miércoles, 25 de septiembre de 2019

A vueltas con el debate sobre la estabilidad en el empleo público. Ahora, del personal estatutario eventual en sanidad. Notas a la cuestión prejudicial del Juzgado contencioso-administrativo núm. 24 de Madrid de 24 de enero de 2019.


1. En un entrada anterior del blog, publicada el27 de agosto, manifestaba lo siguiente: “La problemática del empleo público, o mejor dicho de la estabilidad en el empleo público resurge con fuerza, a la espera de nuevos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por dos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid y que se están dilatando en el tiempo, ya que todavía están pendientes de presentarse las conclusiones del abogado general.


Esas resoluciones judiciales están levantando muchas expectativas entre el personal interino y temporal, si bien conviene recordar que el TJUE remite a los órganos jurisdiccionales nacionales la resolución de los problemas concretos, a partir de la interpretación que realiza de la normativa comunitaria y de las orientaciones que puede dar o facilitar al órgano jurisdiccional nacional remitente.  No falta información desde luego en las páginas webs de las múltiples plataformas de interinos y personal laboral temporal creadas en distintas Administraciones Públicas, ni tampoco, desde una perspectiva probablemente mucho más prudente y matizada, por parte de una organización sindical, Comisiones Obreras, que firmó en 2017 y 2018 los acuerdos de estabilización en el empleo público, tan denostados por estas asociaciones”.

2. Vuelvo ahora sobre la temática de la estabilidad, y nuevamente con referencia concreta al personal estatutario eventual, dado que el lunes 23 de septiembre se publicaba en el Diario Oficial de la Unión Europea la petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid mediante auto de 29de enero.  Dicho auto se encuentra disponible en la base de datos de CENDOJ, por lo que puede procederse a su lectura íntegra por parte de todas las personas interesadas

La petición se formula por la jueza sustituta Ana Monreal Diaz, que ya había presentado dos peticiones anteriores en muy parecidos términos mediante autos de 30 de enero y 8 de junio de 2018, siendo entonces jueza sustituta de los juzgados C-A núms. 8 y 14 respectivamente. En el litigio que da lugar al auto de 29 de enero las partes demandantes son el Sindicato Único de Sanidad e Higiene de la Comunidad de Madrid y el Sindicato de Sanidad de Madrid de la CGT, mientras que parte demandada es la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid

Recordemos que aún no se ha fijado fecha, después de haberse producido un aplazamiento, para la presentación de las conclusiones a cargo del abogado general, y no está prevista, al menos según el calendario disponible hace pocos días, dicha presentación hasta el 25 de octubre. Cabe razonablemente pensar que esta nueva petición será acumulada a las dos anteriores, dada la semejanza de las preguntas o cuestiones prejudiciales planteadas. Mientras tanto, también siguen los conflictos ante los juzgados y tribunales españoles, si bien cada vez más las decisiones se ajustan a lo dispuesto en las importantes sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de13 de marzo de 2019 y dos de la Sala C-A de 26 de septiembre de 2018, según que el conflicto afecte a personal laboral o a personal estatutario o con nombramiento como funcionario interino. En el ámbito laboral, el profesor, y bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia, seguidor incansable de la jurisprudencia del TS, ha podido afirmar en un tuit publicado en su cuenta de twitter el 18 deseptiembre, que este “ha dictado ya más de 130 sentencias rechazando la indemnización a interinos por vacante y por sustitución en caso de extinción regular de la relación temporal”.

