1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala quinta del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea el 20 de junio, con ocasión de la petición de
decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de
funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Primera Instancia de la ciudad
holandés de La Haya mediante resolución de 11 de agosto de 2022.
Se trata a mi parecer
de una sentencia de indudable
importancia, que ha merecido ya la atención de la doctrina jurídica de Derecho
Internacional Privado, en los blogs de los profesores José Carlos FernándezRozas y
Federico Garau Sobrino ,
respectivamente. Subrayo su importancia por las limitaciones, como veremos más
adelante, que permite establecer al desplazamiento de trabajadores nacionales
de terceros países, tanto por la posibilidad que tiene el Estado en el que
deben prestar sus servicios los trabajadores desplazados de obligar a aquellos
a disponer de un permiso de residencia en este, como por la relevancia que se
concede al orden público como posible criterio de limitación de los citados
desplazamientos.
Un excelente
resumen de la amplia sentencia se encuentra disponible aquí
La petición tenía por
objeto la interpretación de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE, tratándose el
litigio de un conflicto entre trabajadores nacionales de Ucrania que habían
sido puestos a disposición de una sociedad neerlandesa por una sociedad
eslovaca, y, el Secretario de Estado de Justicia y Seguridad de los Países
Bajos, “en relación con la obligación de esos trabajadores de obtener un
permiso de residencia neerlandés y los requisitos para la concesión de tal
permiso”.
Recordemos que el
art. 56 dispone que
“En el marco de
las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre
prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados
miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la
prestación.
El Parlamento
Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario,
podrán extender el beneficio de las disposiciones del presente capítulo a los
prestadores de servicios que sean nacionales de un tercer Estado y se hallen
establecidos dentro de la Unión”.
Y el art. 57 que
“Con arreglo a los
Tratados, se considerarán como servicios las prestaciones realizadas
normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por
las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y
personas.
Los servicios
comprenderán, en particular:
a) actividades de
carácter industrial;
b) actividades de
carácter mercantil;
c) actividades
artesanales;
d) actividades
propias de las profesiones liberales.
Sin perjuicio de
las disposiciones del capítulo relativo al derecho de establecimiento, el
prestador de un servicio podrá, con objeto de realizar dicha prestación,
ejercer temporalmente su actividad en el Estado miembro donde se lleve a cabo
la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios
nacionales”.
La sentencia
mereció una nota de prensa del gabinete de comunicación del TJUE el día
de su publicación, titulada “Trabajadores ucranianos desplazados: el Estado
miembro en el que se realiza el trabajo puede imponer la obligación de obtener
un permiso de residencia”, en la que se recoge la que es a mi entender la parte
más importante de su fallo, cual es que ... el Tribunal de Justicia considera
que la obligación de las empresas prestadoras de servicios establecidas en otro
Estado miembro de solicitar un permiso de residencia para cada trabajador
desplazado, con el fin de que disponga de un documento seguro, que acredite la
legalidad de su desplazamiento, constituye una medida apta para alcanzar el
objetivo de mejorar la seguridad jurídica de esos trabajadores. Ese permiso
prueba su derecho de residencia en el Estado miembro de acogida. Además, el
objetivo basado en la necesidad de controlar que el trabajador de que se trate
no representa una amenaza para el orden público también puede justificar una
restricción a la libre prestación de servicios”.
El muy amplio
resumen oficial de la sentencia, que ya nos permite conocer los contenidos más
importantes del conflicto suscitado, es el siguiente: “Procedimiento
prejudicial — Libre prestación de servicios — Artículos 56 TFUE y 57 TFUE —
Desplazamiento de nacionales de terceros países por una empresa de un Estado
miembro para realizar trabajos en otro Estado miembro — Duración superior a 90
días dentro de un período de 180 días — Obligación de los trabajadores
desplazados nacionales de terceros países de ser titulares de un permiso de
residencia en el Estado miembro de acogida en caso de prestación de más de tres
meses — Limitación del período de validez de los permisos de residencia
expedidos — Cuantía de las tasas correspondientes a la solicitud de un permiso
de residencia — Restricción a la libre prestación de servicios — Razones
imperiosas de interés general — Proporcionalidad”
El abogado general,
Athanasios Rantos, presentó sus conclusiones el 30 de noviembre
de 2023, en cuya parte introductoria manifestaba que la petición formulada por
el tribunal nacional “conducirá al Tribunal de Justicia a precisar su
jurisprudencia sobre el régimen aplicable a los nacionales de Estados terceros
desplazados en la Unión Europea. Aunque la exigencia de ser titular de un
permiso de residencia constituye indudablemente una restricción a la libre
prestación de servicios, será preciso examinar en qué medida esta restricción
puede estar justificada por una razón imperiosa de interés general y ser
proporcionada” (la negrita es mía). La propuesta de fallo del abogado
general fue sustancialmente acogida por el TJUE, debiendo ya indicar que dicha propuesta era la siguiente:
“ Los artículos 56
TFUE y 57 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una
normativa nacional en virtud de la cual, cuando una empresa prestadora de
servicios establecida en un Estado miembro desplaza a trabajadores nacionales
de Estados terceros a otro Estado miembro durante más de 90 días dentro de un
período de 180 días, dichos trabajadores están obligados a ser titulares de un
permiso de residencia individual en ese segundo Estado miembro, cuyo período de
validez se limita al período de validez del permiso de residencia y de trabajo
concedido en el primer Estado miembro y, en cualquier caso, a dos años, y cuya
concesión está supeditada al pago de unas tasas cuya cuantía es igual a la
correspondiente a un permiso ordinario de trabajo por cuenta ajena de un
nacional de un Estado tercero, siempre que dicha normativa no imponga unos
requisitos desproporcionados”.
