Una nueva vulneración del derecho constitucional de huelga, oculta bajo un cese verbal sin causa. Notas a la sentencia del TSJ de Andalucía de 17 de julio de 2019.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 17 de julio, de la que fue ponente el magistrado Emilio Palomo. La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por una de las empresas codemandadas en instancia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla el 7 de febrero de 2018, que declaró nula la extinción del contrato, comunicada de forma verbal a un trabajador.

Nuevamente, pues, los juzgados y tribunales deben conocer de un litigio en el que está en juego la posible, y en este caso real, vulneración de un derecho laboral reconocido en la Constitución como fundamental y por tanto merecedor de especial protección, cual es el derecho de huelga (art. 28.2), vinculado en numerosas ocasiones al ejercicio del derecho de libertad sindical.

Por ello, el estudio del marco constitucional y de la jurisprudencia del TC y del TS es de suma utilidad para poder analizar después cada caso concreto, y en este punto tenemos para ello una nueva edición del libro del profesor, y reconocido bloguero Antonio Baylos, “Sindicalismo y Derecho sindical” (Ed. Bomarzo, 2019) que alcanza ya su séptima edición y que merece consiguientemente una calurosa felicitación por mi parte.

El libro dedica un amplio apartado al estudio de ambos derechos, y con rigurosidad se disecciona la jurisprudencia citada y la interpretación que los preceptos constitucionales y legales (no olvidemos la existencia de la Ley Orgánica de Libertad Sindical) efectúan de ambos derechos. La explicación del marco normativo y jurisprudencial va precedida de una amplia introducción conceptual sobre aquello qué es el sindicalismo y el derecho sindical, de obligada lectura para acercarse después al marco jurídico, y los lectores y lectoras encontrarán una buena síntesis en laentrada que el profesor Baylos ha publicado en su blog sobre la última ediciónde su monografía, en la que subraya que “La temática del derecho sindical  se inscribe en general en un discurso sobre el poder y la nivelación de la desigualdad económica y social a la que el sindicalismo debe servir. Hay por tanto que encuadrar este fenómeno en unas relaciones sociales no armónicas, sino en conflicto permanente, derivado de la pertenencia a clases sociales diferenciadas. La conflictividad social que atraviesa todo el Derecho del Trabajo, es especialmente notoria en el Derecho Sindical, acostumbrado a medirse en términos de poder y contrapoder en los lugares de producción. Este hecho ha sido oportunamente resaltado por nuestro Tribunal Constitucional: “No puede olvidarse –dirá la STC 134/1994– que los sindicatos se hallan objetivamente en una posición dialéctica de contrapoder respecto de los empleadores y que la defensa de sus objetivos no se basa en fórmulas de composición de intereses o de colaboración, sino de autodefensa”.

2. El litigio encuentra su origen en la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de un trabajador, con la categoría profesional de monitor y que prestaba sus servicios para una empresa de catering en un colegio público de Andalucía, desde el 13 de septiembre de 2016, habiendo sido dado de alta en la Seguridad Social dieciséis días más tarde “con el código correspondiente a un contrato para obra o servicio determinado”.

Los incumplimientos del abono de salarios llevaron al personal de dicha empresa a una convocatoria de huelga en todos sus centros de trabajo sitos en la Comunidad Autónoma, constituyéndose el comité de huelga regulado en el art. 5 del Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo, y formando parte del mismo el citado trabajador junto con otra trabajadora del mismo centro de trabajo. La huelga, prevista para los días 14 a 18 de noviembre, no llegó a tener efecto, por cuanto se alcanzó un acuerdo el día 10 en el tramite de conciliación ante el SERCLA (Sistema extrajudicial de resolución de conflictos laborales en Andalucía).

Pocos días después de haberse alcanzado dicho acuerdo, concretamente el día 22 del mismo mes de noviembre, la empresa comunicó verbalmente al trabajador que “cesaba en el trabajo” (hecho probado IV de la sentencia de instancia). Ante tal decisión, el trabajador presentó papeleta de conciliación por despido, el 15 de diciembre, contra la empresa para la que había prestado sus servicios y también contra otra que “creía subrogada en la posición de su anterior empleadora”. La falta de acuerdo en el trámite llevado a cabo el 20 de enero de 2017 trajo consigo la interposición de demanda el día 25.