En el seguimiento que estoy efectuando de las resoluciones judiciales del TJUE desde las archiconocidas tres sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15, Florentina Martínez Andrés y Juan Carlos Castrejana López contra Servicio Vasco de Salud y Ayuntamiento de Vitoria; asunto C-16/15, María Elena Pérez López contra Servicio Madrileño de Salud (Comunidad de Madrid); asunto C-596/14, Ana de Diego Porras contra Ministerio de Defensa), y sin olvidar en mis análisis otras importantes sentencias anteriores, tocará en su momento, así lo espero, efectuar el estudio y examen de la sentencia que en su día dicte el TJUE sobre las tres peticiones de decisión prejudicial a las que me he referido con anterioridad. Ahora, de momento, me centro en el análisis de los contenidos más relevantes del litigio planteado ante el juzgado c-a núm. 24 de Madrid y de las preguntas formuladas por su señoría al TJUE, no sin antes recordar el texto del art. 94 del Reglamento de funcionamiento del TJUE, dedicado al contenido que debe tener la cuestión prejudicial, que es el siguiente:

“Junto   al   texto   de   las   preguntas   formuladas   al   Tribunal   con   carácter   prejudicial, la petición de decisión prejudicial contendrá: a) una  exposición  concisa  del  objeto  del  litigio  y  de  los  hechos  pertinentes,  según  se  hayan  constatado  por  el  órgano  jurisdiccional  remitente, o al menos una exposición de los datos fácticos en que se basan las cuestiones; b) el texto de las disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso, la jurisprudencia nacional pertinente; c) la indicación de las razones que han llevado al órgano jurisdiccional remitente  a  preguntarse  sobre  la  interpretación  o  la  validez  de  determinadas disposiciones del Derecho de la Unión, así como de la  relación  que  a  su  juicio  existe  entre  dichas  disposiciones  y  la  normativa nacional aplicable en el litigio principal.  

2. El litigio versa sobre la Orden núm. 406/2017de 8 de mayo, de la Consejería de Sanidad autonómica, por la que se dictan instrucciones para el procedimiento extraordinario de transformación de nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos interinos por vacante del Servicio Madrileño de Salud, que se dicta en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 9/2015 de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad Autónoma que habilita al titular de la Consejería de Sanidad para que “previa negociación en los órganos de representación competentes, regule un procedimiento extraordinario de nombramiento en los centros sanitarios del Servicio Madrileño de Salud de todo el personal estatutario eventual que lleve más de dos años encadenando contratos sucesivos y ocupando una plaza prevista en la plantilla orgánica como personal estatutario interino”. El art. 1 se refiere a la aplicación del citado procedimiento extraordinario cuando exista plaza vacante, mientras que el art. 2 incluye dentro de su ámbito de aplicación al personal estatutario con nombramiento eventual “en cualquiera de las categorías estatutarias expedido al amparo del art. 9.3 de la Ley 55/2003…”, añadiendo el art. 3 que deberá tratarse de una persona que “venga encadenando nombramientos durante más de dos años consecutivos en el mismo centro y categoría, aun cuando haya sido desplazado y recolocado, sin solución de continuidad”, siempre que “exista plaza vacante en la plantilla orgánica del Centro, donde el personal estatutario eventual presta servicios”.  

Por consiguiente el litigio se centrará en la conformidad a derecho de la Orden de la Consejería de Sanidad dictada en desarrollo de una ley autonómica, y en relación con lo dispuesto en la ley estatal que regula el estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, siendo referenciados en el auto, además del art.9 ya citado y que regula el “personal estatutario temporal”, el art. 20 (adquisición de la condición de personal estatutario fijo) y el art. 31 (regulación de los sistemas de selección). Además, se considera aplicable la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba su texto refundido), en concreto el art. 10, dedicado a los funcionarios interinos, el art. 61, que versa sobre los sistemas de selección, el art. 62, relativo a cómo se adquiere la condición de funcionario de carrera, el tantas veces citado, en las resoluciones judiciales, art 70 sobre la oferta de empleo público, y por fin la disposición transitoria cuarta sobre la consolidación del empleo temporal para “puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005”.   

