1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 11 de julio, de la que
fue ponente la magistrada María José Muñoz.
La resolución judicial
desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 de Logroño el 19 de diciembre de 2018, que
estimó parcialmente la demanda interpuesto en procedimiento por despido y declaró
la improcedencia de este, con condena solidaria a dos empresas por considerar
existente una cesión ilegal de mano de obra.
El interés de la
resolución judicial radica a mi entender en el cuidado análisis que efectúa la
Sala, a partir de la muy amplia petición de modificación de hechos probados
pretendida por la parte recurrente, de los requisitos que deben cumplirse al interponer
un recurso de suplicación al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social, y subsidiariamente del a). Si bien, no es
menos interesante el riguroso examen que se realiza de la pretendida
vulneración del apartado c) de dicha norma, es decir la infracción de normativa
y jurisprudencia aplicable, con un detallado análisis de la normativa y
jurisprudencia sobre cesión de trabajadores y los requisitos requeridos por el
art. 43 de la Ley del Estatuto de los trabajadores para que sea conforme a
derecho, que no se dan en el caso ahora examinado tanto a juicio primero del JS
como después, con confirmación de sus tesis, del TSJ.
Sobre la
importancia del cumplimiento de los requisitos requeridos por la normativa
procesal laboral es recomendable la reciente publicación de Juan Molins
García-Atance, magistrado de la Sala de lo Social de TSJ de Aragón, con una dilatada
experiencia en la carrera judicial, que lleva por título “La técnica delrecurso de suplicación” (Ed. Thompson Reuters Aranzadi). En el extracto de su presentación
puede leerse lo siguiente: “El éxito del recurso extraordinario de suplicación
requiere que el escrito de interposición cumpla los requisitos formales, en
particular en los motivos de revisión fáctica. En caso contrario, el motivo o
el recurso puede desestimarse sin entrar en el examen del fondo. Este libro
tiene cuatro grandes partes. En la primera se examinan las exigencias de los
escritos de interposición e impugnación del recurso, la redacción de los hechos
probados de las sentencias y cómo impugnarlos, así como las diferentes pruebas
documentales y periciales que pueden sustentar la revisión histórica. En la
segunda, la legitimación y el gravamen para recurrir. En la tercera, las
resoluciones recurribles en suplicación. Y en la cuarta, la tramitación del
recurso, haciendo especial hincapié en los requisitos de admisibilidad de este
medio de impugnación: el depósito y la consignación o aseguramiento de la
cantidad objeto de condena”.
2. El litigio delque ha conocido el TSJ riojano encuentra su origen en la presentación de una
demanda, en procedimiento por despido, por parte de un trabajador, con la
categoría profesional de conductor, contratado inicialmente por una persona
física el 2 de febrero de 2004 y que posteriormente, a partir del 1 de junio de
2016, pasó a ser trabajador de una empresa, Tralem Rioja SL, constituida varios
años por su anterior empresario y por la esposa de este, con reconocimiento de
la antigüedad de los servicios prestados desde el inicio de la relación contractual
laboral. El demandante prestó sus servicios, habitualmente durante el período
2017-2018, con un camión propiedad de la empresa
Los problemas económicos
alegados por la empresa llevaron a que esta no abonara el salario del trabajador
desde septiembre de 2016 a agosto de 2017, en un primer momento, y que más
adelante, justamente cuando se celebró el acto del juicio, la deuda comprendía desde
marzo de 2007 a 20 de febrero de 2018. Ello motivó una primera demanda en
solicitud de extinción del contrato de trabajo por causa no imputable al
trabajador, ex art. 50 de la LET.
La decisión
empresarial de extinción del contrato fue comunicada al trabajador el 22 de
febrero, alegándose en el escrito que “Los hechos que motivan la decisión
extintiva de la relación jurídico-laboral que se le comunica son la falla de trabajo
para darle ocupación efectiva que se ha producido en la empresa en fecha 16 del
presente mes de febrero, con carácter estructural de futuro y no coyuntural, al
haber cesado en la prestación de servicios a instancia del cliente que
constituía el núcleo Fundamental de la actividad de la empresa, careciendo de
posibilidad de darle ocupación en el servicio a otros clientes por carecer de
dichos servicios y clientes”.
