lunes, 30 de septiembre de 2019

Aplicación de la construcción jurisprudencial del TJUE sobre discriminación por asociación. Trabajadora que es despedida por razón de la actividad sindical de su pareja. Una nota a la sentencia del TSJ de Canarias de 29 de agosto de 2019.


1. Pocos meses después de la puesta en marcha de este blog, en concreto el 20 de julio de 2008, publiqué una breve entrada con el títuloImportantesentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Discriminacióndirecta por discapacidad de un hijo de la afectada”, en la que recogí los apartados más importantes a mi parecer, y también el fallo, de la sentencia dictada por la Gran Sala el día 17 del mismo mes (asunto C-303/06, caso Coleman).


En la introducción expuse que “El litigio versa sobre la consideración de discriminación directa de las actuaciones empresariales sobre una trabajadora que tiene un hijo con discapacidad y cuya prestación laboral se ve limitada por dicha circunstancia. El Tribunal concluye que hay discriminación directa en este caso aunque la persona discriminada no sea discapacitada, porque la Directiva 2000/78 no se aplica a una categoría determinada de personas sino en función de los motivos contemplados en el artículo 1 de la misma Directiva”.  

En aquella lejana entrada reproduje cuatro apartados de la sentencia que después han sido de capital importancia para la aplicación de la teoría jurisprudencial de la discriminación por asociación a otros supuestos distintos del de la discapacidad y a los que me referiré más adelante, como por ejemplo, entre otros, el que ha existido en el caso resuelto por la sentencia que me ha animado a redactar esta entrada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el 29 de agosto, de la que ha sido ponente la magistrada Gloria Poyatos. Son los siguientes:

“38. Por consiguiente, de las citadas disposiciones de la Directiva 2000/78 no se desprende que el principio de igualdad de trato que ésta pretende garantizar se circunscriba a las personas que padezcan ellas mismas una discapacidad en el sentido de dicha Directiva. Antes al contrario, la Directiva tiene por objeto, en lo que atañe al empleo y al trabajo, combatir todas las formas de discriminación basadas en la discapacidad. En efecto, el principio de igualdad de trato que en esta materia consagra la citada Directiva no se aplica a una categoría determinada de personas, sino en función de los motivos contemplados en el artículo 1 de la misma. Corrobora esta interpretación el tenor literal del artículo 13 CE, disposición que constituye la base jurídica de la Directiva 2000/78 y que atribuye a la Comunidad competencia para adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivo, entre otros, de discapacidad.
 
46.  En efecto, aunque en el apartado 56 de la sentencia Chacón Navas, antes citada, el Tribunal de Justicia precisó que, a la vista del tenor literal del artículo 13 CE, el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 no puede ampliarse a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva –de manera que un trabajador que haya sido despedido por su empresario a causa exclusivamente de enfermedad no está comprendido en el marco general establecido por la Directiva 2000/78–, este Tribunal, sin embargo, no declaró que el principio de igualdad de trato y el alcance ratione personae de dicha Directiva deban interpretarse de manera restrictiva en lo que atañe a los motivos de que se trata.

48. Tal como alegan la Sra. Coleman, los Gobiernos lituano y sueco y la Comisión, tanto los mencionados objetivos como el efecto útil de la Directiva 2000/78 se verían comprometidos si un trabajador que se encuentre en una situación como la de la demandante en el litigio principal no pudiera invocar la prohibición de discriminación directa establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la misma Directiva cuando se haya probado que ha recibido un trato menos favorable que el que recibe, ha recibido o podría recibir otro trabajador en situación análoga, a causa de la discapacidad de un hijo suyo, y ello aunque el propio trabajador no sea discapacitado.