Las citadas
conclusiones fueron objeto de atención en un artículo publicado
en Flash Alert. Employment Law,
de KGPM, en el que se concluía en estos términos:
“Cabe señalar que,
mientras que el Abogado General sostiene que la validez de los permisos de
residencia expedidos a los trabajadores desplazados puede limitarse a dos años,
la Comisión Europea ha alegado que la limitación neerlandesa de los permisos de
residencia en esta situación a dos años es desproporcionada. Aunque el Abogado
General subraya que debe distinguirse entre la prestación de servicios
propiamente dicha y las personas que la llevan a cabo, no está claro cómo debe
entenderse la duración y la frecuencia de la prestación de servicios en el
contexto de los trabajadores desplazados. En general, si el TJUE sigue esta
opinión, las empresas que desplacen a empleados de terceros países deberán
estar preparadas para un posible aumento de la administración y de los costes
de las solicitudes de permisos de residencia, ya que no necesariamente podrán
obtener permisos en el país de acogida para toda la duración de su
desplazamiento en una única solicitud” (la negrita es mía)
2. Conocemos con
detalle los hechos que dieron lugar al litigio en la resolución remitida por el
tribunal neerlandés y en los apartados 33 a 46 de la sentencia, antes de llegar
a las cuestiones prejudiciales en el apartado 47.
En apretada
síntesis, cabe decir que se trata de trabajadores nacionales ucranianos,
titulares de un permiso de residencia temporal expedido por las autoridades
eslovacas válido hasta el 21 de noviembre de 2020, y que trabajaban para una sociedad
(ROBI) de dicho Estado, que los puso a disposición una sociedad neerlandesa
(IVENS NV), para realizar una misión en el puerto de Róterdam. Aquella comunicó
a las autoridades neerlandesas competentes, la naturaleza de la actividad para
la que estaban desplazados los demandantes y su duración. Conocemos en el
apartado 33 que la duración inicialmente prevista era del 6 de diciembre de
2019 al 4 de marzo de 2020, y que poco antes de la finalización, el 28 de
febrero de 2020, informó a las autoridades de la prolongación de la actividad
hasta el 31 de diciembre de 2021.
Al superar la
duración el período de 90 días dentro de un período de 180, la empresa eslovaca
solicitó que se expidiera a cada trabajador desplazado un permiso de residencia
ordinario de duración determinada. Ya aparece un punto de conflicto, cual es la
cuantía de la tasa por cada solicitud, que ascendía “... según la situación
individual de los demandantes, a 290 o a 320 euros”. Un segundo versará sobre
la duración del permiso solicitados, ya que se concedió por las autoridades
neerlandesas para el período de validez de los permisos de residencia temporal
eslovacos expedidos a los demandantes, que como sabemos era de una duración
inferior a la de la actividad para la que estaba previsto desplazarles a los
Países Bajos. Ello motivo reclamaciones de estos trabajadores, que versaron
(véase apartado 37) sobre “tanto la obligación de obtener un permiso de
residencia para la prestación de servicios transfronterizos como el período de
validez de los permisos de residencia expedidos y las tasas adeudadas por la
tramitación de las solicitudes de dichos permisos”, siendo desestimadas por el
Secretario de Estado por decisiones del 7 de abril de 2021.
Justamente un mes
más tarde, la sociedad eslovaca presentó nuevas solicitudes de permiso de
residencia para algunos de los demandantes, y la justificó en el hecho de
haberles sido concedidos nuevos permisos de residencia por las autoridades
eslovacas con validez hasta el 31 de marzo de 2022. Las solicitudes fueron
estimadas por las autoridades neerlandesas, si bien los nuevos permisos se
concedieron solo hasta la fecha de finalización de la actividad de los
trabajadores desplazados, es decir hasta el 31 de diciembre de 2021. Tenemos
conocimiento también de que un año más tarde, la empresa eslovaca presentó nuevas
solicitudes de permiso de residencia para varios de los demandantes con el fin
de destinarlos a otra actividad en los Países Bajos. En el mientras tanto, se
presentaron recursos ante el órgano judicial nacional por los demandantes, en
los que solicitaban la anulación de las decisiones de 7 de abril de 2021 por infracción
de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE. La tesis en la que basaban sus pretensiones
(véase apartado 43), que reproduzco a continuación, para un mejor y más
completo conocimiento del conflicto, eran las siguientes:
“.... los
demandantes en el litigio principal niegan la obligación, en el marco de una
prestación de servicios transfronteriza, de los trabajadores nacionales de
terceros países empleados por una empresa prestadora de servicios establecida
en un Estado miembro de poseer, además del permiso de residencia en ese Estado
miembro, un permiso de residencia en el Estado miembro de realización de la
prestación tras la expiración del período de 90 días a que se refiere el
artículo 21, apartado 1, del CAAS. Sostienen que tal obligación se solapa con
el procedimiento de notificación previa a la prestación de servicios
transfronteriza. Consideran que la circunstancia de que la duración de los
permisos de residencia que les fueron expedidos por las autoridades neerlandesas
se limitara al período de validez de sus permisos de residencia eslovacos y a
un máximo de dos años constituía una restricción injustificada a la libre
prestación de servicios garantizada por los artículos 56 TFUE y 57 TFUE. Por
último, alegan que la cuantía de las tasas a las que están sujetas las
solicitudes de concesión de permisos de residencia en los Países Bajos no es
conforme con el Derecho de la Unión, en la medida en que dicha cuantía es
superior a la exigida para la obtención de los certificados de residencia legal
que se expiden a los ciudadanos de la Unión”.