La pretensión de las partes demandantes es la de declaración de nulidad de la Orden, argumentándose que excluye de su ámbito de aplicación “todo personal que no estuviera vinculado por un nombramiento estatutario conforme el art. 9.3 del Estatuto Marco”. Recordemos que el citado precepto, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, dispone lo siguiente: “3. El nombramiento de carácter eventual se expedirá en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria. b) Cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios. c) Para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria. Se acordará el cese del personal estatutario eventual cuando se produzca la causa o venza el plazo que expresamente se determine en su nombramiento, así como cuando se supriman las funciones que en su día lo motivaron. Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro”. Una sucinta explicación de su contenidopuede encontrarse en este enlace

3. Según puede leerse en el auto, la argumentación de las partes demandantes se centró en que la normativa cuestionada excluía a “todos aquellos trabajadores temporales de distinta naturaleza, que prestaron servicios cubriendo necesidades permanentes del SERMAS, o aquellos trabajadores temporales que cubriendo estas necesidades permanentes, en ese momento no tienen contrato eventual, todo ello contrario, se dice, al acuerdo firmado el 5 de febrero de 2016 de la Mesa sectorial de sanidad”.  Se sustentan las tesis de las demandantes en la jurisprudencia del TJUE, y más concretamente en la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2016 en el asunto C-16/15 y la interpretación que efectúa de la Directiva 1999/70/CE relativa al acuerdo marco de la CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada y que figura como anexo a esta.

Tras la providencia por la que se dio traslado a las partes sobre la pertinencia de elevar la cuestión prejudicial, se acordó por su señoría una diligencia final de prueba, de la que se concluyó que se había procedido al nombramiento como interinos de 9.126 trabajadores anteriormente en régimen estatutario, y que una vez efectuados “la plaza vacante que vienen a ocupar el trabajador que ha suscrito el nombramiento de carácter interino lo será hasta tanto la persona que resulte adjudicataria de esta plaza dentro del concurso -oposición correspondiente tome posesión de la misma, siendo que si el trabajador interino desea consolidar dotando de estabilidad su puesto de trabajo, deberá de concurrir al proceso de selección correspondiente y resultar adjudicatario de una plaza de las ofertadas”.  

Además de la normativa estatal y autonómica referenciada, el auto incluye dentro del “Derecho nacional” la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 7 deoctubre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Ignacio del Riego.

Respecto a la normativa comunitaria considerada de aplicación para la resolución del litigio se cita el acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, con mención expresa de algunos de los considerandos y del art. 1 (finalidad) y 2 (obligaciones de los Estados miembros) de esta, así como también de las cláusulas 1 (finalidad), 2 (ámbito de aplicación), 5 (medidas destinadas a evitar la utilización abusiva) y 8 (posibilidad de regular disposiciones más favorables por los Estados miembros y/o por los interlocutores sociales) de aquel. A continuación, y creo que hubiera debido ser citada con anterioridad en cuanto que se trata de derecho originario y la Directiva es derecho derivado, se citan el art. 4 del Tratado de la UE (obligaciones de los Estados de adoptar la medidas que permitan el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado y de los actos de las instituciones de la Unión), y los arts. 151 y 153 del TFUE, el primero regulador de los objetivos en materia de política social y el segundo de las competencias comunitarias para “apoyar y completar” la acción de los Estados miembros en las materias laborales que se citan expresamente en dicho precepto.

Es considerada de aplicación, y no podría ser de otra forma a mi parecer, la jurisprudencia comunitaria. Se cita, por supuesto, la sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), en concreto su apartado 39, que se refiere a la necesidad de que los Estados dispongan de medidas efectivas en el sector público para evitar un uso abusivo de la contratación temporal, siendo ello requisito necesario para aceptar la validez de una normativa nacional que prohíba de forma absoluta en el sector público transformar los contratos temporales, o más exactamente su sucesión, en uno indefinido.

Dicha sentencia se cita en tercer lugar, ya que anteriormente el auto se apoya en primer lugar en la sentencia de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/2017), que al parecer de la juzgadora muestra en su apartado 72 “de forma clara el sentido que ha de darse a la directiva comunitaria y su cláusula 5ª”, que sería la recalificación automática en contrato indefinido (me pregunto si “indefinido” o “indefinido no fijo”, aun cuando más adelante compruebo que la respuesta es la primera) la sucesión de contratos temporales, pasada una “fecha precisa” (recuerdo ahora el debate en sede social sobre el art. 70 del EBEP) y “cuando no exista ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en ese sector”.  Más adelante, aunque dictada muchos años atrás en el tiempo, se cita la sentencia de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04), que se pronuncia en los mismos términos que el anterior y manifiesta que si no hay medidas efectivas para prevenir el uso abusivo de la contratación temporal el Acuerdo “impide aplicar una normativa nacional que, solo en el sector público, prohíbe absolutamente” la transformación contractual de temporal a indefinida.