50.  Con todo, si bien es verdad que, en una situación como la controvertida en el litigio principal, la persona objeto de discriminación directa por motivo de discapacidad no es ella misma una persona discapacitada, no es menos cierto que el motivo del trato menos favorable del que la Sra. Coleman alega haber sido víctima lo constituye precisamente la discapacidad. Según consta en el apartado 38 de la presente sentencia, la Directiva 2000/78, que tiene por objeto, en lo que atañe al empleo y al trabajo, combatir todas las formas de discriminación basadas en la discapacidad, no se aplica a una categoría determinada de personas, sino en función de los motivos contemplados en el artículo 1 de la misma Directiva.

2. La sentencia del TJUE tuvo acogida en el ordenamiento jurídico español en la normativa sobre discapacidad, justamente la temática sobre la que versó la llamada sentencia Coleman. El art. 2 (“Definiciones”) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, recogió la definición de “discriminación por asociación”, considerando como tal aquella existente “cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de discapacidad”. Es igualmente la definición que se encuentra en el Diccionariodel español jurídico de la Real Academia Española, considerándola “sublema de discriminación por razón de discapacidad”.

La citada sentencia ha sido objeto de atención en varios artículos doctrinales y por supuesto en las tesis doctorales que han abordado la temática de la discapacidad.

Baste citar ahora el artículo de la profesora Vanesa Cordero “Discriminación por asociacióncon una persona con discapacidad”,  en la que planteaba que la resolución judicial abordaba una cuestión novedosa en la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de igualdad de trato y no discriminación, que afectaba a la discapacidad “pero cuyas implicaciones pueden hacerse extensivas a otros motivos de discriminación prohibidos por el derecho comunitario”. Mucho más adelante en el tiempo, el profesor David Gutiérrez abordó la problemática de esta sentencia en su tesis doctoral “La obligación derealizar ajustes razonables en el puesto de trabajo para personas con discapacidad:origen, evolución y configuración actual: una perspectiva desde el derechocomparado y el derecho español”, en la que enfatiza que la tesis sustentada por el TJUE, el punto central de ella, se encuentra en el art. 1 de la Directiva 2000/78, “que se refiere a la lucha contra la discriminación por razón de discapacidad  y no exclusivamente a las personas con discapacidad”. 
  
3. La construcción jurisprudencial de la discriminación por asociación se ha plasmado en varias sentencias posteriores del TJUE y ha sido acogida por la doctrina judicial española. Un excelente artículo de la profesora Ana I. Pérez Campos, titulado “Discriminación por asociación”, publicado en la obra colectiva “Un deceniode jurisprudencia laboral sobre la ley de igualdad entre mujeres y hombres”, dirigido por la profesora Carmen Sánchez Trigueros,   recoge las diversas problemáticas de discriminación por asociación que han sido abordadas por el TJUE y que han permitido avanzar en la tutela antidiscriminatoria, acompañado de una no menos excelente bibliografía sobre la temática objeto del estudio.

En efecto, tras un cuidado análisis del caso Coleman, se refiere a otros litigios sobre posible discriminación de los que ha conocido el TJUE y en los que ha aplicado su construcción jurisprudencial acuñada en la sentencia C-303/06. Algunas de las sentencias han sido objeto de anteriores comentarios en este blog, de los que ahora recupero algunos fragmentos de interés por su directa relación con la temática abordada.

A) En primer lugar, analiza la sentencia de 25 de abril de 2013 (asunto C-81/12) sobre acceso al empleo, en concreto referido a discriminación por razón de orientación sexual en materia de contratación de personal, que plantea un muy interesante debate porque se trata de un deportista profesional.

La petición de decisión prejudicial se plantea para la interpretación de los artículos 2, apartado 2, letra a), 10, apartado 1, y 17 de la Directiva2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El litigio se suscita entre una asociación y el Consejo Nacional de Rumanía contra la discriminación, siendo el motivo “la desestimación parcial de una denuncia presentada a raíz de unas declaraciones públicas pronunciadas por quien se presenta como el directivo de un club de fútbol profesional y así lo percibe la opinión pública, en las que excluía la contratación por dicho club de un futbolista al que se presentaba como homosexual”. El Tribunal de apelación de Bucarest plantea si es aplicable el art. 2, apartado 2, letra a de la Directiva 2000/78 “en el supuesto de que un accionista de un club de fútbol que se presenta a sí mismo y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal directivo (“patrón”) de ese club de fútbol haga manifestaciones contrarias a la homosexualidad declare lo siguiente en un medio de comunicación”.
  