El órgano jurisdiccional
nacional recuerda que el TJUE se pronunció en la sentencia de 21 de septiembre
de 2006 (asunto C-168/04) sobre la infracción del que entonces era art. 49 CE, y actualmente es el art. 56 del TFUE.
Teniendo sustancialmente las mismas dudas que los demandantes sobre la
adecuación de la normativa interna a la comunitaria, acordó elevar al TJUE las
siguientes cuestiones prejudiciales
“1) ¿Comprende la
libre prestación de servicios garantizada por los artículos 56 TFUE y 57 TFUE
un derecho de residencia en un Estado miembro, derivado de aquel derecho, a
favor de los trabajadores de terceros países que pueden ser empleados en dicho
Estado miembro por una empresa prestadora de servicios establecida en otro
Estado miembro?
2) En caso de respuesta negativa, ¿se opone el
artículo 56 TFUE a que, en caso de que la duración de la prestación de
servicios sea superior a tres meses, exista una obligación de solicitar un
permiso de residencia por cada trabajador individual, además de una simple
obligación de notificación a cargo de la empresa prestadora de servicios?
3) En caso de respuesta negativa, ¿se opone el
artículo 56 TFUE
a) a una disposición legal nacional según la
cual el período de validez de tal permiso de residencia, con independencia de
la duración de la prestación de servicios, no puede ser superior a dos años;
b) a que se limite
el período de validez de dicho permiso de residencia al período de validez del
permiso de trabajo y residencia en el Estado miembro de establecimiento de la
empresa prestadora de servicios;
c) al cobro de
tasas por solicitud (de prórroga) cuya cuantía es igual a las tasas adeudadas
por un permiso ordinario de trabajo para el nacional de un tercer país, pero
cinco veces superior al importe de las tasas correspondientes a un certificado
de residencia legal expedido a un ciudadano de la Unión”.
3. El TJUE pasa
revista al marco normativo europeo y estatal aplicable.
A) Del primero,
son referenciadas numerosas normas.
a) El Convenio de Aplicación del Acuerdo de
Schengen (CAAS) , de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de
los controles en las fronteras comunes, en su versión modificada por el
Reglamento (UE) n.º 265/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
marzo de 2010 y por el Reglamento (UE) n.º 610/2013 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 26 de junio de 2013. Su art. 1 define como extranjero a “toda persona que no sea nacional de un
Estado miembro de las Comunidades Europeas”, y el art. 21.1 que “los extranjeros titulares de un permiso de
residencia expedido por uno de los Estados miembros podrán, al amparo de dicho
permiso y de un documento de viaje válido, circular libremente durante 90 días
dentro de cualquier período de 180 días por el territorio de los demás Estados
miembros, siempre que cumplan las condiciones de entrada contempladas en las
letras a), c) y e) del apartado 1 del artículo 5 del Reglamento (CE) n.º
562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, por el
que se establece un código comunitario de normas para el cruce de personas por
las fronteras y que no figuren en la lista nacional de no admisibles del Estado
miembro de que se trate”.
b) Reglamento (UE)
2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el
que se establece un código de normas de la Unión para el cruce de personas por
las fronteras (Código de fronteras Schengen). El art. 6.1 regula las condiciones
de entrada para los nacionales de terceros países, y destaco ahora el apartado
e): “no suponer una amenaza para el
orden público, la seguridad interior, la salud pública o las relaciones
internacionales de ninguno de los Estados miembros ni, en particular, estar
inscrito como no admisible en las bases de datos nacionales de ningún Estado
miembro por iguales motivos”.
c) Directiva
96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996,
sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación
de servicios, considerando 20 y art. 1.1
(ámbito de aplicación) .
d) Reglamento (CE)
n.º 1030/2002 del Consejo, de 13 de junio de 2002, por el que se establece un
modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países,
art. 1 (modelo de permiso y posible ampliación de datos solicitados por cada
Estado), art. 2 (concepto de permiso de residencia), y art. 2.1
(especificaciones técnicas adicionales)
e) Reglamento (CE)
n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004,
sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, art.12.1, que
dispone que “la persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado
miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades
y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro
Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a
condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de
veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de
otra persona enviada” (la negrita es mía)
f) Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de
la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en
el territorio de los Estados miembros, art. 3.1 (ámbito subjetivo de
aplicación), y art. 9.1 (expedición de tarjeta de residencia a miembros de la
familia).
g) Directiva
2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006,
relativa a los servicios en el mercado interior, art. 17 (excepciones
adicionales a la libre prestación de servicios, con remisión al art. 16.9)
h) Directiva
2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la
que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los
empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular,
considerandos 1 a 3, art. 2 b) (concepto de nacional de un tercer país en
situación irregular), art. 3 (prohibición de empleo de nacionales de terceros
países en situación irregular).