Especialmente importante para entender mejor el conflicto, el recurso de suplicación y la decisión del TSJ, es conocer que el 19 de enero, es decir un día antes del trámite de conciliación, la empresa que había contratado al trabajador, Catering Brens S.L., “cedió el servicio que venía realizando a la empresa Aramark Servicios de Catering S.L., acordando que el personal sería subrogado para la prestación del servicio contratado”, habiendo procedido la empresa cesionaria a la subrogación de la totalidad de la plantilla de la cedente. La ampliación de la demanda contra la nueva empresa responsable del servicio de catering se realizó por el trabajador despedido el 21 de septiembre de 2017.

3. Como ya he indicado, la sentencia de instancia declaró la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental de huelga, condenando a la empresa cesionaria a su readmisión y a las dos empresas codemandadas al pago de los salarios de tramitación desde que se produjo el cese hasta la efectiva reincorporación. Solo recurre en suplicación la empresa Aramak, al amparo de los apartados b) y c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La primera petición, de modificación de hechos probados, pretende ampliar el hecho probado séptimo, en el que simplemente constaba la fecha de ampliación de la demanda, para que quedara constancia de que el trabajador despedido “en fecha 31 de enero de 2018 … accedió a una página web en la que aparecía la noticia, fechada el 19 de enero de 2017, de que Aramark era la sucesora de los contratos de Catering Bress”. La segunda pretensión con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, es que se habría producido una infracción de los arts. 59.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y del art. 103.1 de la LRJS, por cuanto, al parecer de la parte empresarial, el  demandante “conocía que se había producido un cambio de la empresa adjudicataria del servicio de comedor del centro educativo donde prestaba servicios y que con una mínima diligencia podría haber averiguado que Aramark se había hecho cargo de la concesión desde el 19 de enero de 2017, como muestra el resultado de la consulta realizada en Internet la víspera del juicio, por lo que no habiendo ampliado la demanda frente a ella hasta el 21 de septiembre de 2017, transcurrido en exceso el plazo de 20 días hábiles desde que se hizo cargo del servicio, la acción debe entenderse caducada en lo que a ella respecta·.

La Sala rechazará ambas alegaciones, basándose en la aplicación de una consolidada jurisprudencia del TS respecto a la interpretación del precepto procesal y su puesta en conexión con el precepto sustantivo. Recordemos que el art. 1032 LRJS dispone que “Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario”. La claridad del precepto es evidente y manifiesta respecto al no cómputo del plazo de caducidad cuando se produzca la situación prevista en el dicho precepto, y en el supuesto de que la parte demandada considere que se tuvo conocimiento de quién era el real empresario antes de la fecha manifestada en la ampliación de la demanda, asumirá la carga de la prueba.

En aplicación de la doctrina general a los datos disponibles del caso enjuiciado, queda constancia del despido efectuado por una empresa el 22 de noviembre de 2016, aquella que contrató al trabajador, y de la presentación posterior de una demanda, tanto contra esta como contra una segunda que el trabajador consideraba (no conocemos en los hechos fácticos si la parte trabajadora expuso la razón de dicha argumentación) que se había subrogado en los derechos y obligaciones de la anterior. Si nos fijamos bien en la fecha de citación a las partes para juicio, comprobaremos que fue para varios meses más tarde, el 28 de septiembre, y que el día 21 fue cuando la parte trabajadora amplió su demanda con la alegación de que “el día anterior había tenido conocimiento de que era dicha empresa (Aramak) quien finalmente se había hecho cargo de la contrata”; ampliación que motivó el aplazamiento del acto del juicio y la citación para fecha posterior.