Para el TJUE “el mero hecho de que declaraciones como las controvertidas en el litigio principal no emanen directamente de un determinada parte demandada no necesariamente impide acreditar, respecto de esa parte, «hechos que permiten presumir la existencia de discriminación», en el sentido del artículo 10, apartado 1, de dicha Directiva….”, ya que  “un empresario demandado no puede refutar la existencia de hechos que permiten presumir que practica una política de contratación de personal discriminatoria simplemente sosteniendo que… las declaraciones que sugieren la existencia de una política de contratación homófoba emanan de quien, aunque afirma y parece desempeñar un papel importante en la gestión de dicho empresario, carece, desde el punto de vista jurídico, de capacidad necesaria para vincularlo en materia de contratación de personal….. El hecho de que, en una situación como aquella de la que trae causa el litigio principal, tal empresario no se distanciara claramente de las declaraciones controvertidas constituye un elemento que puede ser tenido en cuenta por el tribunal que conoce del litigio, en una apreciación global de los hechos….” Para el Tribunal, “la percepción del público o de los medios de que se trata pueden constituir indicios pertinentes para la apreciación global de las declaraciones controvertidas en el litigio principal”. Por todo ello, concluye que “Los artículos 2, apartado 2, y 10, apartado 1, de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que hechos como aquellos de los que trae causa el litigio principal pueden calificarse de «hechos que permiten presumir la existencia de discriminación» respecto de un club de fútbol profesional…, cuando las declaraciones de que se trate emanen de quien, sin disponer necesariamente desde el punto de vista jurídico de la capacidad necesaria para vincularlo o representarlo en materia de contratación de personal, se presenta a sí mismo y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal directivo de dicho club”.
 
B) La aplicación de la construcción jurisprudencial de discriminación por asociación a un supuesto en el que se debate sobre la posible existencia de aquella por razón del origen racial y étnico es clara a mi parecer, y así también se manifiesta la profesora Pérez Campos, en la sentencia de 12 de marzo de 2015 (asuntoC-83/14)  

La resolución judicial, al abordar la posible existencia de discriminación por razón del origen racial o étnico se detiene en la redacción del art. 1.2 de la Directiva 2000/43, para subrayar que existe, en la mayoría de las versiones lingüísticas de la norma, cuando una persona sea tratada de forma menos favorable que otra en situación comparable, si bien en algunas versiones el citado trato menos favorable se refiere a una persona tratada de peor condición por “su” origen racial o por “su” origen étnico”. Dada la diversidad de las versiones lingüísticas, el TJUE considera que no puede prestarse atención sólo a la redacción de la norma sino también hay que atender al contexto y al sistema general y la finalidad de la directiva para determinar si puede beneficiar a toda persona afectada o bien “ha de beneficiar únicamente, entre el círculo de las personas afectadas por una medida discriminatoria basada en el origen racial o étnico, a quienes tengan efectivamente el origen racial o étnico considerado”. Con apoyo en su consolidada doctrina de la interpretación no restrictiva de la Directiva, el TJUE concluye, y es dato de especial importancia a mi parecer para nuevos litigios que puedan plantearse, que la norma no se aplica a una categoría determinada de personas, sino que lo hace en función de los motivos enunciados en su art. 1, “por lo que también es aplicable a las personas que, aunque no pertenezcan ellas mismas a la raza o la etnia considerada, sufren sin embargo un trato menos favorable o una desventaja particular por uno de esos motivos”. En apoyo de su tesis también se basa en el art. 21 de la CDFUE, que reconoce el principio de no discriminación por razón de raza o de origen étnico, “del que esa Directiva es la expresión concreta en los ámbitos materiales comprendidos en ella, según ha señalado la Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones”