En relación con la
alegación de la empresa cabe reseñar que en los hechos probados de la sentencia
de instancia se recoge el dato de la prestación de servicios por seis
trabajadores en junio de 2016, con reducción posterior a 4 y 2, para ser el demandante
el único trabajador de la empresa cuando se comunicó la extinción de su
contrato.
3. En los amplios
y detallados hechos probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento
del cambio de denominación de una conocida empresas de transporte, Azkar SA, al
de Dachser Spain SA, decisión adoptada el 28 de marzo de 2017, explicándose en
el hecho noveno a qué dedica su actividad, contando con un centro de trabajo en
La Rioja dedicado a agencia de transporte. Por la importancia que tendrá el hecho
probado noveno para el fallo de la sentencia del JS, y su confirmación por el
TSJ al rechazar su modificación, reproduzco su contenido:
“La empresa
recepciona los paquetes para reparto, gestiona su recepción y organiza el
reparto. Para la realización del reparto en La Rioja no cuenta con servicios de
transporte propios contratando los servicios de empresas del sector. Los
vehículos utilizados para dicho transporte, propiedad de otras mercantiles, van
en general rotulados con el logotipo y colores de la empresa DACHSER SPAIN. Los
conductores de los vehículos utilizan un uniforme de Dachser Spain facilitado
por esta empresa, así como una PDA propiedad de DACHSER SPAIN que facilita a
cada conductor como medio de gestión del reparto. La organización de la ruta de
reparto de cada conductor es realizada por DACHSER quien a su vez mediante el
uso de la PDA se relaciona con los conductores para resolver las incidencias
del reparto que surjan diariamente.
El centro de
trabajo de DACHSER en La Rioja cuenta con una explanada anexa donde se guardan
los vehículos que se utilizan para el transporte.
Los trabajadores
acuden al centro de trabajo de DACHSER S.A. donde por dicha empresa se les
facilita el reparto diario en un casillero asignado a cada conductor.
A la finalización
de la jornada el actor entrega los albaranes en la empresa así como el efectivo
cobrado por los portes realizados contra reembolso”.
También será importante
(hecho probado undécimo) la existencia de un grupo de whatsapp, en el que
participaba el demandante y en el que se trataban habitualmente cuestiones de
funcionamiento y de interés general para todos los conductores, además de las comunicaciones
telefónicas que mantenía el trabajador con los encargados de dicha empresa. En
el citado hecho probado se relacionan diversas conversaciones mantenidas por
aquella vía.
Desde la
perspectiva mercantil, y también con impacto en el ámbito laboral, el hecho
probado decimotercero recoge el acuerdo suscrito el 1 de agosto de 2015 entre Tralem
Rioja SL y Transportes Azcar “sobre el sistema de facturación en nombre y por
cuenta del prestados de servicios”.
Interpuesta
demanda por el trabajador por despido, habiendo sido acumulada a la primera
presentada, contras las citadas empresas y, su primer empresario persona física,
y otra empresa para la que constaba que había llevado a cabo su actividad de
transporte (vid hecho probado duodécimo) fue estimada parcialmente con condena
solidaria de las dos citadas y absolución del empresario persona física y de la
otra empresa.
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la empresa Dachser.
La recurrente solicita modificación de los hechos probados, en concreto la del
noveno, además de la supresión del undécimo y la adición de uno adicional. Con
carácter subsidiario, aun cuando se articula en primer lugar, se alega vulneración
del apartado a) del art. 193 LRJS (“Reponer los autos al estado en el que se
encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del
procedimiento que haya producido indefensión”). Por último, alega infracción de
la normativa y jurisprudencia aplicable. Por consiguiente, puede observarse que
se aduce vulneración tanto de forma como de fondo en la resolución judicial de
instancia.
Procede la Sala en
primer lugar (fundamento de derecho segundo) a un muy detallado repaso de la
consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo respecto a
los requisitos que debe cumplir el recurso para que proceda la reforma de los
hechos probados, jurisprudencia relativa al recurso de casación pero que
resulta plenamente aplicable al recurso de suplicación, con cita de varias sentencias
del Tribunal Constitucional respecto a “su carácter extraordinario y casi
casacional”.
