1. Es objeto de
anotación en esta entrada blog la sentencia dictada por la Sala sexta del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 18 de septiembre (asunto C-366/18), que fue
juzgado sin que se presentaran conclusiones por el abogado general.
El interés de la
resolución judicial es mucho, así me lo parece, para el derecho laboral
español, por cuanto que se da respuesta a una cuestión prejudicial planteada,
al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por
el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, a cuyo frente se encuentra el
magistrado-juez José Pablo Aramendi, mediante auto de 29 de mayo de 2018,
disponible en la base de datos del CENDOJ y que, por ello, puede accederse a su
lectura íntegra por parte de todas las personas interesadas.
La petición versa
sobre la interpretación de los arts. 8, 10 y 157 del TFUE, de los arts. 23 y
33, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
t de los arts. 1 y 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de
2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e
igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, en
relación con la Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo de 2010, por la que se
aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental.
La sentencia ya ha
merecido atención en las redes sociales, habiendo realizado el profesor IgnasiBeltrán de Heredia una buena síntesis de su contenido en su cuenta de twitter.
La sentencia del
TJUE va en sentido contrario a la cuestión prejudicial planteada, como veremos
más adelante, negando la existencia de discriminación indirecta y la aplicación
de la Directiva 2010/18/CE al supuesto de hecho, más concretamente el de un
trabajador que solicita modificación de su jornada de trabajo, que implica
cambio fijo de turno, sin reducción salarial.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Directiva 2010/18/UE — Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental —
Normativa nacional que supedita la concesión del permiso parental a la
reducción de la jornada laboral, con una disminución proporcional del salario —
Trabajo a turnos con un horario variable — Solicitud del trabajador para
realizar su trabajo con un horario fijo a fin de ocuparse de sus hijos menores
de edad — Directiva 2006/54/CE — Igualdad de oportunidades e igualdad de trato
entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación — Discriminación
indirecta — Inadmisibilidad parcial”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial española con la presentación de una demanda,
en procedimiento de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral reconocidos legal o convencionalmente (art. 139 de la Ley reguladora de
la jurisdicción social) por parte de un trabajador que presta sus servicios en
la empresa UTE Luz Madrid centro, que tiene adjudicada la contrata de mantenimiento
del alumbrado eléctrico de la ciudad. Presta sus servicios en turnos rotativos de
mañana, tarde y noche, con dos días de descanso semanales y que son variables, “según
cuadrantes elaborados por el empresario” (hechos recogidos en el auto por el
que se eleva la cuestión prejudicial).
El trabajador
tiene dos hijos en edad escolar, siendo el horario del centro educativo de 9 a
13 y de 15 a 16:45. Su esposa es abogada y presta sus servicios en un bufete
sito en Madrid, con un horario fijo, de 9 a 14 y de 17 a 20 horas de lunes a jueves,
y de 8 a 15 los viernes.
Al amparo de la
normativa vigente, a su parecer, al trabajador solicita la modificación de su
jornada de trabajo, para prestar servicios únicamente en el turno de mañana, de
lunes a viernes, con la finalidad de poder conciliar adecuadamente su vida
profesional con la familiar. La petición no implica, pues, reducción alguna de
su tiempo de trabajo, y por consiguiente tampoco afectaría a la cuantía de su
remuneración salarial.
Tras ser rechazada
su solicitud por la empresa, es cuando el trabajador acude a la jurisdicción
social para que se le reconozca su derecho a la modificación de la jornada de
trabajo en los términos expuestos.