Considera también su señoría, en el auto mediante el que se eleva la petición de decisión prejudicial, que debe ser tomada en consideración la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada, en la que se enfatiza la importancia de la transformación de contratos temporales en indefinidos como “una medida para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso de los contratos de duración determinada en el sector público y en el privado”, y que la misma “debe ser clara y ser incluida sistemáticamente por todos los Estados miembros en sus respectivos marcos normativos en materia de Derecho laboral”. 

Igualmente se citan las investigaciones abiertas por la Comisión Europea sobre las infracciones que haya podido cometer el gobierno español en aplicación de las cláusulas 4 y 5 del acuerdo marco en cuanto a la situación jurídica de los funcionarios interinos en la Administración de Justicia.

Obsérvese, dada la fecha del auto, que no hay referencia alguna a la sentencia dictada por el TJUE el 21 de noviembre de 2018en el llamado caso Ana de Diego Porras II (asunto C-619/17), ni tampoco a lasde 5 de junio del mismo año, en los casos Lucia Montero Mateos y Grupo NorteFacility (asuntos 677/16 y 574/16), que si bien ciertamente no abordan la problemática concreta  del empleo estatutario si realizan una interpretación de la normativa comunitaria de indudable impacto en la española en materia de contratación temporal. También sorprende la omisión de referencias a dos importantes sentencias de la Sala C-A del TS de 26 de septiembre, de las que fue ponente el magistrado Segundo Menéndez, en donde ya se da una determinada respuesta al litigio del que conoció el TJUE en el asunto C-16/15.

4. Tras la exposición de la normativa aplicable, el auto recoge los argumentos de las partes para defender (partes demandantes) y oponerse (parte demandada) la presentación de la petición de decisión prejudicial (me pregunto si no hubiera sido más conveniente, técnicamente hablando, efectuar dicha exposición antes de la cita de la normativa considerada aplicable), si bien el auto se centra principalmente en las tesis de la parte demandada, ya que las demandantes mantuvieron su tesis de la demanda, considerando contraria a la normativa y acuerdos sociales antes referenciados la exclusión del personal vinculado a aquella “por un contrato temporal distinto al eventual”.  

La tesis de la demandada es que el litigio en cuestión no guarda relación con la jurisprudencia comunitaria ya que sólo se debate sobre la exclusión en el proceso extraordinario articulado de aquellos trabajadores temporales que no son eventuales. La juzgadora rebatirá esta tesis y considerará aplicable, no ya la sentencia dictada en los asuntos consolidados C-184/15 y C-197/15, sino justamente la que guarda más directa relación con el litigio ahora examinado, la dictada en el asunto C-16/15, María Elena Pérez López contra Servicio Madrileño de Salud (Comunidad de Madrid).

Antes de finalizar la parte en la que se recoge la normativa considerada aplicable y las argumentaciones de las partes, la juzgadora afirma que debe presentar la cuestión prejudicial de acuerdo a lo dispuesto en el art. 4bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con apoyo en la sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2018 (asunto C-416/17), que se remite a otras anteriores y en la que se expone que la presentación de una cuestión prejudicial tiene por finalidad “impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se atenga a las normas del Derecho de la Unión”.  