i) Directiva 2011/98/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se
establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que autoriza
a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el territorio de un
Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de derechos para los
trabajadores de terceros países que residen legalmente en un Estado miembro,
art. 1.1. (procedimiento de solicitud), art. 3.2 (excepciones a su aplicación,
entre ellas a los nacionales de terceros países “c) que estén desplazados,
mientras estén desplazados”), art. 6 (modelo uniforme de permiso único y
posible incorporación de datos adicionales por cada Estado), art. 7 (permisos
de residencia expedidos con fines distintos de trabajo», establece:
Cabe decir
incidentalmente que la citada Directiva ha sido derogada, con efectos desde el
22 de mayo de 2026 por la Directiva (UE)2024/1233 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de abril de 2024, por la
que se establece un procedimiento único de solicitud de un permiso único que
autoriza a los nacionales de terceros países a residir y trabajar en el
territorio de un Estado miembro y por la que se establece un conjunto común de
derechos para los trabajadores de terceros países que residen legalmente en un
Estado miembro, (refundición) Un excelente estudio de dicha norma, y cómo
deberá trasponerse al ordenamiento
interno español, ha sido ya realizado por el profesor Ferran Camas Roda en el
artículo “Claves de la nueva directiva europea de permiso único y sobre
igualdad de trato al personal trabajador inmigrante” , publicado en el
núm. 4/2024 de la revista Justicia y Trabajo , en el que manifiesta que “la primera
valoración de la Directiva 2024/1233 ha de ser necesariamente positiva, sobre
todo por una
cuestión colateral a
la norma: tras
la adopción por
el Consejo Europeo en mayo de 2024 del Pacto sobre
Migración y Asilo3 que principalmente ha implicado la aprobación de numerosas
directivas y actos jurídicos en materia principalmente de asilo, protección internacional
y situaciones de
crisis y fuerza
mayor derivadas de
movimientos migratorios, era necesario
que para que ese pacto no se quedase cojo, fuese acompañado por la adopción de
otras normas que tuviesen por objeto la dotación de derechos y deberes de los
migrantes con residencia legal teniendo en cuenta su impacto en el mercado de
trabajo, o la canalización de la inmigración hacia la Unión Europea por motivos
laborales. Ahí se encuadra la Directiva 2024/1233, como también debe suceder
como la Directiva sobre la tarjeta azul de la UE revisada o la Directiva sobre
autorizaciones de larga duración”
j) Directiva
2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de
los nacionales de terceros países residentes de larga duración, art. 3.2 e)
(excepciones a su ámbito subjetivo de aplicación, entre los que se encuentra el
de ser “trabajadores por cuenta ajena desplazados por un prestador de servicios
a efectos de prestar servicios transfronterizos”).
k) Directiva
2014/67/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014,
relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE, sobre el
desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de
servicios, y por la que se modifica el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a
la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado
Interior, art.9, apartados 1 a 3 (requisitos administrativos y medidas de
control)
B) Del derecho
neerlandés son referenciadas también varias normas:
a) Ley sobre el Empleo de extranjeros de 21 de
diciembre de 1994, art. 2.1 (prohibición para un empresario de facilitar
trabajo a “nacionales extranjeros que carezcan de un permiso de trabajo o de un
permiso único que los autorice a trabajar para dicho empresario”).
b) Decreto de
aplicación de la Ley sobre el Empleo de Extranjeros, art. 1.1 (excepción del
ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, como los trabajadores desplazados que
cumplan los requisitos fijados en ese precepto)
c) Ley relativa a
las condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados en la UE, de 1 de
junio de 2016, art. 8.4 (requisitos a cumplir por la empresa prestadora de
servicios que desplace a un trabajador a los Países Bajos)
d) Decreto
relativo a las condiciones de empleo de los trabajadores desplazados en la UE,
art. 3.2 (información a facilitar por el Ministro de Asuntos Sociales y Empleo
al Servicio de Inmigración y Naturalización), y art. 11.3 (obligación de la
empresa prestadora de servicios de comunicar la fecha de finalización del
período de empleo legal).
e) Ley de
Extranjería de 2000, art. 14.1 a) y 3 (competencias del Ministro de Justicia y
Seguridad)
f) Reglamento de
Extranjería de 23 de noviembre de 2000, art. 3.31 a, apartado 1 (posible
restricción a la concesión de un permiso de residencia ordinaria de duración
determinada, relacionado con la actividad desarrollada en el marco de la
prestación de servicios transfronteriza)
g) Decreto de Extranjería de 2000 (art. 3.4,
apartado 1, i) (restricciones aplicables a la prestación de servicios
transfronterizas) , (art. 3.58, apartado 1, i), junto con la Circular de
Extranjería de 2000, de 2 de marzo de 2001, sección B5/3.1, que regulan el
permiso de residencia correspondiente a una prestación de servicios
transfronteriza por un período de validez igual a la duración de la actividad a
que se refiere el artículo 1, apartado 2, del Decreto de Aplicación de la Ley
sobre el Empleo de Extranjeros... “sin que pueda sobrepasar dos años”.
i) Reglamento de
Extranjería de 2000), de 18 de diciembre de 2000, art. 3.34 (pago de una tasa
por la tramitación de una solicitud de concesión, modificación o renovación de
un permiso de residencia para la prestación de servicios transfronteriza).
4. Al entrar en la
resolución del litigio, el TJUE proporciona una respuesta clara e indubitada
respecto a la primera cuestión prejudicial. Pasa revista a la sentencia
mencionada por el tribunal nacional y subraya que la estimación del recurso por
incumplimiento interpuesto por la Comisión se debió a que la normativa
cuestionada establecía restricciones a la prestación de servicios que iban más
allá de lo necesario para la consecución de los objetivos de interés general
invocados por el Estado demandado, pero que “no reconoció la existencia de tal
derecho de residencia”. Dicho derecho se concede, tal como explicó el abogado
general en sus conclusiones, a familiares de ciudadanos de la Unión en
determinadas circunstancias, y encuentra su punto de apoyo normativo en el art.