En definitiva, para el TJUE el concepto de «discriminación basada en el origen étnico», debe interpretarse en el sentido de que, “en circunstancias como las del asunto principal, en las que todos los contadores eléctricos en un barrio habitado principalmente por personas de origen gitano están instalados en postes del tendido eléctrico aéreo a una altura de seis a siete metros, mientras que en los otros barrios los contadores están situados a una altura menor de dos metros, dicho concepto es aplicable con independencia de que esa medida colectiva afecte a las personas que tienen un origen étnico específico o a las que, sin tener ese origen, sufren junto con las primeras el trato menos favorable o la desventaja particular derivada de esa medida”. Sobre la discriminación indirecta, nuevamente con apoyo en su propia doctrina, destaca que “puede producirse esa discriminación cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, desfavorece de hecho a un número mucho mayor de sujetos con la característica personal protegida que el de personas que carecen de ella”.
 
C) Otro supuesto de interés es el de la sentencia de 30 de junio de 2016, asuntoC-443/15. En mi análisis de esta sentencia expuse que el TJUE resuelve la cuestión planteada sobre la posible discriminación por razón de edad, al supeditar la regulación en cuestión el derecho del cónyuge o pareja supérstite a que su vinculación jurídica con el afiliado al plan de pensiones se haya formalizado antes de cumplir este una determinada edad, los sesenta años.

Existe, es claro y así lo confirma el TJUE, una diferencia de trato por razón de la edad, ya que la normativa “da un trato menos favorable a los afiliados que se han casado o que han celebrado una unión civil registrada después de su sexagésimo aniversario que a aquellos que se han casado o que han celebrado una unión civil antes de alcanzar la edad de 60 años”. Ahora bien, aquello que importa para responder la cuestión prejudicial es si tal diferencia de trato puede encontrar una justificación objetiva y razonable al amparo de lo dispuesto en el art. 6.2 de la Directiva.

Dicho precepto permite establecer diferencias de edad para poder beneficiarse de prestaciones de jubilación o invalidez, o para optar a la mismas, tratándose en el caso ahora enjuiciado de una prestación (pensión de supervivencia) “que constituye una forma de pensión de vejez”. En cuanto que la regulación en cuestión establece una edad máxima para tener derecho a dicha prestación, se está haciendo uso de la posibilidad ofrecida por el art. 6.2 de la Directiva, por lo que no puede considerarse existente una discriminación por razón de edad, sin que la imposibilidad de formalizar la unión antes de dicha edad pueda llevar a una conclusión contraria para el TJUE ya que el derecho de la Unión no se oponía a la regulación nacional sobre el estado civil y las prestaciones que se deriven del mismo.

Para el TJUE no existe discriminación por razón de orientación sexual, ni tampoco discriminación por razón de edad, y el ordenamiento comunitario no contempla una categoría de “discriminación conjunta” de dos o más discriminaciones reguladas por separado, y en cuanto, además, que no ha quedado probada ninguna de las dos discriminaciones alegadas, la Directiva “no puede crear una discriminación basada en la combinación de ambas”.
  
4. La doctrina del TJUE ha sido acogida en varia sentencia de los TSJ españoles, y a varias de ellas se refiere la dictada el 28 de agosto por el TSJ canario. También en el artículo de la profesora Pérez Campos se encuentran referencias de indudable interés, como la STJS de Cataluña de 23 de junio de 2011, con aplicación de la doctrina Coleman (“despido nulo de una trabajadora por solicitar una ayuda para cónyuge discapacitado”), y la del TSJ de Andalucía de 9 de noviembre de 2017.