5. Llega el momento (pág. 10 del auto publicado en CENDOJ) para que la juzgadora entre en la fundamentación jurídica de su decisión, que divide en tres partes, refiriéndose la primera al “planteamiento de la cuestión prejudicial y determinación de las disposiciones comunitarias cuya normativa nacional aplicable se considera infringida”, la segunda a “consideraciones generales”, y la tercera a “concretas cuestiones prejudiciales que se plantean”.  En realidad, buena parte de la argumentación es semejante a la expuesta en la cuestión prejudicial planteada por auto de 8 de junio de 2018 y que ha dado lugar al asunto C-429/18 

Se afirma en el auto que “la sentencia cuya interpretación se requiere” es la dictada por el TJUE en el asunto C-16/15”. En puridad, subrayo, no es una cuestión prejudicial el mecanismo para requerir una interpretación de una sentencia, ya que aquello que debe plantearse es si la normativa comunitaria, en la interpretación que efectivamente ya hubiera podido tener en anteriores sentencias, se opone a una determinada normativa nacional por no dar, esta, debido cumplimiento al contenido del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

Ya en el asunto C-429/18 la jueza afirmaba que la Orden 406/2017 de 8 de mayo no se adecuaba a la normativa comunitaria, por cuanto lo único que hacía era “postergar y reproducir una situación de temporalidad y precariedad. Se cambia temporalidad por más temporalidad”. Y ahora, se plantea nueva cuestión prejudicial por entender que la interpretación efectuada por la parte demandada de la citada norma, que además tiene en consideración la sentencia C-16/15, “conlleva dejar sin efecto y vacío de contenido la Directiva Comunitaria: Así los trabajadores temporales (en sus distintas naturalezas) ven como tras décadas de abuso en la contratación temporal, la administración lleva a cabo con evidente retraso, el estudio de si procede la creación de plazas estructurales, declarándolos interinos, para luego introducir esta plaza vacante en la Oferta Pública de Empleo, incumpliendo de forma indudable, los propios plazos que para ello la norma nacional le impone (artículo 70 del EBEP). Con ello el abuso en la contratación temporal nunca recibe sanción, sanción que no existe en nuestro derecho nacional”.

Quizás hubiera sido interesante que el auto hubiera tomado en consideración la existencia de resoluciones judiciales nacionales que se pronuncian de forma muy distinta, por contraria, a la que se manifiesta en el auto sobre cómo debe entenderse el plazo máximo de tres años del art. 70 del EBEP, pero ello no aparece en su texto. Quizás también hubiera sido interesante que la juzgadora se hubiera manifestado sobre el concepto de “duración inusualmente larga” (de relaciones contractuales laborales o de nombramientos como personal interino) que aparece en la sentencia del TJUE en el asunto C-677/16, Lucia Montero Mateos, y que después ha sido “traducido” de forma muy restrictiva a mi parecer por el TS, ya que la juzgadora asume que una duración de 17 años, por ejemplo, es un periodo muy largo que debe llevar a la conversión de una relación temporal en indefinida, ya que de no ser así se no da debido cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE, en cuanto que la Orden autonómica llevará a que el trabajador primero temporal y que después puede pasar a interino, para poder después aspirar a superar un concurso público que le garantice la estabilidad, puede ver extinguida su relación, después de muchos años de prestación de servicios, sin indemnización (y en este caso sí que creo que el auto tiene en consideración, aunque sea implícitamente la jurisprudencia del TJUE que después ha acogido el TS y que ha llevado a que se desestimen las demandas de indemnización por extinción del contrato o nombramiento tras la no superación del concurso para cubrir la plaza vacante).

Es llegado este momento cuando el auto reformula, obviamente a mi parecer, la cuestión planteada, en cuanto que no es que se requiera la interpretación de una sentencia, sino que aquello que se pide es conocer el parecer del TJUE sobre “cuál es la correcta interpretación” de “la Cláusula 5º de la Directiva 1999/70/CE, así el párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales”.  

Intuyo, y solo lo dejo aquí planteado, que el TJUE reproducirá toda la argumentación realizada en muchas anteriores sentencias, y remitirá al órgano jurisdiccional nacional remitente que decida si la normativa interna se adecua a la comunitaria, terreno jurídico, insisto, en el que ya hay una consolidada jurisprudencia del TS, tanto de la Sala C-A como de la Social y que voy analizando en este blog a medida que se van publicando aquellas sentencias que considero de mayor interés.