La demanda fue
presentada el 26 de marzo de 2018, al amparo del art. 34.8 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores y en la redacción entonces vigente (“El trabajador
tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo
para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar
y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en
el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto
en aquella. A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el
horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los
descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la
mejora de la productividad en las empresas”). Recordemos que dicho precepto fue
modificado por el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes
para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres en el empleo y la ocupación
En mi examen delRDL 6/2019 expuse que “las novedades introducidas en el apartado 8 del art. 34
son realmente importantes a mi parecer, por cuanto refuerzan el derecho de la
persona trabajadora a “las adaptaciones de la duración y distribución de la
jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de
prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer
efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral”, pudiendo
efectuarlas hasta que cumplan doce años sus hijos o hijas. Mientras que en la
normativa vigente hasta el día 8 de marzo, la adaptación debía realizarse en
los términos establecidos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que el
trabajador llegare con el empleador y respetando en su caso lo previsto en
aquella, la nueva norma amplia la posibilidad de solicitud por parte del
trabajador y las obligaciones empresariales en punto a justificar su decisión
si fuera denegatoria. De esta manera, el nuevo apartado 8 dispone que ante la
ausencia de reglas en la negociación colectiva, “la empresa, ante la solicitud
de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona
trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la
empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una
propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la
persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este
último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la
decisión”. Igualmente, se amplía el derecho de la persona trabajadora respecto
a la duración de su ejercicio, ya que podrá regresar a su situación anterior,
incluso cuando no haya transcurrido el período pactado, “si el cambio de
circunstancias así lo justifica”.
3. En el auto por
el que se eleva la cuestión prejudicial, el juzgador nacional plantea que, si
bien la defensa del derecho por la parte actora se articula alrededor del art 34.8
LET, y estamos ante una situación fáctica para la que no existe norma
convencional (convenio colectivo del metal de Madrid) ni contractual (el
contrato de trabajo suscrito) que así lo prevea, ello no es obstáculo para
analizar si el derecho solicitado encaja dentro de las previsiones del art. 37.6
de la LET, es decir la norma que regula el derecho a la reducción de la jornada
de trabajo y la consiguiente reducción proporcional del salario. Fundamenta su
tesis el auto en la posibilidad ofrecida por el art. 218.1, segundo párrafo, de
la Ley de Enjuiciamiento Civil (“El tribunal, sin apartarse de la causa de
pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las
partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al
caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”)
y en la aplicación del principio iura novit curia, que “habilita al juez para
resolver el caso conforme a las normas aplicables aún cuando no hayan sido
citadas adecuadamente por las partes”.
Dicho principioes, efectivamente, explicado en los siguientes términos: “La expresión
"iura novit curia" constituye un principio en virtud del cual se
permite a los Jueces y Tribunales resolver los litigios con aplicación de
normas distintas de las invocadas por los litigantes, por mas que respetando
siempre los hechos alegados y la causa de pedir. El principio iura novit curia
autoriza al juez a aplicar las normas jurídicas que estime procedentes, así
como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las
partes, siempre y cuando la decisión sea acorde con la cuestiones de hecho y de
derecho que los litigantes hayan sometido al conocimiento del órgano
jurisdiccional sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso, ni transformar
el problema en otro distinto (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 11
de noviembre de 1996 y 9 de junio de 1998)”.
4. Antes de plantear
la cuestión prejudicial, el auto pasa revista a la normativa considerada
aplicable. La española son los ya citados arts. 37.6 y 34.8 de la LET, apuntándose
ya una primera tesis que se desarrollará después respecto a la posible discriminación
indirecta que pueda darse, cual es que si se aplica el primer precepto, tal
como plantea el juzgador, es obvio, de acuerdo a consolidada jurisprudencia,
que la conciliación de la vida familiar y laboral implica reducción salarial al
sólo poder solicitar reducción (y no modificación) de la jornada de trabajo,
más allá de los cambios de horario que puedan producirse.
Se repasa a
continuación el Derecho comunitario, primeramente de carácter sustantivo, con
cita del art. 8, 10 y 157 del TFUE; es decir, la promoción de la igualdad y la
eliminación de las desigualdades entre hombres y mujeres, la lucha contra toda
discriminación (y por tanto aquí incluida la de sexo), y el principio de
igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras “para un mismo
trabajo o un trabajo de igual valor”. También se cita el art. 3.3 del Tratado
de la UE, en el que se efectúa expresa mención al fomento por la Unión de la
igualdad entre mujeres y hombres.