Muy interesante al
respecto es el artículo publicado ya hace varios años por el magistrado del TS Gonzalo Moliner, titulado “Recursode suplicación tutela judicial efectiva. Problemas de constitucionalidad.Soluciones de lege data y de lege ferenda”, en el que además de analizar la jurisprudencia
del TC y del propio TS respecto a la regulación entonces existente en la Ley de
Procedimiento Laboral, formulaba distintas propuestas de mejora de la regulación
a tomar en consideración en la, entonces en fase de preparación, nueva LRJS, para
que “… el recurso de suplicación, sin perder completamente su esencia actual,
podría considerarse el mejor recurso posible contra las sentencias dictadas en
instancia en el orden social y podría cumplir con las mayores garantías de la
función social que le corresponde en defensa del "ius litigatoris".
El TSJ riojano
sintetiza toda la jurisprudencia al respecto, con una especial mención, que
creo importante señalar, a la importancia del cumplimiento de lo dispuesto en el
art. 196.3 LRJS, es decir que “habrán de señalarse de manera suficiente para
que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada
motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la
formulación alternativa que se pretende”.
De las
consideraciones generales debe pasarse a la aplicación al caso concreto y a
partir de la argumentación de la parte recurrente. La modificación del hecho
probado noveno pasa en síntesis por suprimir todo aquello que pudiera vincular
al trabajador con la empresa a efectos laborales, basándose en pruebas
testificales, por una parte, en documentos obrantes en diversos folios del expediente
por otra, y finalmente en manifestaciones propias sobre el uso de la PDA suministrada
al trabajador.
Las pretensiones
de la recurrente serán todas rechazadas, con crítica jurídica, consistente a mi
parecer, a la falta de medios de prueba permitidos por la normativa procesal para
poder acreditar debidamente la veracidad de la modificación/supresión/adición
propuesta. Con respecto a la modificación solicitada, se deja constancia de que
no sólo se pretende que el hecho probado quede tal como se propone, sino que
también se pretende suprimir partes importantes del mismo y que se refieren a
la actividad ordinaria de la empresa de transporte y su relación con los conductores
(condiciones de trabajo), poniendo de manifiesto la sentencia que el recurso “no
cita medio de prueba con virtualidad revisora que evidencie el error valorativo
cometido por la Juzgadora a quo al tenerlas por probadas”, no siendo válida a
los efectos de poder solicitar la modificación de hechos probados la prueba testifical.
Además, si bien es
cierto que se alega la modificación con indicación de documentos que aparecen
en diversos folios del expediente, no se identifica cuál de ellos exactamente,
y en su caso qué parte del mismo, avalaría la argumentación, ya que el recurso “se
remite en bloque a un ingente número de folios, sin ni siquiera mencionar medio
de prueba alguno que revele el error fáctico denunciado respecto a los mencionados
dispositivos digitales”.
Tampoco acepta la
Sala la petición de modificación respecto a diversas alegaciones de la empresa sobre
el hecho probado decimotercero porque “no evidencian de manera concluyente cual
fuera el modo de organización de la ruta de reparto de cada conductor,
limitándose la recurrente a realizar meras interpretaciones valorativas de
carácter personal y subjetivo de los citados documentos”. Me parece importante reseñar
la afirmación de la sentencia de que el escrito de demanda, y para ello se basa
en jurisprudencia del TS, “no constituye un documento allegado al proceso con finalidad
probatoria, no siendo pues medio de prueba que permita cambiar los hechos probados
en suplicación”.
Intenta la parte
recurrente la supresión del hecho probado undécimo en el que se contienen las
referencias al grupo de whatsapp, poniendo de manifiesto que quien lo puso en
marcha era un trabajador autónomo, es decir no asalariado de la empresa, y que
además las referencias a la empresa son mínimas y con participación residual
del demandante en el grupo. Tesis totalmente rechazadas nuevamente, partiendo
de la valoración de las pruebas testificales realizadas en el acto del juicio y
cómo fueron valoradas por la sentencia de instancia dando mayor credibilidad a
la declaración de unos testigos que a la de otros. No es válida, pues, a
efectos del recurso, una valoración critica de la parte recurrente respecto a
las conclusiones que de los distintos medios de prueba, y en este caso, de la
testifical, ha obtenido la magistrada de instancia. Al respecto, y remitiéndose
a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Sala recuerda que “los mensajes de
whatssap que han servido de sustento probatorio al hecho probado que se quiere
eliminar, [que previa exhibición del teléfono móvil del trabajador, fueron
objeto de cotejo por el LAJ (folio 1209)], no tienen la naturaleza de prueba
documental, sino de medio técnico de reproducción de palabras sonidos e imágenes
(Art. 299.2 LEC )…”.