6. La segunda parte de la fundamentación jurídica está dedicada a las “consideraciones generales”, que probablemente hubieran debido ubicarse a mi parecer en el primer punto si bien en realidad tales “consideraciones generales” no son nada más que una transcripción literal de los apartados 26 a 55 de la sentencia dictada en el asunto C-16/15, afirmando la propia juzgadora que estas consideraciones se realizan sobre los apartados que se transcriben, “sobre los que en un principio no se realiza interpretación y valoración”.

Probablemente, así lo creo, la interpretación efectuada por el propio TJUE en posteriores sentencias, y por supuesto cómo ha sido acogida por el TS, hubieran podido servir a la juzgadora para resolver el pleito, pero no este su criterio, por considerar, y ello se expone en la tercera parte y con reiteración de argumentos anteriores, que la Orden impugnada vulnera la normativa comunitaria porque permite continuar en situación de temporalidad a personas que ya lo estaban desde hace varios años, y además con la posibilidad de ver extinguida su relación con la administración sanitaria sin derecho a indemnización, no previéndose pues a su parecer mecanismo alguno en el derecho español que corrija la utilización abusiva de la contratación temporal en el ámbito público, encaminando sus pasos jurídicos el auto, así me lo parece, a considerar que dicho personal temporal debería pasar a la condición de indefinido o fijo , y obsérvese bien que no me refiero a “indefinido no fijo”, categoría esta última que puede llevar a la perdida del empleo en caso de amortización de la plaza o no superación del concurso convocado a efecto cuando se trate de plaza vacante.

En efecto, este es el planteamiento que claramente se deduce de las cuestiones prejudiciales, un total de cinco, planteadas, y cuya respuesta por parte de la juzgadora, o más exactamente su parecer sobre cómo debe interpretarse y aplicarse la normativa europea en este caso concreto (también en las dos cuestiones prejudiciales anteriores) de forma tal que pueda concluirse que no es respetada por la normativa nacional autonómica y que no garantiza una respuesta adecuada a la utilización abusiva de la contratación temporal o de los nombramientos como personal estatutario o interino en el ámbito público sanitario.

En realidad, más que una petición de interpretación de la normativa comunitaria, que ciertamente también lo es, el tercer bloque de la fundamentación jurídica del auto se dedica a exponer las razones y argumentos jurídicos que deberían llevar al TJUE a declarar que la normativa interna se opone a la comunitaria, y en efecto así se pone de manifiesto por la propia juzgadora en el primer párrafo del apartado tercero cuando afirma que “en este marco, esta Juzgadora llega, con sus propias palabras, a fijar cuál es la realidad existente en el sector  de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad, el mismo sector del que deriva la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ECLI:EU:C:2016:679 , y cuales a su entender, son las exigencias en ella contenidas para que la Directiva y su cláusula 5ª no sea incumplida”.

El auto reitera en este punto que la prestación de servicios ha tenido lugar durante bastante más tiempo del previsto en el art. 9.3 de la Ley 55/2003 (dos años) para situaciones de temporalidad, de tal manera que la posibilidad de conversión de temporal a interino no da respuesta en términos de protección de la estabilidad en  el empleo para el personal afectado, ya que finalmente podría ver extinguido su contrato sin indemnización alguna, manifestando que “Las medidas que se adopten, pues debieran de ser equivalentes a situaciones similares y eficaces, no haciendo excepcionalmente difícil la consecución de los objetivos conferidos por el Ordenamiento Jurídico Comunitario”. Al parecer de la juzgadora, “la creación de puestos estructurales que deriven a un puesto fijo, es medida eficaz contra la utilización abusiva”. Y ello, siempre según su parecer, no se consigue en modo alguno por la Orden 406/2017 ya que, además, “Deja al margen del estudio que exige el artículo 9.3 del Estatuto Marco, a todos los trabajadores temporales que no fueran eventuales o no tuvieran vinculo actual, sin tener en cuenta por tanto la duración que en muchos casos, durante décadas, estos trabajadores mantienen con la administración sanitaria cubriendo mediante contratación temporal, necesidades que son permanentes y ordinarias”.

