de declaración de insolvencia o concurso del
empleador, el TJUE complementa su argumentación anterior con la crítica al
gobierno español de que su interpretación del apartado tres, párrafo primero,
de la Directiva, no sería conforme con la finalidad social de la misma,
contenida en el art. 1.1 y el considerando 3, cual es “garantizar a todos los
trabajadores asalariados un mínimo de protección a escala de la Unión en caso
de insolvencia del empresario, mediante el pago de los créditos impagados que
resulten de contratos o de relaciones laborales”.
En apoyo de esta
tesis trae a colación la sentencia dictada por la Sala segunda el 2 de marzo de 2017 (asunto C-496/15), en
cuyo apartado 52 puede leerse que “Conforme a reiterada jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, esa Directiva persigue una finalidad social que consiste
en garantizar a todos los trabajadores asalariados un mínimo de protección a
escala de la Unión en caso del insolvencia del empresario, mediante el pago de
los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y
que se refieran a la retribución correspondiente a un período determinado
(véase la sentencia de 17 de noviembre de 2011, van Ardennen, C‑435/10, EU:C:2011:751,
apartado 27 y jurisprudencia citada, además de, en este sentido, la sentencia
de 24 de noviembre de 2016, Webb‑Sämann, C‑454/15, EU:C:2016:891, apartados 32
y 35)”.
Buena lectura.
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