Por último, la
petición de un nuevo hecho probado será
rechazada por la defectuosa prueba propuesta, ya que la recurrente se remite
nuevamente, no a un documento concreto y en su caso a un apartado especifico
del mismo, sino “en bloque” a documentos obrantes en diversos folios del
expediente, además de entenderse injustificada
su inclusión tanto por contradecir una afirmación fáctica contenida en un hecho
probado inalterado, como también porque una de las conclusiones a la que quiere
llegar la recurrente, la de que el trabajador podía ser sustituido por otro
trabajador designado por la empresa Tralem, no puede extraerse de los datos
aportados, “sin acudir a especulaciones y conjeturas”.
5. Desestimadas
todas las alegaciones formuladas al amparo del art. 193 b) LRJS, la recurrente aduce,
de manera subsidiaria, la vulneración del apartado a), más exactamente
quebrantamientos de forma que le habrían
ocasionado indefensión y que por ello debería
llevar a la declaración de nulidad de la sentencia, siendo muy extensa (vid
fundamento de derecho tercero) la cita de presuntas vulneraciones formales por
la sentencia, sintetizados en haber valorado indebidamente los mensajes de
whatsapp, el rechazo a valorar las pruebas testificales presentadas por la empresa,
y “la ausencia de motivación de la convicción”.
El rechazo total
de las tesis de la parte recurrente se asentará por la Sala en la existencia de
una sentencia de instancia debidamente motivada y fundamentada, reprochando con
dureza jurídica a aquella que se trata de un discurso impugnatorio de “absoluta
inconsistencia y falta de solidez”.
Previamente,
procede a un estudio detallado de aquello que la jurisprudencia ha conceptuado
como motivación de una sentencia, en interpretación del art. 120.3 de la
Constitución, así como también a quien corresponde la valoración de las pruebas
practicadas y cuándo un error, patente, en su interpretación y valoración,
pueda llevar a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
recogido en el art. 24 CE.
No hay duda para
la Sala, y tras la lectura de los hechos probados solo cabe estar de acuerdo
con su tesis, que la juzgadora de instancia “explicita de manera absolutamente
ejemplar y pormenorizada los medios de prueba en los que descansa la convicción
consignada en cada uno de los hechos probados que conforman el histórico, lo
que excluye que se haya producido cualquier infracción del deber de motivación
fáctica que impone el Art. 97.2 LRJS y gratuitamente se reprocha a la
resolución recurrida”, por lo que la valoración personal de la parte recurrente
en ningún caso puede sustituir, pues, el parecer de aquella, y mucho más cuando
no se acompaña de argumentación de infracción normativa o jurisprudencial, dado
que una sentencia de un TSJ, aportada por la recurrente, “no constituye jurisprudencia
vinculante para esta Sala”. No puede sustituirse en modo alguno la valoración,
razonada y argumentada, de la prueba testifical efectuada por la juzgadora por
la de la parte recurrente, afirmando además con dureza jurídica la Sala que es
aquella “la que pervierte interesadamente las declaraciones del testigo y el
representante de una de las codemandadas al ser interrogados en el acto del
juicio, tratando estérilmente de suplantar la convicción judicial por la suya
propia teñida de parcialidad”.
6. Mi interés en
esa entrada del blog, como he indicado al inicio, era centrarme en los aspectos
formales del recurso de suplicación y cómo ha sido tratados en la sentencia. No
obstante, también hay que hacer referencia, siquiera sea brevemente, a la desestimación
de las tesis sustantivas o de fondo contenidas en el recurso, con alegación de infracción,
por inaplicación, del art. 42 y también, en este caso por indebida aplicación,
del art. 43 de la LET. El rechazo de las tesis del recurso encontrará su razón
de ser básicamente en el mantenimiento de los hechos probados de instancia y la
confirmación, pues, de quién era el real responsable de la actividad ordinaria
del trabajador, con independencia de cuál fuera su empresario formal.