En conclusión, la calificación que debería predicarse de la situación contractual de los trabajadores que han acumulado muchos años de contratos o nombramientos temporales, sería de la pasar a indefinido o fijo, ya que a su parecer (¿se olvida el auto de las sentencias del TS C-A, de 26 de septiembre de 2018?) en la normativa nacional “no existe otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”. Obsérvese aquí, dicho sea incidentalmente, la posible confusión que puede darse entre la situación jurídica del personal laboral temporal y la de personal sometido a régimen estatutario, teniendo este último una regulación sustantiva propia en la Ley de su Estatuto marco.

De hecho, la juzgadora “le da ya la respuesta al TJUE”, si se me permite esta expresión  que ciertamente no es del todo jurídicamente correcta, cuando transcribe varios apartados de la sentencia en los asuntos acumulados 184/15 y 197/15, a los que me he referido con anterioridad, y también contenida en la sentencia  de 26 de noviembre de 2014, asuntos acumulados C-22/13 y otros, en donde se recuerda que la normativa, ahora refiriéndome al sector público, debe contener medidas adecuadas para evitar el uso abusivo de la contratación o nombramientos temporales, siendo esta la única forma de que pueda aceptarse la validez de una normativa interna que prohíbe la transformación de temporal a indefinido. Recuerdo ahora  por mi parte que el TJUE ha dictaminado que la cláusula 5.1 del acuerdo marco persigue la prevención de los abusos en la utilización de la contratación de duración determinada, y deja a los Estados miembros la elección de los medios para lograr tal objetivo, es decir que, con mención a la sentencia de 7 de marzo de 2018, asunto C-494/16, “el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se compruebe que existen no obstante abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco”.   

Para la juzgadora, de no llegar el TJUE a las conclusiones a las que se llega en el auto, se vulneraría su jurisprudencia por obtener el Estado “ventajas de su incumplimiento del Derecho de la Unión” (sentencia de 12 de julio de 1990, asunto C-188/89).

Si el lector o lectora tuviera alguna duda de las tesis de la juzgadora, que después tratará de plasmar en las cuestiones prejudiciales, se le disiparán al leer que “es el propio empleador público, el que, con la declaración de estructural de 9.126 puestos de trabajo desempeñados por eventuales (sin contar por tanto con los demás supuestos de contratación temporal), está reconociendo su utilización para el desempeño de necesidades ordinarias y permanentes, ya que no ejercita ese límite cuando en estas prestaciones de servicios trascurrió 12 meses o más meses, en un periodo de dos años, sino de personal temporal que lleva trabajando con contratos de esta naturaleza, por poner un ejemplo 17 años (Asunto C- 103/18 ) o 17, 14 y 12 años (Asunto C-429/18 ). Con ello se perpetúa el mantenimiento de una situación desfavorable para los trabajadores con contrato de duración determinada”.

Por tanto, está en juego la interpretación de las clausulas 4 y, especialmente de la 5 del acuerdo marco, en el bien entendido, a juicio de la juzgadora, que la exclusión que hace la norma autonómica de los demás trabajadores temporales que no son eventuales, “se hace no sobre la cláusula 4 de la Directiva Comunitaria, sino sobre reiterada jurisprudencia, que partiendo del principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado”, basando su tesis en las sentencias de 8 de septiembre de 2011, asunto C-177/10 y “de la propia literalidad” de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15 (que ya ha sido aplicada, recuerdo una vez más, por las Salas C-A primero del TSJ del País vasco y después del TS).

En definitiva, una nueva cuestión prejudicial en donde a mi parecer, siendo cierta la situación de temporalidad casi permanente en la que pueden encontrarse buena parte del personal que presta sus servicios en el ámbito sanitario público, se propugna el reconocimiento de su estatus contractual como indefinido o fijo, sin mención alguna a la situación de indefinido no fijo como regulación especial en el ámbito público, y tampoco se toma en consideración la jurisprudencia ya existente del TS, y además, aun cuando ello no pudiera ser tomado en consideración en el auto, hay resoluciones judiciales posteriores que no van en la línea apuntada, y deseada, por el auto. Será por ello muy interesante conocer el parecer del TJUE.