Las referencias a
la CDFUE son de los arts. 23, 24 y 33. Es decir, aplicación del principio de
igualdad de trato en materia de empleo, trabajo y discriminación, sin perjuicio
de la existencia de medidas que supongan “ventajas concretas” en favor del sexo
menos representado, la protección de los niños, y el reconocimiento del
derecho, para facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, a “un
permiso pagado por maternidad y aun permiso parental con motivo del nacimiento
o de la adopción de un niño”.
La Directiva
2006/54/CE merece la atención del juzgador en sus arts. 1, 2, 14, 27 y 29. Se
contempla, pues, su finalidad, que es garantizar la igualdad del principio de
igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en materia de
empleo y ocupación, las definiciones de discriminación directa e indirecta, la prohibición
de discriminación, la posibilidad de que los Estados adopten disposiciones más
favorables que las reguladas en la Directiva, y la aplicación de la
transversalidad de la perspectiva de género.
Por último, la mención
es a la Directiva 2010/18/UE, más concretamente a sus arts. 1, 2, y 3; es
decir, cuál es el objeto y ámbito de aplicación de la norma, que no es otro que
“facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales
a los trabajadores con hijos”, la concreción de qué es un permiso parental, el
derecho individual “por nacimiento o adopción de un hijo”, y las modalidades de
aplicación.
No olvida el juzgador
mencionar la normativa comunitaria de aplicación desde la vertiente procesal, en
concreto los arts. 19.3 y 267 del TFUE, ambos refiriéndose a la competencia del
TJUE para pronunciarse con carácter prejudicial, y en lo que interesa al caso
concreto ahora analizado, sobre la interpretación de los Tratados.
El auto aporta
datos estadísticos sobre quienes
ejercitan los derechos regulados en la normativa, a escala europea y en el
ámbito estatal español, para poder conciliar vida familiar y laboral, constatándose
por las estadísticas de Eurostat y del Instituto Nacional de Estadística el uso
altamente mayoritario por parte de las trabajadoras, con una presencia mucho
más reducida de los trabajadores, argumentando el juzgador que tal diferencia
en el ejercicio de dichos derechos, entre otros el de reducción de jornada y
reducción proporcional de salarios, “es una de las causas determinantes de la existencia
de una relevante brecha salarial por
razón entre ambos sexos”.
5. Entiende el
juzgador, y de ahí que plantee la cuestión prejudicial, que esas diferencias,
en razón de la normativa aplicable o más exactamente de quién ejercita mayoritariamente
ese derecho, provocan una discriminación indirecta para las trabajadoras, y que
su consideración como tal por parte del TJUE, con la correspondiente necesidad
de modificar la normativa, iría en favor del principio de igualdad, predicable
tanto para las mujeres como para los hombres, por lo que el hecho de que quien solicita
el ejercicio del derecho sea en esta ocasión un trabajador no afecta a la existencia
de tal discriminación, ya que si no le reconociera “se derivaría en su mujer la
necesidad de que fuera ella quien redujera su jornada para poder atender a los
hijos del matrimonio, consolidándose con ello la situación de discriminación
objetiva apreciada que existe en Europa y España”.
Observo, dicho sea
incidentalmente, que no se plantea por el juzgador la hipótesis de que el cuidado
de los menores esté a cargo de una persona expresamente contratada al efecto,
que ciertamente significaría un coste económico adicional, o bien a cargo de
otros miembros de la familiar, entendida esta en un sentido amplio e incluyendo
pues a los abuelos y abuelas, algo nada infrecuente en estos momentos en
España. Dejo aquí este apunte personal.