Muy interesante es la sentencia del TSJ de Galicia de 2 de agosto de 2017 que aborda la problemática vinculada a la discriminación por asociación y libertad sindical (cese de un trabajador como represalia “por la decisión adoptada por la mesa electoral de la que forma parte de no permitir la participación en las elecciones sindicales de un sindicato por incumplimiento de la candidatura”. La citada sentencia fue objeto también de un riguroso análisis por la profesora Emma Rodríguez en el artículo titulado “La prohibición de discriminación porasociación o vinculación respecto del derecho a la libertad sindical”, cuyo resumen es el siguiente: “En el presente trabajo se reflexiona sobre la protección del derecho de libertad sindical a través de la discriminación por asociación o “vinculación”. Se trata de la primera vez que un Tribunal interno, en base a la jurisprudencia del TJUE -asunto “Coleman”-, aprecia discriminación directa respecto de un trabajador que sufre represalias como resultado de su actuación como miembro de la Mesa electoral constituida en su empresa. La condición de miembro de la Mesa resulta irrenunciable, a priori, y su actuación está sujeta a la consecución del normal desarrollo del proceso electoral, en condiciones de igualdad de trato para todos los candidatos, lo que se encuentra implícito en el propio derecho de libertad sindical”.
  
De la citada sentencia del TSJ gallego , de la que fue ponente la magistrada María Teresa Conde-Pumpido    reproduzco un fragmento de indudable interés:

“… el demandante fue miembro de la Mesa electoral en virtud de una obligación legal,
y las actuaciones de ésta no están amparadas por la libertad sindical. Ahora bien, siendo en efecto meros agentes de legalidad del proceso, uno de sus principio esenciales es el de la independencia de sus decisiones solo sometida a los medios impugnatorios legales y el de la imparcialidad entre las distintas candidaturas, (dada lo doble función de las elecciones a órganos representativos y su "sindicalización" al enfrentarse, como en este caso, varios sindicatos diferentes) .Si la empresa adopta una medida de represalia por una decisión legal de la Mesa que favorece a unos Sindicatos frente a otros, tal actuación ,a juicio de la Sala supondría una discriminación por asociación o vinculación a la libertad sindical. La discriminación por asociación o por vinculación, esto es ,la tipología de discriminación refleja o por interposición que afecta a una persona que no pertenece al colectivo vulnerable, pero que es tratada de forma peyorativa al haberse transferido a ella la discriminación respecto del tercero protegido, fue definida por primera vez por la STJUE de 17 de julio de 2008 C-303/06 (Asunto Coleman) en relación con la discapacidad y se ha recogido por nuestro legislador en el art.2 e) del RD Ley 1/2013 (Discriminación por asociación: existe cuando una persona o grupo en que se integra es objeto de un trato discriminatorio debido a su relación con otra por motivo o por razón de discapacidad) y podemos entenderlo ínsito en el art.17 ET , pues cuando declara que "Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación", cabe entender que pretende abarcar en su ámbito de protección antidiscriminatoria a todos aquellos que participan directa o indirectamente en la queja o reclamación aun cuando no sean ellos los trabajadores afectados por el factor de discriminación denunciado. En todo caso, dado que el art.14.2 CE proscribe la posibilidad de "discriminación alguna", también debemos entender constitucionalmente prohibida la discriminación por vinculación. Y así, aún cuando el actor no pertenece al colectivo amparado por la libertad sindical, si concluyéramos que fue represaliado por su actuación como árbitro independiente entre los distintos Sindicatos que concurrían a las elecciones, el art.28 CE estaría afectado, pues la amenaza de tal posible injerencia o represalia empresarial privaría de sentido a la exigible independencia de los miembros de la Mesa, independencia que garantiza la actuación de los sindicatos en las elecciones en igualdad de condiciones en ejercicio de su libertad sindical y el efectivo trato peyorativo directamente vinculado con la libertad sindical de tales candidaturas sindicales”.