9. Concluyo con la transcripción de las cuestiones prejudiciales planteadas para mejor comprensión del asunto por los lectores y lectoras, no sin antes formular una apreciación de estas, cual es que en algún momento no se pide exactamente la interpretación de la normativa comunitaria y su posible oposición a la interna, sino más concretamente que se diga por el TJUE que “es correcta la interpretación que realiza esta juzgadora”, que creo que es algo bien distinto, más allá de lo que diga finalmente el TJUE.
  
1. ¿Es conforme al Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE1 , en concreto su cláusula 5, sus objetivos puntos 6 y 8 y los propios parámetros que fija la sentencia EU:C:2016:679 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, la normativa que es objeto de recurso, Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad, que, tras la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública, nombramientos basados en disposiciones de derecho nacional que permitían renovaciones para cubrir y garantizar servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, cuando la realidad era que con ellos se estaba cubriendo necesidades permanentes y estables, el instrumento que se articula es la conversión en la naturaleza de 9 126 plazas, pasando el trabajador de temporal eventual a temporal interino, siendo el fin del proceso que esas plazas se integren en Oferta Pública de Empleo y con ello el cese del trabajador temporal?

2. ¿Es correcta la interpretación que realiza esta juzgadora al entender que, la forma de aplicación que se describe y realiza del Articulo 9.3 del Estatuto Marco, mediante la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad, no es conforme con la Cláusula 5.ª, sus objetivos puntos 6 y 8 ni de los propios parámetros que fija la sentencia EU:C:2016:679 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, ya que tras el abuso en la contratación temporal para cubrir necesidades permanentes y reconocido el defecto estructural, permite que este abuso nunca sea sancionado, con incumplimiento de los objetivos de la Directiva y perpetuándose la situación desfavorable de los empleados estatutarios temporales?

3. ¿Es correcta la interpretación que realiza esta juzgadora de la Cláusula 5.ª, sus objetivos puntos 6 y 8 y de los propios parámetros que fija la sentencia EU:C:2016:679 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, que se fijan en el presente auto y llevan a considerar que la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad, no se adecúa al artículo 2, párrafo primero de la Directiva 1999/70 en cuanto no garantiza el Estado Español los resultados fijados en la Directiva ya que supone que producido el abuso en la contratación de duración determinada, no ofrece garantías de protección a los trabajadores efectivas y equivalentes con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, deja sin sanción el abuso, y por ello permite que en el sector sanitario la Directiva Comunitaria no sea aplicada?

4. Prohibiendo la normativa nacional de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, o dar fijeza al trabajador víctima de abuso, no existiendo en esa normativa nacional otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ¿es correcto entender, como entiende esta juzgadora, que la Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad (aplicando el artículo 9.3 del Acuerdo marco de forma tardía), y el proceso selectivo de libre concurrencia posterior, no pueden ser considerados medidas efectivas para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ya que con ello, entiende esta juzgadora y reitera, se está eludiendo la aplicación y complimiento de los objetivos exigidos por la propia Directiva Comunitaria y?

5. La Orden 406/2017, de 8 de mayo, del Consejero de Sanidad, en cuanto limita su ámbito de aplicación exclusivamente a los trabajadores eventuales, y con relación a los demás trabajadores temporales, vinculados con exceso, en los tiempos que la norma nacional marca, la Administración no procede al estudio de las causas que lo motivan, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla, de tal modo que, en realidad, la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente, dejando este abuso sin sanción, no aplicando con respecto a ellos ninguna medida que ofrezca garantías de protección , ni efectivas, ni equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. ¿Debe de entenderse con ello que se está incumpliendo las exigencias del contenido de la sentencia EU:C:2016:679 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, al producirse la situación anterior descrita y con ello contrariando la norma comunitaria?

Buena lectura. Continuará… seguro.

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