21.1 del TFUE, que regula el derecho de todo ciudadano de la Unión “a circular
y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a
las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones
adoptadas para su aplicación”, y que no afecta, enfatiza el TJUE haciendo suyas
las tesis del abogado general, “a las empresas, que pueden invocar la libertad
de establecimiento o la libre prestación de servicios, consagradas,
respectivamente, en los artículos 49 TFUE y 56 TFUE”. Dado que no se trata en
modo alguno de supuestos comparables las relaciones entre un ciudadano de la
Unión y sus familiares, por una parte, y entre una empresa y sus trabajadores
por otra, la respuesta es contundente en sentido negativo (véanse apartados 54
y 55): “... no cabe deducir, ni siquiera
por analogía, de la jurisprudencia mencionada en el apartado 51 de la presente
sentencia que, en una situación como la controvertida en el litigio principal,
deba reconocerse automáticamente a todo trabajador nacional de un tercer país
enviado por una empresa a otro Estado miembro para efectuar en él una
prestación de servicios en su nombre un derecho de residencia en ese Estado
miembro mientras dure esa prestación...”
5. Pasa a
continuación la Sala a dar respuesta a la segunda cuestión prejudicial, de
especial importancia por cuanto se debate si, cuando la duración de la
prestación de servicios de los trabajadores desplazados sea superior a tres
meses, habrá, además de la obligación “ordinaria” de notificar la prestación de
servicios al Estado en el que se vayan a prestar, también la de obtener un
permiso de residencia para cada trabajador desplazado.
Centra la cuestión
la Sala, tras recordar la respuesta dada a la primera cuestión, en que no está
en disputa la compatibilidad del art. 56 TFUE con esta obligación considerada
aisladamente, sino en que se trata de una añadida a la ordinaria. A partir de
aquí el TJUE precisa que para responder a la citada cuestión, y de acuerdo con
su jurisprudencia, debe examinar primeramente si la normativa mencionada por el
tribunal nacional “pertenece a un ámbito que ha sido armonizado con carácter
exhaustivo o, al menos, a un aspecto de un ámbito que ha sido objeto de tal
armonización” (por el Derecho de la Unión) A tal efecto, repasa dicha normativa
nacional y la pone en relación con la comunitaria, analizando en qué medida las
distintas disposiciones comunitarias que han sido objeto de mención por su
parte al examinar la normativa, son aplicables en este litigio y regulan o no,
de forma exhaustiva, la libre prestación de servicios. Llegará a una conclusión claramente negativa
(véanse apartados 61 a 65), ya que, en
primer lugar, la Directiva 96/71 “no va en perjuicio de las leyes nacionales
relativas a las condiciones para la entrada, la residencia y el acceso al
empleo de trabajadores nacionales de terceros países”, que la Directiva
2006/123 “no se aplica a los nacionales de terceros países que se desplazan a
otro Estado miembro en el contexto de la prestación de un servicio”, que el Reglamento
n.º 1030/2002 dispone que los permisos expedidos por un Estado miembro “solo
son válidos en su territorio”, que la Directiva 2003/109 “no se dirige a los
nacionales de terceros países que residan exclusivamente por motivos de
carácter temporal, por ejemplo, como trabajadores por cuenta ajena desplazados
por un prestador de servicios a efectos de prestar servicios transfronterizos”,
y que el Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen regula la titularidad de
un permiso de residencia siempre que se cumplan determinadas condiciones. Por
consiguiente, es claro que la normativa cuestionada “puede apreciarse a la luz
de las disposiciones del artículo 56 TFUE”
Tras repasar su
jurisprudencia sobre la libertad de prestación de servicios y las restricciones
que deben eliminarse para garantizar la igualdad de condiciones entre
nacionales de los distintos Estados miembros, empiezan a aparecer las primeras
matizaciones, que poco a poco se irán agrandado, respecto a la prestación
laboral de trabajados transfronterizos, es decir los desplazados por una
empresa ubicada en un Estado para prestar servicios en otro. Así, podemos leer
en el apartado 69,y desarrollado más adelante, que “... para no privar de
eficacia al artículo 56 TFUE, la legislación de un Estado miembro aplicable a
los prestadores de servicios establecidos en ese Estado miembro no puede
aplicarse íntegramente de la misma manera a las actividades transfronterizas”
¿Cuál es la
situación en el caso concreto enjuiciado? En principio, no parece haber dudas
de la aplicación idéntica de la normativa a los prestadores de servicios de
todos los Estados, ya que todos ellos tienen la obligación de asegurarse de que
los trabajadores nacionales de terceros países a los que emplean poseen un
permiso de residencia. Ahora bien, se imponen obligaciones adicionales a los
empresas de otros Estados, es decir además de la notificación de la prestación
de servicios y de los trabajadores desplazados, cuando la duración de las
prestaciones de servicios sean superiores a tres meses, como ya sabemos que
ocurrió en el caso ahora analizado, y ello es a juicio del TJUE, sin adelantar
aún su respuesta, que se trata de una restricción a la libre prestación de
servicios, en el sentido de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE, “aun cuando los
prestadores de servicios establecidos en el territorio nacional también estén
obligados a solicitar un permiso de residencia para emplear a trabajadores
nacionales de terceros países con el fin de realizar una prestación de
servicios análoga en dicho territorio”.