Una nueva sentencia del TSJ gallego de indudable interés es la dictada el 13 de abril de2018, de la que fue ponente el magistrado José Fernando Lousada  Tras recordar que la sentencia de instancia… “concluye la inexistencia de indicios de un acoso moral al no haber existido insultos, faltas de respeto, vejaciones, exceso de carga de trabajo u órdenes por parte de la directiva que alterasen las funciones del trabajador demandante, y ello con independencia del distanciamiento o enfriamiento de la relación de este con el resto de la directiva por consecuencia del conflicto laboral de su esposa a causa de un acoso sexual”, y exponer que “A la vista de los hechos declarados probados, la situación laboral del trabajador recurrente no se explica en atención a su persona, sino que se explica en atención a la relación conyugal con su esposa y en atención a que esta ha sido sometida a un acoso sexual que no fue prevenido por la empresa. Se trata de una conexión entre la situación laboral del trabajador recurrente y la situación laboral de su esposa que no es en absoluto baladí en el análisis jurídico en cuanto si valoramos la situación laboral del trabajador recurrente aisladamente de la situación laboral de la esposa podemos llegar a conclusiones erróneas. Tal conexión - como se verá a lo largo de nuestra fundamentación jurídica- es determinante para valorar la existencia tanto de acoso moral como de acoso discriminatorio”, subraya que “si a la esposa del recurrente -en cuanto el acoso sexual es una discriminación por razón de sexo y en cuanto no se adoptaron por los mandos inmediatos competentes las medidas oportunas de prevención del acoso sexual- se la ha discriminado por razón de su sexo, la situación laboral del trabajador recurrente -si efectivamente concurren las exigencias establecidas para apreciar la existencia de un acoso discriminatorio sería igualmente catalogable como un acoso discriminatorio per relationem, o por asociación, pues es acoso "la situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona (la esposa del recurrente) con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona (el recurrente) y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante u ofensivo" - artículo 2.1.c) de la Directiva 2006/54 , debiéndose subrayar, por lo que de interés tiene en el caso de autos, que la norma comunitaria alude a "la dignidad de la persona", no a "su dignidad" en referencia a quien sufre el acoso como hace el artículo 7.2 de la LOIEMH, dejando así claro que cabe el acoso sexista por asociación que se ajusta además a la doctrina de la STJUE de 17 de febrero de 2008, Caso Coleman, C-303/06 –“. La Sala concluye que “se ha acreditado una vulneración de la dignidad del trabajador demandante que debe ser calificada como un acoso discriminatorio sexista atendiendo a la conexión de la situación laboral del trabajador demandante con la discriminación sexista sufrida por su esposa y a la producción del efecto de atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante u ofensivo - artículo 14 de la Constitución Española -, y como un acoso moral atendiendo a que, además, se ha acreditado la finalidad de dañar a la víctima - artículo 15 de la Constitución Española -…”.

5. La sentencia del TSJ canario de 28 de agosto se añade a la lista de resoluciones judiciales  que aplican la construcción jurisprudencial del TJUE, abordando el caso de una trabajadora despedida por razón de la actividad sindical reivindicativa de su pareja, o más exactamente esa es la conclusión a la que llega el TSJ a partir de los hechos probados y de la inexistencia de prueba por parte empresarial para poder demostrar que el despido no guarda relación alguna con la vulneración de derechos fundamentales, una vez aportados por la parte demandante los indicios suficientes de la existencia de tal vulneración y de la consiguiente traslación de la carga de la prueba al empleador.

Una excelente síntesis del caso (no podría ser de otra forma en atención a que se trata de la ponente de la sentencia) se encuentra en el artículo de la magistrada Gloria Poyatos “Despido de trabajadora por la actividad sindical de su pareja.Discriminación «por asociación». A propósito de la STSJ de Canarias 882/2019,de 29 de agosto”, publicado el 27 de septiembre en el boletín laboral-social del CEF, y en el que concluye que “El supuesto analizado nos acerca a nuevas formas de discriminación que tienen difícil encaje bajo las modalidades clásicas de discriminación directa e indirecta. Estamos ante nuevas prácticas discriminatorias que trascienden de los grupos protegidos constitucionalmente, para afectar a familiares u otras personas cercanas.  Es por ello que también la jurisprudencia de la Unión Europea ha evolucionado para adaptarse a estas nuevas formas discriminatorias, que se acoge en esta sentencia por la sala canaria que aplica criterios flexibles y extensivos, lo que supone un avance en derechos humanos”.
  