Entiende el
juzgador que la Directiva 2010/18/CE deriva a los Estados y a los agentes
sociales la configuración más concreta del derecho reconocido al permiso
parental, y reconoce que la normativa española es más favorable que la europea
(incluyendo aquí también, añado ahora, la regulación contenida en la recientemente
aprobada Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales
transparentes y previsibles en la Unión Europea). Ahora bien, la regulación de
los preceptos referenciados con anterioridad de la LET, al menos en el momento
en que se produjo el conflicto, no contemplaba el reconocimiento expreso, por
decisión del sujeto trabajador, del derecho a modificar la jornada sin reducción
del salario (ahora tampoco existe, si bien la redacción actual del art. 34.8
LET ha ampliado tal posibilidad), por lo que el juzgador sigue insistiendo en
que estamos en presencia de una discriminación indirecta, ya que el hecho de
disponer de normativa más favorable que la comunitaria, “no puede servir de
argumento que permita justificar que la norma nacional pueda resultar en su
aplicación contraria al principio de igualdad de sexos y de interdicción de
discriminación por este motivo, principio que con carácter general y primigenio
informa toda la estructura normativa de la Unión”.
Apunta el juzgador
una tesis ciertamente interesante y que podría permitir una aplicación de la
normativa española favorable al ejercicio de la conciliación sin reducción salarial,
aún cuando su planteamiento lo efectúa sobre el art. 37.6 LET y creo que se incardinaría
mucho más en el actual art. 34.8 LET(de hecho las sentencias dictadas por
Juzgados de lo Social y TSJ desde la entrada en vigor del RDL 6/2019 apuntan
mayoritariamente en esa línea, con alguna discrepante y que otorga la razón a
la argumentación de la parte empresarial y a la defensa de sus intereses… y del
resto de los trabajadores y trabajadores – sentencia del JS núm. 3 de Gijón de29 de julio de 2019 --), cual es que la hipótesis de modificación de jornada, y
en el caso concreto de turnos, no es posible si la actividad productiva se
desarrolla “en un horario rígido que abarca toda la jornada”, pero que sí es
posible cuando la actividad productiva “se extiende a una franja horaria más
amplia que la jornada a realizar”, y tal es justamente el supuesto que tiene
ante sí el juzgador y que debe resolver.
En apoyo de su
planteamiento cita el auto las sentencias del TJUE de 30 de septiembre de 2010 (asuntoC-104/09, caso Roca) y de 20 de junio de 2013 (asunto C-7/12, caso Riezniece),
en las que se pone de manifiesto a su parecer la “notoria vinculación” entre el
principio de igualdad, y la garantía de no discriminación, entre sexos, con las
medidas que se articulen para facilitar la conciliación de la vida familiar y
laboral. También se apoya en la sentencia de 16 de julio de 2015 (asunto C-222/14,caso Maïstrellis), con mención al reconocimiento al derecho al permiso parental
entre los derechos sociales fundamentales reconocidos en la CDFUE, en concreto
el art. 33.2.
Todas las dudas
que tiene el juzgador, y que llevan a sostener que la aplicación de la
normativa interna pueda significar una vulneración de la normativa comunitaria,
debiendo aplicarse esta por razón del principio de primacía (vid art. 4.1bis de
la Ley Orgánica del Poder Judicial) es lo que lleva al juzgador a plantear la
siguiente cuestión prejudicial:
“¿Se opone a los
art. 8, 10 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, al art. 3
del Tratado de la Unión Europea, a los arts. 23 y 33.2 de la [Carta] y a los
arts. 1 y 14.1 de la Directiva 2006/54, todos ellos puestos en relación con la
Directiva 2010/18 que aplica el Acuerdo marco alcanzado sobre permiso parental,
una norma nacional como el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores que
condiciona el ejercicio del derecho a conciliar la vida familiar del trabajador
con su vida laboral para atender el cuidado directo de menores o familiares a
su cargo, a que en todo caso el trabajador deba para ello reducir su jornada
ordinaria de trabajo con la consiguiente reducción proporcional del salario?”.