¿Está justificada
tal restricción? Para que ello sea así, y siguiendo su anterior jurisprudencia,
el TJUE requiere que esta persiga “una
razón imperiosa de interés general”, reiterando una vez más que “tal justificación
solo puede admitirse si, por una parte, el interés que la normativa
controvertida pretende proteger no queda salvaguardado por las normas a las que
está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido” , que
“de conformidad con el principio de proporcionalidad, dicha normativa debe ser
adecuada para alcanzar el objetivo que persigue, lo que implica que responda
verdaderamente al empeño por hacerlo de forma congruente y sistemática”, y que
“no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo”.
En aplicación de
estos criterios generales, y a partir de los hechos del litigio, el TJUE
aceptará que sea posible establecer tales restricciones, siendo particularmente
importante a mi parecer el énfasis que pone en la defensa por parte del Estado
en el que van a prestar sus servicios los trabajadores desplazados, del orden
público, que lleva a pensar, y es sólo una consideración subjetiva, que la
sentencia puede ser tomada en consideración por cualquier Estado miembro para
imponer restricciones a la prestación de servicios por trabajadores
desplazados. Intento justificar tal afirmación a partir de cómo aborda la
sentencia la problemática de la justificación de las restricciones en sus
apartados 78 a 103.
6. Para responder,
el TJUE recuerda, primeramente, las justificaciones del gobierno neerlandés
para justificar las restricciones:
“a) la necesidad
de proteger el acceso al mercado laboral nacional,
b) a necesidad de
comprobar si un prestador de servicios establecido en un Estado miembro
distinto de aquel en el que se realiza la prestación no utiliza la libre
prestación de servicios para un fin distinto de la realización de dicha
prestación
c) respeto del
derecho a la seguridad jurídica de los trabajadores desplazados, en la medida
en que la concesión a estos últimos de un documento de residencia les
permitiría probar que no residen de manera ilegal en el territorio del Estado
miembro al que han sido desplazados
d) la necesidad de
controlar que el trabajador desplazado no representa una amenaza para el orden
público.
A) Sobre el primer
argumento, y con apoyo en su sentencia de 14 de noviembre de 2018 (asunto
C-18/17), el TJUE confirma que “... es
cierto que la preocupación por evitar perturbaciones en el mercado laboral
constituye una razón imperiosa de interés general”, siempre y cuando que esta
preocupación “no se exprese respecto de los ciudadanos de la Unión, que
disfrutan, de conformidad con el artículo 45 TFUE, apartado 3, letra c), del
derecho, sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden
público, seguridad y salud públicas, de residir en otro Estado miembro con el
fin de ejercer en él un empleo, sino de los nacionales de terceros países”...
(la negrita es mía) La citada sentencia fue objeto de mi atención en la entrada“UE. Restricción a la libre prestación de servicios. Desproporción de una
medida sancionadora laboral” . No considera la sentencia que se provoque una
posible perturbación del mercado de trabajo cuando se trata de trabajadores
desplazados que ... “no pretenden acceder a ese mercado, ya que realizan sus
tareas bajo el control y la autoridad de su empresario y regresan a su país de
origen después de haber concluido su misión”.
B) En cuanto al
segundo, se recuerda que el control ya había sido aceptado en su sentencia de
21 de septiembre de 2006 (asunto C-168/04). La normativa cuestionada ya permite
a las autoridades neerlandesas conocer debidamente qué tipo de actividad va a
desarrollarse y en qué condiciones y con qué personal desplazado, por lo que
puede controlar la legalidad de dicha actividad. Por consiguiente, el TJUE
concluye que la restricción a la libre prestación de servicios “... tampoco
puede justificarse por la razón imperiosa de interés general consistente en
comprobar si las empresas establecidas en un Estado miembro distinto de aquel
en el que realizan su prestación utilizan la libre prestación de servicios para
un fin que no sea la realización de dicha prestación”.
C) Pasemos a la
tercera justificación, aceptando de entrada el TJUE, con arreglo a su jurisprudencia anterior, que la
seguridad jurídica de los trabajadores desplazados, al saber que se encuentran
en situación legal en el territorio del Estado en el que prestan sus servicios,
“constituye una razón imperiosa de interés general”, y se acepta que la
obligación empresarial de solicitar un permiso de residencia para cada uno de
ellos es “una medida apta”, para conseguir la seguridad jurídica deseada.
Resalta además la Sala, para sostener su tesis (véase apartado 88) que “... el hecho
de que un trabajador, nacional de un país tercero, disponga en un Estado
miembro de un permiso de residencia y de un permiso de trabajo no implica
necesariamente que dicho trabajador pueda residir en otro Estado miembro, aun
cuando haya sido desplazado allí para realizar una prestación de servicios, ya
que ese otro Estado miembro puede supeditar dicho desplazamiento al
cumplimiento de determinadas exigencias, siempre que se cumplan los requisitos
recordados en los apartados 74 a 76 de la presente sentencia”. En definitiva,
la obligación empresarial que regula la normativa interna neerlandesa no va más
allá de lo necesario para conseguir el objetivo perseguido, y que además de
proporcionar tranquilidad a los trabajadores desplazados sobre su situación
jurídica, facilita el control adecuado de la administración competente.
D) Y entramos ya
en el cuarto argumento, es decir la tesis de la parte demandada de ser
necesario “controlar que el trabajador de que se trata no constituye una
amenaza para el orden público”.