¿Demostró la empresa ahora recurrente que el actor ya tenía conocimiento, antes de la fecha de la ampliación de la demanda, de la subrogación llevada a cabo entre las dos empresas? La carga de la prueba le correspondía a aquella, de acuerdo al art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”). No lo hizo, y por consiguiente no puede aceptarse la petición de haberse producido la caducidad de la acción, siendo muy acertada a mi parecer la manifestación de la Sala, para adicionalmente rechazar la tesis de la parte recurrente, que “no es admisible… imponer al trabajador la carga de consultar constantemente Internet para verificar si el nuevo concesionario era efectivamente Serunion S.A. u otra empresa”. De forma añadida, y como argumento que creo más obiter dicta, en el bien entendido que refuerza su tesis, a Sala expone que la empresa cedente, en su condición de codemandada, había tenido conocimiento de la presentación de la demanda, “por lo que pudo dirigirse al mismo o a la cesionaria, a los efectos pertinentes, lo que no hizo”.   

4. Despejado el camino para conocer del fondo del litigio, la Sala procede al examen del debate jurídico sobre la calificación del despido, pretendiendo la recurrente que sea considerado improcedente y que se le exima del pago de la indemnización adicional fijada por la sentencia de instancia, o que en su caso se reduzca el importe que le corresponda abonar.

La tesis de la parte recurrente parte de una petición de modificación de los hechos probados que no será aceptada por la Sala, argumentando aquella que era necesario completar el hecho tercero, en el que se daba cuenta de la convocatoria de huelga, con los datos relativos a la difícil situación económica de la empresa cedente y que habían motivado el impago de salarios de los meses de septiembre y octubre de 2016, además de tres mensualidades ya adeudadas con anterioridad al personal de cocina, habiéndose llegado a un acuerdo en el SERCLA respecto al pago aplazado de la deuda.

La modificación tendría especial relevancia a juicio de la recurrente porque pondría de manifiesto, evidenciaría, que “razón del cese del actor fue que su empleadora estaba inmersa en una grave crisis de liquidez y económica por lo que la rescisión del su contrato era una medida lógica dirigida a la reducción de los costes”, y al no entenderlo así la sentencia de instancia habría infringido los arts. 55.5 de la LET y 108.2 de la LRJS.

Era obligado acudir, dada la alegación de la parte trabajadora demandante sobre la razón de ser real de su despido, el participar activamente en actuaciones reivindicativas en defensa de los derechos del personal de la plantilla de la empresa, a la regulación del procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas regulado en los arts. 177 a 184 LRJS, y más concretamente a la traslación o inversión de la carga de la prueba hacia la parte demandada cuando la demandante aporte indicios razonables de la conducta empresarial vulneradora de algún derecho fundamental (art. 181.2), es decir que corresponderá al demandado “la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

Hay que reconocer que la parte recurrente lo tenía ciertamente difícil, dado que la carga de esa actuación empresarial “objetiva y razonable” hubiera correspondido a la empresa cedente, aquella que despidió verbalmente al trabajador, siendo así que compareció en el acto del juicio y por tanto no pudiéndose probar la justificación de la medida adoptada, y la argumentación de la recurrente, que está por ver si hubiera podido servir a los efectos de la calificación jurídica del despido si hubiera sido aportada por la empresa cedente, aunque lo considero bastante improbable a partir de los hechos probados, no permite, razona con acierto la Sala, “contrarrestar los indicios anteriormente reseñados”. Y más, cuando parece ciertamente extraño, desde la perspectiva estrictamente económica, que “a Catering Bress le había sido adjudicada la gestión del servicio con efectos del mes de septiembre de 2016 por lo que en defecto de otros elementos de convicción no parece plausible que el impago de los salarios de ese mes y del siguiente obedeciese a una grave crisis de liquidez y económica”. Tampoco apuntaría en una dirección de adopción de una medida “objetiva y razonable”, apunta la Sala, “el hecho de que el pacto de fin de huelga suscrito el 10 de noviembre de 2016 se comprometiese a abonar cuatro días después los salarios anteriores al 30 de septiembre de 2016, el día 30 de noviembre los del mes de octubre y entre el 5 y el 10 de enero de 2017 los del mes de diciembre de 2016, plazos que no se alega ni acredita hubiese incumplido”.