5. Dado que la
Directiva 2010/18/CE, que aplica el acuerdo marco alcanzado por los agentes
sociales, se encuentra en el centro del litigio, me parece oportuno efectuar
unas breves referencias a su contenido.
Un Informe
elaborado por la Comisión Europea en diciembre de 2009 sobre la igualdad entre
mujeres y hombres pasaba revista a cómo había sido la evolución política y
legislativa en materia de igualdad durante el indudable impacto que había
tenido en las medidas adoptadas, y también las que se habían dejado de adoptar,
la crisis económica y financiera mundial en la economía real y en los mercados
de trabajo. Es aquí donde cabe destacar el acuerdo alcanzado en el Consejo
EPSCO de noviembre de 2009 sobre la revisión del permiso parental,
definitivamente aprobado en el Consejo del mes de marzo de 2010.
El texto del
acuerdo, suscrito el 18 de junio de 2009, es el resultado del proceso
negociador abierto el 11 de septiembre de 2008, tras el paso previo obligado
jurídicamente de la comunicación de la Comisión Europea a los agentes sociales
más representativos de elaborar una legislación que mejorara la conciliación de
la vida familiar y laboral.
La Directiva
deroga la número 96/34/CE a partir del 8 de marzo de 2012, misma fecha en la
que los Estados miembros habrían debido transponerla a sus ordenamientos jurídicos
nacionales. Como novedad más importante con respecto al texto del año 1996, se
amplía el derecho de los trabajadores al permiso parental de tres a cuatro
meses para cada progenitor, que podrá ser utilizado hasta que el menor cumpla
la edad de 8 años, en el bien entendido que un mes, como mínimo, de dicho
permiso no podrá transferirse de un progenitor al otro. El objetivo de la
norma, tanto en 1996 como en 2010, si cabe más reforzado, es el de fomento por
los progenitores varones de asunción de un mayor grado de responsabilidades
familiares, medida que se fundamenta, tal como puede leerse en el considerando
número 12 de la introducción del texto del Acuerdo, porque en muchos Estados
miembros de la UE las medidas adoptadas hasta entonces para animar a los
hombres a participar en las responsabilidades familiares no habían dado suficientes
resultados, y por ello “conviene adoptar medidas más efectivas para fomentar
una distribución más equitativa de las responsabilidades familiares entre
hombres y mujeres”. Entre esas medidas se encuentra justamente la del carácter
intransferible de una parte reducida del permiso o licencia, constatándose por
los agentes sociales que la experiencia demuestra que esa intransferibilidad
puede servir de incentivo positivo para que lo utilicen los padres, y de ahí
que acuerden, y se recoja en el texto, “que se dé carácter intransferible a
parte del permiso”. La posibilidad de modular el disfrute del derecho queda
abierta en el texto, tanto cuando se trate de una pyme como cuando fuere
necesario “por razones justificables relacionadas con el funcionamiento de la
organización”.
Como novedades con
respecto al texto aprobado en 1996, cabe citar la precisión expresa de que
quedan cubiertos también los trabajadores que trabajan a tiempo parcial, por
una duración determinada o en empresas de trabajo temporal. En efecto, la
cláusula 1.3 dispone que no podrán ser excluidos del ámbito de aplicación del
Acuerdo, ni por parte estatal ni por los agentes sociales en sus acuerdos
colectivos, a quienes presten un servicio a tiempo parcial, o que su contrato
sea de duración determinada, o que presten sus servicios contratados por una
empresa de trabajo temporal que los pone a disposición de otra empresa. Además,
se deja en manos de la normativa estatal y convencional la posibilidad de
regulación del disfrute del permiso parental a tiempo completo o parcial, de
manera fragmentada o conforme a un sistema de crédito de tiempo. Con respecto a
la exigencia de una mínima antigüedad para poder acceder al disfrute del
permiso, se permite su fijación siempre y cuando no sea superior a un año, y
que se vayan sumando los períodos trabajados, en su caso, cuando un trabajador
preste servicios a una empresa con sucesivos contratos de duración determinada.