Las tesis de la
parte recurrente, extensamente recogidas en el fundamento de derecho cuarto,
rechazaba la existencia de una cesión ilegal del trabajador y defendían estar
en presencia de un acuerdo entre dos empresas para la prestación de servicios
por una a la otra, que se ajustaba perfectamente a las reglas del art. 42 LET,
sintetizadas estas tesis a mi parecer en la manifestación de que la contrata tenía
“plena justificación técnica y su objeto total autonomía”, en cuanto que el
trabajador se habría limitado a “realizar las funciones inherentes a la
actividad externalizada que está perfectamente acotada y delimitada”.
Procede la Sala a
un exhaustivo recordatorio del marco jurídico de aplicación, con transcripción del
art. 43 LET a partir de la modificación operad por la Ley 43/2006, explicando
su parecer de cómo debe procederse a su interpretación y como ha ido conformando
la jurisprudencial del TS un copioso cuerpo doctrinal sobre qué debe entenderse
por cesión ilegal de mano de obra. Para la Sala, la redacción dada al apartado
2 del art. 43 LET por la reforma operada en 2006, al indicar cuando se entenderá
que existe una cesión ilegal “en todo caso”, “no puede interpretarse en el
sentido de que el legislador haya querido introducir una noción de cesión
ilegal más restringida que la amplia formulada en el primero, y tampoco como
que se haya pretendido establecer una enumeración limitativa de las
circunstancias determinantes de esa figura. La exégesis de la norma siguiendo
un criterio gramatical y finalista conduce a la conclusión de que el objetivo
del legislador reformista es facilitar su aplicación y reforzar la seguridad
jurídica fijando unos criterios generalizables, que coadyuvan al
establecimiento de perfiles y límites claros y definidos entre los supuestos de
subcontratación lícita de servicios en la que están implicados los trabajadores
como empleados de una empresa contratista y aquellos en que ese negocio encubre
el suministro ilícito de mano de obra proscrito por el art. 43 del mismo Texto
legal”.
De la detallada explicación
de la jurisprudencia del TS me quedo, por su importancia, con el recordatorio
de que aquello relevante a efectos de definir una cesión (como ilegal), “no es
que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias,
sino el hecho de que en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios
de la empresa principal, no se hayan puesto en juego esta organización y medios
propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de
trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio”.
Trasladada la doctrina
jurisprudencial al caso concreto, y partiendo de los inalterados hechos
probados, será rechazo el recurso en cuanto que está construido “sobre unas
premisas fácticas ajenas a las que ofrece el histórico, incurriendo en el rechazable
vicio procesal de la llamada petición de principio o hacer supuesto
de la cuestión”. Del completo relato
de hechos probados, queda acreditada la relación del trabajador formalmente
contratado por la empresa Tralem con, realmente, Dascher, enfatizándose que esta
última no actuó como mero intermediario entre el transportista y el usuario,
sino que asumió “la organización, control y dirección del personal de Tralem
que efectuaba los portes, así como la realización de la facturación de esta
última compañía”, no teniendo mayor importancia para desvirtuar esta tesis que
el camión con el que prestaba servicios el trabajador era propiedad de Tralem,
ya que de ahí no puede extraerse la conclusión de que esta empresa hubiera
comprometido su organización e infraestructura empresarial, “… ya que, en
cuanto a los medios materiales, para la ejecución de la actividad de transporte
y las accesorias llevadas a cabo por el actor, este se servía de las
instalaciones de Dascher a las que acudía diariamente al inicio y finalización
de la jornada laboral dejando en ellas aparcado el vehículo, constituyendo pues
tales dependencias su centro de trabajo, y además utilizaba un uniforme de
trabajo y una PDA proporcionadas por dicha compañía”, Igualmente, y para reforzar
esta tesis, y partiendo de la versión judicial de los hechos, queda acreditado
que el trabajador “tenía en el establecimiento de la recurrente un casillero
asignado a él nominativamente, teniendo también un número identificativo
individual como conductor, el 14, asignándosele cada día al inicio de la
jornada la ruta de reparto que debía realizar, y comunicándosele tanto a través
del dispositivo digital como mediante comunicaciones al teléfono móvil a través
de un grupo de whatssap creado por un responsable de Dascher, las incidencias,
y entregando en dichas dependencias al finalizar la jornada los albaranes,
discos tacógrafo y recaudación correspondiente a los cobros de los portes
contra reembolso, lo que constituye signo inequívoco de la inserción del
trabajador en el círculo rector y organicista de dicha compañía y no de aquella
otra que formalmente le contrató”.
Buena lectura.
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