Primera afirmación
contundente, que después ira siendo poco a poco atenuada hasta llegar a la
conclusión: la jurisprudencia del TJUE es muy clara respecto a que los motivos
relacionados con el orden público “solo pueden invocarse frente a una persona
en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a
algún interés fundamental de la sociedad y, además, no pueden servir a fines
puramente económicos”. Pero,
inmediatamente después, llega la primera matización: en cuanto que los Estados
miembros deben poder proceder a tal control, “... debe considerarse que el
objetivo basado en la necesidad de controlar que el trabajador de que se trate
no representa una amenaza para el orden público puede justificar una
restricción a la libre prestación de servicios” (la negrita es mía).
La síntesis del
argumento general y del particular antes expuestos, lleva al TJUE, siempre
partiendo de los hechos del litigio, de la normativa aplicable y de las
justificaciones expuestas por el gobierno de los Países Bajos, a concluir que
la media respeta el principio de proporcionalidad y parece ser adecuada para
alcanzar el objetivo perseguido, siempre y cuando, volviendo la Sala a la
jurisprudencia general, “lleve a denegar la residencia únicamente a personas
que representen una amenaza real y suficientemente grave para un interés
fundamental de la sociedad”. Que ese requisito ya pueda estar previsto en el
Estado en que está ubicada la empresa que traslada a su personal, no devalúa el
argumento anterior, justificando e TJUE su tesis en una noción espacial y
temporal del concepto de orden público, ya que afirma, “... la evaluación de la
amenaza que puede representar una persona para el orden público puede variar de
un país a otro y de un momento a otro”. Por ello, la existencia de tal control “no
puede privar de pertinencia a la realización, por parte del Estado miembro en
el que debe efectuarse la prestación de servicios, de un control de que la
estancia del interesado en su territorio no genera un riesgo de perjuicio para
su propio orden público, aun cuando, de conformidad con el artículo 21,
apartado 1, del CAAS, ese control solo se produzca una vez transcurrido un
plazo de tres meses”.
La Sala se apoya
igualmente en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE para defender la
tesis antes expuesta, ya que tal control no puede efectuarse con la mera
notificación de la prestación de servicios, teniendo entonces el control
regulado por la normativa interna “.... en particular, cumplir diferentes
obligaciones positivas a cargo de los poderes públicos que puedan derivarse de
los derechos garantizados por la CDFE”, y lo concreta en el dato de que la
persona interesada, en la medida que se exija que se presente físicamente en
los locales de una autoridad competente, “puede permitir una comprobación
exhaustiva de su identidad, lo cual reviste especial importancia en materia de
lucha contra las amenazas de perturbación del orden público”.
Su conclusión es
clara y manifiesta, y así se recoge en el apartado 102
“... procede
considerar que el objetivo de protección del orden público puede justificar que
un Estado miembro exija a las empresas prestadoras de servicios establecidas en
otro Estado miembro que deseen desplazar a trabajadores nacionales de terceros
países que obtengan, una vez transcurrido un plazo de estancia de tres meses en
el primer Estado miembro, un permiso de residencia para cada uno de esos
trabajadores y que, con tal motivo, dicho Estado miembro supedite la expedición
de tal permiso a la comprobación de que el interesado no representa una amenaza
para el orden público y la seguridad pública. siempre que los controles
efectuados con este fin no pudieran llevarse a cabo de manera fiable sobre la
base de la información cuya comunicación dicho Estado miembro exige o habría
podido razonablemente exigir durante el procedimiento de notificación, extremo
que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.
6. Toca, por
último, responder a la tercera cuestión prejudicial, relativa al coste de las
tasas a abonar por ser superior a las que se cobran por un certificado de
residencia a un ciudadano de la Unión, y en
primer lugar la Sala debe dar respuesta a la alegación del gobierno
neerlandés que manifiesta sus dudas sobre la real necesidad de responderla dado
que se concedieron permisos de residencia hasta la fecha prevista de finalización
de los servicios prestados por los trabajadores desplazados, el 31 de diciembre
de 2021. La Sala recuerda la distribución competencial existente entre los
tribunales nacionales y el comunitario, y las muy limitadas posibilidades de no
entrar a conocer de las cuestiones prejudiciales que se le planteen por
aquello. Sentadas estas consideraciones previas, al revisar los hechos del litigio,
manifiesta que “
“de los autos se
desprende que su empresario debía realizar posteriormente otra prestación de
servicios en los Países Bajos y que, al hacerlo, debieron presentarse nuevas
solicitudes de permiso, por las que se reclamaron de nuevo gastos
administrativos”, y que “dado que, si los demandantes en el litigio principal
hubieran obtenido permisos de residencia de una duración más larga”, no puede
excluirse a juicio del TJUE que se hubiera podido evitar el pago de tales
gastos, por lo que “no resulta evidente que la interpretación solicitada del
Derecho de la Unión no tenga relación alguna con la realidad o con el objeto
del litigio principal o que el problema sea de naturaleza hipotética”, y de ahí
que declare la admisión de la cuestión prejudicial.