A fin y efecto de
evitar un trato desfavorable hacia el trabajador que hace uso del derecho
reconocido en la norma, se dispone de forma expresa, en coherencia con los
textos internacionales y comunitarios sobre igualdad y no discriminación, que
quienes hagan uso de dicho derecho podrán ocupar su mismo puesto de trabajo
anterior cuando se reincorporen a la actividad laboral por finalización del
período de disfrute del permiso parental, y si ello no fuere posible deberá
poder hacerlo a “un trabajo equivalente o similar conforme a su contrato de
trabajo o a su relación laboral”. Igualmente será contraria a derecho toda
decisión empresarial que implique la extinción del contrato de un trabajador
por el hecho de haber solicitado o disfrutado del permiso parental.
También debe
destacarse que los trabajadores que regresen tras un permiso parental tendrán
derecho a pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo por un período
determinado de tiempo, y sus peticiones deberán ser tomadas en consideración y
atendidas por los empleadores, siempre teniendo en cuenta las necesidades
organizativas empresariales y los derechos de la parte trabajadora.
Cuestión diferente
en puridad del derecho al permiso por motivos parentales, pero que también afecta
al cuidado de los menores por los padres trabajadores y que encuentra acogida
expresa en la nueva Directiva, es la obligación de los poderes públicos y de
los agentes sociales de adoptar las medidas necesarias para que dicho cuidado
puede producirse “por motivos de fuerza mayor vinculados a asuntos familiares
urgentes en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia
inmediata del trabajador”. La concreción de ese derecho, más concretamente su
limitación a un número determinado de días anuales, se deja también a los
poderes públicos y los agentes sociales nacionales.
Por último, ha de
señalarse que la norma obliga a los poderes públicos, al igual que ocurre en
otras Directivas de la UE, a la regulación de un marco normativo que incorpore,
en caso de incumplimiento por parte empresarial de las disposiciones de la
Directiva, de “sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias”
6. Antes de dar
respuesta a la cuestión prejudicial, el TJUE pasa revista a la normativa europea
y nacional aplicable. Se refiere en primer lugar a la Directiva 2006/54, en
concreto a sus arts. 1 (finalidad), 2 (definiciones, que incluye la de
discriminación indirecta), y 14 (prohibición de discriminación). De la
Directiva 2010/18, en la que se recoge como anexo el acuerdo marco, se citan
los apartados 15 y 16 de la introducción de dicho acuerdo (requisitos mínimos y
disposiciones sobre el permiso parental, distinto del permiso de maternidad),
la cláusula 1 (objeto y ámbito de aplicación), 2 (regulación del permiso
parental), 3 (modalidades de aplicación) y 6 (sobre la reincorporación al
trabajo de quien ha ejercido el derecho).
De la normativa
española son mencionados los arts. 34.8 y 37.6 de la LET.
7. Una vez
expuesta la normativa aplicable, y conociéndose ya el supuesto fáctico, la Sala
responde a la cuestión prejudicial planteada, previa desestimación de la
alegación formulada por el gobierno español, en sus observaciones escritas,
sobre la “inadmisibilidad manifiesta” de tal cuestión. Desestimación que se
producirá tras concretar el TJUE en qué términos, y con respecto a qué
normativa, es admisible, y también a la que no lo es.
