1. El Boletín Oficial del Estado publicó el 30
de noviembre la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 144/2023 de 25 deoctubre , de la que fue ponente el magistrado Ramón
Sáez, en la que desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por
más de 50 diputados y diputadas del grupo parlamentario popular contra el Real
Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, “por el que se modifica el texto refundido
de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de
las personas dedicadas al reparto en el ámbito de las plataformas digitales”,
con voto particular discrepante de tres magistrados y una magistrada (síntesis
analítica: “Límites de los decretos leyes: concurrencia del presupuesto
habilitante de la situación de extraordinaria y urgente necesidad y de la
conexión de sentido de las medidas dispuestas para hacerle frente. Voto
particular”.
El mismo día 25 se
publicó una nota de prensa en la que se daba cuenta de los
contenidos más importantes de la sentencia e igualmente del voto particular
discrepante, en la que se recogía que “La sentencia, de la que ha sido ponente
el magistrado Ramón Sáez, señala que aprobación del citado decreto-ley no ha
vulnerado lo establecido en el art. 86.1 CE, porque el Gobierno ofreció una
justificación explícita y razonada de la necesidad urgente de responder a la
problemática de los repartidores. Una justificación que se considera suficiente
desde la perspectiva del control externo que compete realizar al TC, que debe
circunscribirse a verificar, pero no a sustituir, el juicio político o de
oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los Diputados, que
solo puede rechazar en supuestos de uso abusivo y arbitrario. Además, las
medidas adoptadas en el Decreto-ley 9/2021 tienen relación de congruencia con
la situación de urgencia definida”, y también se exponía, con amplia
explicación de sus razones para ello, que quienes suscriben el voto particular
discrepante creen que “las razones esgrimidas por el gobierno para aprobar el
Real Decreto-ley 9/2021 no justifican una situación de “extraordinaria y
urgente necesidad” como la que exige el art. 86.1 CE”.
2. El 13 de diciembre se alcanzaba un
acuerdo provisional entre el Consejo y el Parlamento Europeo sobre la propuesta
de Directiva para mejorar las condiciones laborales de los trabajadores de
plataformas, valorado positivamente por la Vicepresidenta segunda del gobierno
y Ministra de Trabajo y Economía Social , Yolanda Díaz, en estos términos: “El
acuerdo alcanzado hoy representa un gran paso adelante para las trabajadoras y
los trabajadores por encargo de la UE. Una vez confirmado por el Consejo y el
Parlamento, ofrecerá una mejor protección general a las trabajadoras y los
trabajadores de plataformas. En particular, contribuirá a garantizar que
quienes hayan sido clasificados erróneamente como trabajadores por cuenta
propia tengan un acceso más fácil a sus derechos como personas asalariadas con
arreglo al Derecho de la UE”.
A la espera de un análisis más detallado
en otro momento de dicho acuerdo, destaco de la información facilitada que “Con arreglo al acuerdo, se presumirá
jurídicamente que los trabajadores son empleados de una plataforma
digital (frente a los trabajadores por cuenta propia) si su relación con la
plataforma cumple al menos dos de los cinco indicadores establecidos
en la Directiva. Estos indicadores comprenden: límites máximos de la cantidad
de dinero que pueden recibir los trabajadores; supervisión de la ejecución
de su trabajo, también por medios electrónicos; control de la distribución
o la asignación de tareas; control de las condiciones de
trabajo y restricciones en la elección del horario de trabajo; restricciones
a su libertad para organizar su trabajo y normas sobre su
apariencia o conducta”.
3. Ambas fechas, 25 de octubre y 13
de diciembre son relevantes a mi parecer, al menos si se cree que quienes
trabajan para las empresas de la economía de plataformas han de tener los
derechos y obligaciones que les corresponden como auténticos trabajadores por
cuenta ajena y no como falsos autónomos, y es lógico que desde la Presidencia
española de la UE durante este segundo semestre de 2023 se haya destacado la
influencia de la llamada Ley rider española sobre el texto acordado
entre las instituciones comunitarias.
Por ello, me ha parecido conveniente
volver a examinar la problemática de esos trabajadores, a la que he dedicado
mucha atención desde las primeras sentencias dictadas en España en 2017, como
por supuesto también a la normativa aprobada después del acuerdo alcanzando en
la mesa del diálogo social y a la propuesta de Directiva comunitaria, y lo hago
primeramente con el examen de la sentencia del TC, para dejar a una entrada posterior,
como ya he apuntado, el texto definitivo de la Directiva.
4. El RI se interpuso el 19 de julio. Es importante
destacar ya de entrada que no se cuestionaba el contenido de la norma, muy
probablemente a mi parecer porque ya había una sentencia dictada, con
unanimidad de sus miembros, por el Pleno de la Sala Social del Tribunal
Supremo, de 25 de septiembre de 2020, de la que fue ponente el magistrado Juan
Molins, que declaraba la existencia de relación laboral entre un trabajador de
Glovo y esta empresa, sino que se basaba en la infracción del art. 86.1 de la
Constitución “ por inexistencia y falta de justificación suficiente del
presupuesto habilitante necesario para poder proceder al dictado de reales
decretos-leyes”. Ello queda claramente reflejado en la tesis de la parte
recurrente de no cuestionar, y por tanto compartir, “la necesidad de
elaboración de una ley que regulase de manera precisa y específica los derechos
laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de las plataformas
digitales”.