Así, tanto a través de la atenta lectura de la sentencia como de la síntesis efectuada por la magistrada, conocemos que los hechos relevantes para la resolución del caso son los siguientes:  
 
La trabajadora con la categoría de ayudante de camarera presta servicios para la demandada desde el 1 de junio de 2016. En fecha 30 de enero de 2017 su contrato temporal fue transformado en contrato indefinido.

La pareja sentimental de la actora y con quien convive, al menos desde 2013, es también trabajador de la misma empresa y representante social desde el 25 de octubre de 2017. En su condición de secretario del comité de empresa, formuló denuncia frente a la empresa ante la ITSS el 3 de enero de 2018, que dio lugar a requerimiento de la empresa de fecha 2 de abril de 2018. También planteó acción judicial, a título personal, contra la empresa, que finalizó con conciliación judicial de fecha 31 de mayo de 2018.

En fecha 30 de abril de 2018 la trabajadora demandante es despedida disciplinariamente, alegándose por la empresa “disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal, no cumpliendo los requisitos exigidos por el mismo, siendo esta causa merecedora de despido”

La sentencia desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), que declaró la nulidad del despido, con condena adicional de indemnización de 6.251 euros “por la vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación”.

6. Contra la citada sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación , del que me interesa ahora centrar la atención en la alegada vulneración del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, considerando la parte recurrente vulnerado el art. 96 de dicha norma procesal laboral, por cuanto que estimaba que la parte actora demandante no había probado los indicios de discriminación “al menos con la suficiencia exigida jurisprudencialmente para que pueda operarse la inversión de la carga de la prueba”.

La Sala procederá a un cuidado análisis de aquello que es “la finalidad de la prueba indiciaria”, con riguroso análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, y aplicará tal doctrina al caso concreto, es decir a los hechos probados tal como los he recogido con anterioridad, concluyendo, con pleno acierto a mi parecer que estos “evidencian claramente un escenario indiciario de vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, cuya discriminación viene anudada por asociación a la actividad sindical llevada a cabo por su pareja y representante social, actuando frente a la demandada mediante la utilización de denuncias ante la ITSS así como mediante la interposición de una acción judicial, que a la fecha de efectos del despido de la actora, todavía no se había conciliado, lo que se engarza también con la garantía de indemnidad que por asociación o vinculación se extendió a la trabajadora, por el hecho de ser pareja sentimental del representante social que mostraba un gran activismo sindical en la defensa de los derechos de los trabajadores de la empresa y de sus propios derechos laborales”.

No parece ciertamente muy acertado el planteamiento de la parte demandada para desvirtuar la presunción de discriminación hacia la demandante el hecho de que reconociera la improcedencia del despido en el acto del juicio, y que además la carta por la que se le comunicaba este era tan genérica que no podía conocer la trabajadora cuando se había producido, siendo así además que nunca había tenido sanción alguna anterior.

Con razón afirma la Sala, tras recordar la “La cercanía temporal entre el despido de la actora y la actividad sindical y judicial frente a la empresa, por parte de su pareja, que la empresa hubiera podido desvirtuar la prueba indiciaria si hubiera llevado a cabo una actividad probatoria suficiente para poder justificar el despido disciplinario, pero “al no hacerlo, y reconocer además, que el despido era improcedente, vino a reforzar más los indicios de discriminación , que por tanto deben conllevar irremediablemente la nulidad del despido producido a la actora , ante la inactividad probatoria de la empresa y en correcta aplicación del art. 96 de la LRJS”.

Buena lectura.

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