La alegación del gobierno
español se centra en que el auto del JS no expone cuál es el contenido de las
disposiciones contenidas en la normativa española sobre el permiso parental,
así como que tampoco precisa los motivos por los que el art. 37.6 de la LET
(derecho a reducción de jornada, con correlativa reducción de salario) debe
considerarse un permiso parental en los términos de la Directiva 2010/18 y que
he explicado con anterioridad. Igualmente, también es del parecer que no hay
explicación alguna en el auto sobre la relación entre el citado precepto de la
LET y los arts. 1 y 14 de la Directiva 2006/54 (finalidad, y prohibición de
discriminación) que son expresamente citados en la cuestión prejudicial.
Tras recordar su
consolidada jurisprudencia sobre la obligación del TJUE de pronunciarse sobre
la interpretación de los Tratados, y también de hacerlo sobre la interpretación
de una norma de la Unión “a partir de los hechos que le indique el órgano
jurisdiccional nacional”, se recuerda cuál es el contenido que debe tener la cuestión
prejudicial, es decir los requisitos que debe cumplir de acuerdo al art. 94 delreglamento de procedimiento del TJUE. Vale la pena recordar al efecto que tal
precepto dispone que “Junto al texto de las preguntas formuladas al Tribunal
con carácter prejudicial, la petición de decisión prejudicial contendrá: a) una
exposición concisa del objeto del litigio y de los hechos pertinentes, según se
hayan constatado por el órgano jurisdiccional remitente, o al menos una
exposición de los datos fácticos en que se basan las cuestiones; b) el texto de
las disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso,
la jurisprudencia nacional pertinente; c) la indicación de las razones que han
llevado al órgano jurisdiccional remitente a preguntarse sobre la
interpretación o la validez de determinadas disposiciones del Derecho de la
Unión, así como de la relación que a su juicio existe entre dichas
disposiciones y la normativa nacional aplicable en el litigio principal”.
En cuanto que en
el auto hay una relación directa entre la normativa nacional (art. 37.6 LET) y
la comunitaria, en concreto ahora la Directiva 2010/18, entendiendo el juzgador
que el derecho reconocido en aquel está comprendido en el concepto de “permiso
parental”, el TJUE rechaza que la cuestión no puede ser admisible, y en los mismos
términos se pronuncia respecto a la posible aplicación de los artículos en
juego de la CDFUE, en cuanto que el juzgador considera que las disposiciones de
la Directiva citada deben interpretarse de acuerdo a tales preceptos (arts. 23
y 33.2) de la CDFUE, en los que se consagra “el principio de igualdad entre
mujeres y hombres, y el derecho a la vida familiar”.
De distinto, por contrario,
parecer, será la Sala respecto a la toma en consideración de la Directiva
2006/54. No se acepta la tesis de la discriminación indirecta que el juzgador
nacional cree que significa el art. 37.6 LET en relación con el art. 2.1 de
aquella, por cuanto aquel no demuestra, ante una norma nacional que es
aplicable indistintamente a hombres y mujeres, y subrayando que es por tanto
distinta de una normativa nacional que sí diferenciaba en los casos Roca y
Maïstrellis, “cuál sería la desventaja particular sufrida, en un asunto como el
del litigio principal, por un trabajador de sexo masculino como el Sr…si la
discriminación indirecta por razón de sexo se aplica a las trabajadoras”, y por
tanto, tal apreciación, aun suponiendo que existiera, no es pertinente para
resolver el litigio, por lo que la cuestión prejudicial planteada resulta, en
este punto concreto, hipotética y se declara inadmisible. .
El mismo criterio
que en el caso anterior aplicará el TJUE a las alegaciones sobre los artículos
del TFUE y del TUE, por cuando que el juzgador no ha precisado en el auto “ni
las razones que le han llevado a preguntarse sobre la interpretación de las
citadas disposiciones, ni la relación que establece entre tales disposiciones y
la normativa nacional controvertida en el litigio del que conoce”.
En definitiva, el
TJUE sólo resolverá respecto a la adecuación o no de la normativa interna a la
Directiva sobre el permiso parental y a la regulación sobre el principio de
igualdad y el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral tal como
están recogidos en la CDFUE.