5. Ahora bien, más allá del debate sobre la situación económica de la empresa cedente, hay un dato claro e indubitado, cual es la participación del actor en actuaciones reivindicativas y el inmediato cese, verbal, de su relación contractual, decidido por la empresa, sin que haya ninguna manifestación expresa de la posible relación entre la situación económica de la empresa y la extinción del contrato del actor.

Y, más aún, hay muchos más indicios razonables que abonan la tesis de la actuación vulneradora de un derecho fundamental y que en absoluto han podido ser desvirtuados, tal como expone con acierto la Sala: al ser verbal el despido, no hay causa alguna que permite conocer la decisión empresarial; no hay constancia, ni se intentó demostrar lo contrario, de ningún otro despido, cuando la empresa tenía una plantilla de 300 trabajadores y trabajadoras. En fin, y desde luego no menos importante, es difícil pensar que los problemas económicos de la empresa se solucionaran con la reducción de costes por la extinción del contrato de un trabajador cuyo salario ascendía a 333,10 euros mensuales.

No se ha probado en modo alguno una razón justificada, la existencia de una debida motivación de la decisión empresarial de ser ajena a cualquier vulneración de un derecho fundamental, por lo que debe aceptarse que la razón del despido fue la participación en actividades reivindicativas, concretamente la participación en el comité de huelga a los efectos de la celebración de la misma y de la realización de las gestiones correspondientes, entre ellas la participación en acciones tendentes a la búsqueda de una solución. Se ha producido, pues, una vulneración del derecho constitucional fundamental de huelga del trabajador despedido.

6. Finalmente, la Sala debe dar respuesta a la petición de exención del pago de la indemnización adicional, o reducción del importe, fijado por la sentencia de instancia, fijada en 6.251 euros en aplicación de los arts. 8.12 y 40.1 c) de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, por tratarse, primeramente de una infracción muy grave en materia de relaciones laborales, es decir las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón  distintos supuestos recogidos en la norma, entre ellos, y en segundo término de una sanción cuya cuantía se fija en el grado mínimo.

La tesis de la parte recurrente para alegar que no procede tal sanción, por la actuación de la empresa cedente, se basa en que la huelga no llegó a celebrarse, y además en que el perjuicio producido al trabajador por la decisión de su despido ya ha sido reparado al declararse la obligatoriedad de su readmisión y el pago de los salarios de tramitación. En todo caso, la cuantía debería ser reducida, hasta un importe de 660 euros, que sería el salario de dos meses del trabajador y que la parte recurrente considera un criterio “más ajustado”, sin que se conozcamos la razones de esta argumentación y la consiguiente disminución radical de la cuantía de la sanción.

El TSJ acude a la consolidada jurisprudencia del TS sobre la interpretación del art. 183.1 LRJS (“Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados”), con cita de la sentencia de 25 de enero de 2018 , de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, en la que se expone que “al anudar la violación del derecho fundamental a la existencia de un daño moral y a su compensación mediante el abono de una indemnización, asume que la propia lesión del derecho comporta la existencia de un daño moral indemnizable sin necesidad de que el afectado aporte indicios o puntos de apoyo a efectos de acreditar su realidad y asentar la condena a su reparación”.

El daño moral ciertamente ha existido, y así razona la Sala, porque la decisión de la empresa se debe a la conducta reivindicativa del trabajador, identificándose aquel “con el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que le produjo al actor el acto de retorsión empresarial, lesivo de su derecho fundamental a la huelga”, daño que debe ser resarcido “con independencia de las consecuencias patrimoniales representadas por la pérdida del puesto de trabajo y consecuentemente de la contraprestación salarial”.

Tampoco prosperará la petición de reducción del importe de la sanción, dado que la decisión del juzgador de instancia se adoptó tomando en consideración todos los factores concurrentes y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 183.2 LRJS, y no siendo desproporcionada el TSJ debe respetarla ya que corresponde al órgano judicial que ha conocido en instancia del caso “la facultad de fijarla prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa”.

7. Concluyo el comentario. Buena lectura, y reitero mi felicitación al profesor Antonio Baylos por la séptima edición de su monografía sobre “Sindicalismo y derecho sindical”.