Resuelto el trámite
procesal formal, la Sala entra en el contenido sustantivo o de fondo, y en
primer lugar recuerda su jurisprudencia sobre el concepto de “servicio”, que
puede abarcar, para interpretar el precepto del TFUE, “servicios de muy
distinta naturaleza, incluidos los servicios que un operador económico
establecido en un Estado miembro realice de manera más o menos frecuente o
regular, incluso durante un período prolongado, para personas establecidas en
uno o varios otros Estados miembros”, siendo la consecuencia lógica de ello que
no pueda excluirse que la prestación de servicios en un Estado miembro,
realizada por un prestador establecido en otro Estado miembro con personal
desplazado de ese otro Estado miembro, “dure más allá del período máximo de
validez que puede concederse a un permiso de residencia previsto por la
normativa nacional”, eso sí, siempre que sea temporal y pudiendo el Estado al
que se desplazan los trabajadores conceder un permiso de residencia con un
determinado período de validez.
Pues bien, para la
Sala la medida adoptada por las autoridades neerlandesas no será contraria al Derecho
Comunitario, aun cuando su duración sea inferior al período de tiempo para
realizar la prestación de servicios que deben llevar a cabo los trabajadores
desplazados. Acudiendo a su jurisprudencia, concluye que “una medida nacional
que no tenga por objeto regular las condiciones de ejercicio de la prestación
de servicios de las empresas en cuestión y cuyos efectos restrictivos sobre la
libre prestación de servicios sean demasiado aleatorios e indirectos para poder
considerar que puede constituir un obstáculo a esta libertad no es contraria a
la prohibición prevista en el artículo 56 TFUE”.
No existe, además,
diferencia de trato entre las empresas ubicadas en el Estado que acoge a nacionales
de terceros Estados y a las presentes en
otros Estados miembros y que desplazan a sus trabajadores, que solo se daría, y
provocaría la oposición del derecho comunitario al nacional, si la restricción
se configurara de tal manera que el periodo inicial de validez de los permisos
de residencia fuera “manifiestamente demasiado corto para responder a las
necesidades de la mayoría de los prestadores de servicios” o si, en cualquier
caso, solo fuera posible obtener su renovación “cumplimentando formalidades
excesivas”. Tampoco considera la Sala que exista restricción a la prestación de
servicios cuando se fije una cuantía de las tasas que sea superior a la que
debe pagar un ciudadano de la Unión, siempre y cuando aquella no sea “excesiva
o irrazonable”, que deberá concretarse y apreciarse, para dar una respuesta
adecuada “a la luz del coste generado por la tramitación de la solicitud y que,
por tanto, el Estado miembro de que se trate debe soportar”.
En suma, que las
tasas sean superiores no es por sí mismo un dato que lleve a concluir que se
trata de una restricción a la libre prestación de servicios excesiva o
irrazonable, si bien (véase apartado 21) “puede constituir un indicio serio del
carácter desproporcionado de esa cuantía si las tareas que la Administración
debe llevar a cabo para conceder tal permiso de residencia, habida cuenta, en
particular, de los requisitos establecidos a tal efecto por la normativa
nacional controvertida, así como de los costes de elaboración del
correspondiente documento seguro, son equivalentes a los necesarios para la
concesión de un certificado de residencia para un ciudadano de la Unión”,
extremo que, de acuerdo a la distribución de competencias entre los tribunales
nacionales y comunitario, corresponderá determinar al órgano jurisdiccional
remitente.
7. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TJUE declara que “
1) Los artículos
56 TFUE y 57 TFUE deben interpretarse en el sentido de que a los trabajadores
nacionales de terceros países desplazados a un Estado miembro por una empresa
prestadora de servicios establecida en otro Estado miembro no debe
automáticamente reconocérseles un «derecho de residencia derivado», ya sea en
el Estado miembro en el que están empleados o en aquel al que han sido
desplazados.
2) El artículo 56 TFUE debe interpretarse en
el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que prevé
que, en el supuesto de que una empresa establecida en otro Estado miembro
realice en el primer Estado miembro una prestación de servicios cuya duración
sea superior a tres meses, dicha empresa tiene la obligación de obtener en el
Estado miembro de acogida un permiso de residencia para cada trabajador
nacional de un tercer país que pretende desplazar a ese Estado miembro, y que,
para obtener tal permiso, la referida empresa ha de notificar previamente la
prestación de servicios para cuya realización esos trabajadores deben ser
desplazados y comunicar a las autoridades del Estado miembro de acogida los
permisos de residencia de que disponen estos en el Estado miembro en el que
está establecida, así como sus contratos de trabajo.
3) El artículo 56
TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un
Estado miembro en virtud de la cual, en primer lugar, la validez del permiso de
residencia que puede concederse a un trabajador nacional de un tercer país desplazado
a ese Estado miembro no puede, en ningún caso, exceder de una duración
determinada por la normativa nacional controvertida, que puede ser, por tanto,
inferior a la necesaria para realizar la prestación para la que dicho
trabajador ha sido desplazado, en segundo lugar, el período de validez de ese
permiso de residencia se limita al período de validez del permiso de trabajo y
de residencia del que dispone el interesado en el Estado miembro en el que está
establecida la empresa prestadora de servicios y, en tercer lugar, la
expedición del referido permiso de residencia requiere el pago de tasas por una
cuantía superior a la de las tasas adeudadas por la expedición de un
certificado de residencia legal a un ciudadano de la Unión, siempre que, para
empezar, el período inicial de validez del permiso no sea manifiestamente
demasiado corto para responder a las necesidades de la mayoría de los
prestadores de servicios, a continuación, sea posible obtener la renovación del
permiso de residencia sin tener que cumplimentar formalidades excesivas y, por
último, el mencionado importe corresponda aproximadamente al coste
administrativo que genera la tramitación de una solicitud de obtención de un
permiso de ese tipo”
Buena lectura.