8. ¿Se opone la normativa española a la
Directiva citada y a la CDFUE cuando regula el derecho a la reducción de
jornada que conlleva la reducción del salario, y no permite que en un caso como
el enjuiciado, el trabajador pueda optar por la modificación de jornada, sin
reducción del tiempo de trabajo ni del salario, sino solo de los turnos de
trabajo a los que estaba adscrito? Más exactamente, y de acuerdo a los términos
en que se plantea la cuestión prejudicial, ¿se opone el art. 37.6 LET a la
citada normativa europea?
Tras recordar que
el art. 1 de la Directiva establece las “disposiciones mínimas”, para facilitar
la conciliación familiar y laboral a los trabajadores y trabajadoras con hijos,
con respeto de la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales,
pasa a examinar qué preceptos de la norma se refieren a la adaptación (y por
tanto una posible modificación) del horario de trabajo de la persona
trabajadora, siendo así que esa referencia sólo se encuentra en el art. 6.1,
referido específicamente al supuesto de reincorporación al trabajo tras el
disfrute del permiso parental, disponiendo que “Para promover una mejor
conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las
medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del
permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo
durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en
consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus
propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente
apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios
colectivos o los usos nacionales”.
Es decir, no
existe un reconocimiento expreso del derecho a la adaptación, sino una remisión
a las medidas que adopten los Estados miembros o los agentes sociales, y además
ese posible reconocimiento va referido a un momento concreto de la vida laboral
de la persona trabajadora, esto es cuando se reincorpora al trabajo tras
disfrutar del derecho al permiso parental este sí reconocido expresamente en la
norma.
En cuanto que la
situación contractual del trabajador que solicitó la modificación no es la recogida
en el art. 6.1 de la Directiva, sino que se trata de una petición vinculada al
cuidado de sus hijos en edad escolar, el TJUE concluye que no puede aplicarse ni la Directiva ni el
acuerdo marco anexo, en cuanto que “del auto de remisión no se deduce que se
encuentre en una situación de reincorporación de un permiso parental, en el
sentido de la cláusula 6, apartado 1, de dicho Acuerdo marco” y porque “ni la
Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental contienen
disposición alguna que permita obligar a los Estados miembros, en el contexto
de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a
trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un
régimen de turnos con un horario variable”.
La misma tesis
será de aplicación a los artículos referenciados de la CDFUE, ya que las
disposiciones de este texto, según dispone su art. 51.1, sólo se dirigen a los
Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, siendo así por
consiguiente, ex art. 6.1 TUE y art. 51.2 CDFUE, que las disposiciones de esta
última no amplían el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de
las competencias de la Unión en los términos definidos en los Tratados”.
Conclusión de lo
anteriormente expuesto, con reiterada jurisprudencia del TJUE al respecto, es
que si la situación jurídica contemplada no se incluye dentro del ámbito de
aplicación, el TJUE “no tiene competencia para conocer de ella y las
disposiciones de la Carta eventualmente invocadas no pueden fundar por sí solas
tal competencia”. De ahí que no proceda la interpretación de los arts. 23 y
33.2 de la CDFUE ya que no hay normativa comunitaria citada en la cuestión
prejudicial que se aplicable al litigio, es decir que “no consta que este
litigio verse sobre una normativa nacional que aplique el Derecho de la Unión,
en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta”.
En conclusión, y
en atención a todo lo anteriormente expuesto, el TJUE responde a la cuestión
prejudicial planteada que la Directiva 2010/18 no se aplica a la normativa
nacional señalada en el auto de elevación de la cuestión prejudicial (art. 37.6
LET), es decir una normativa que establece el derecho del trabajador a reducir
su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o
familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, no
pudiendo acogerse cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos
con un horario variable y desea pasar “a un horario de trabajo fijo manteniendo
su jornada ordinaria de trabajo”.
Buena lectura.
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