Dicho sea incidentalmente, o quizá no tanto para quien
quiera examinar con atención la reciente jurisprudencia del TC sobre la utilización
del art. 86.1 y por consiguiente la defensa de la “extraordinaria y urgente
necesidad” para la aprobación de una norma bajo la fórmula jurídica de Real Decreto-Ley, me permito señalar que el
mismo día 25 de octubre el Pleno del TC desestimaba por unanimidad, en sentencianúm. 144/2023 , de la que fue ponente el magistrado César Tolosa (síntesis analítica: “Límites
de los decretos leyes: concurrencia del presupuesto habilitante y de la
conexión de sentido en una norma de urgencia que no desconoce los límites
materiales de los decretos leyes”), el RI interpuesto por más de cincuenta
diputados y diputadas del grupo parlamentario VOX contra el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, “de
medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”,
que alegaban que la norma vulneraba el art. 86 CE “por dos motivos: porque se
dictó sin concurrir el presupuesto de hecho que habilita al Gobierno para
dictar este tipo de normas y porque infringe los limites materiales que impone
a los decretos-leyes el citado art. 86.1 CE”. El TC concluye (véase fundamento
de derecho 6) que “... por las razones expuestas por el Gobierno en la memoria
de impacto normativo, la exposición de motivos de la norma y que fueron luego
reiteradas por la representante del Gobierno en el debate de convalidación, y
desde el prisma con el que —como hemos expuesto— debemos acometer la
verificación de la concurrencia del presupuesto habilitante, podemos concluir
que el Gobierno ha satisfecho suficientemente la carga de explicitar y razonar
la concurrencia de la situación de extraordinaria y urgente necesidad que le
llevó a dictar el real decreto-ley que nos ocupa”.
5. La fundamentación jurídica del RI , así como las
alegaciones de la abogacía del Estado para defensa de la constitucionalidad de
la norma, se encuentran en las páginas 1
a 5 (formato word) de la sentencia, la fundamentación jurídica que
llevará a desestimar dicho RC aparece en las páginas 6 a 18, mientras que el, muy
amplio, texto del voto particular discrepante, que tiene mucho de artículo
doctrinal además de la discrepancia, se encuentra en las páginas 18 a 33; o
dicho de otra forma, puede comprobarse que el voto es bastante más extenso, sin
duda por ser en buena parte un artículo doctrinal sobre el art. 86.1 CE, que la
sentencia propiamente dicha.
El RI es un claro mix de crítica general a la política
normativa del gobierno y de discrepancia con la utilización del RDL para la
aprobación de la normativa impugnada, y ello queda claramente puesto de
manifiesto a mi parecer con el conocimiento de la primera parte del RI (cito
por el contenido de la sentencia) ya que “La demanda comienza denunciando que,
desde la declaración del primer estado de alarma para luchar contra la pandemia
de Covid-19 el día 14 de marzo de 2020 y hasta la fecha de interposición del
recurso, el Consejo de Ministros había promulgado un total de cuarenta y siete
reales decretos-leyes, lo que, a su juicio, reflejaría el intento permanente
del Gobierno de suplantar la potestad legislativa ordinaria de las Cortes
Generales” (la negrita es mía).
En apretada síntesis, las criticas del RI se dedican a
la insuficiencia de la motivación que aparece en el preámbulo de la norma, calificándola
de “un argumento vago y genérico”; igualmente, tampoco considera que en el
debate parlamentario de tramitación de la norma, se aportaron, ni por el
gobierno ni por los grupos que la defendían “argumentos claros y contundentes
que justificaran la extrema y urgente necesidad que motiva la reforma”. Con
igual dureza argumental, expone que del expediente de elaboración de la norma
tampoco se deduce justificación alguna para la extraordinaria y urgente necesidad
de su aprobación, y defiende que dado que transcurrieron más de seis meses
desde que se inicio el debate en la mesa del diálogo social hasta la aprobación
de la norma, hubiera sido perfectamente posible su tramitación parlamentaria
como proyecto de ley, añadiendo que la entrada en vigor tres meses después de
su publicación en el BOE demostraría con claridad que no se estaba “ante una cuestión
de extraordinaria y urgente necesidad”. Por fin, se rechaza que exista la “conexión
de sentido” requerida por el art. 86.1 entre la situación definida y la norma
que se dicta, ya que, al parecer de los recurrentes, hay una nula motivación en
la norma, y que en realidad se trata más bien, en el preámbulo, “de una fórmula
de “autoafirmación” que parece declarar, sin justificarlo, que existe urgencia
amén de importancia”.
6. La abogacía del Estado solicitó, en su escrito de
alegaciones, la desestimación íntegra del RI, defendiendo que el RDL cumplía plenamente
y respetaba la doctrina constitucional sobre dicha figura jurídica, destacando
como ideas fundamentales que “(i) la apreciación de su concurrencia consiste en
un juicio político que corresponde al Gobierno y al Congreso, debiendo
controlar el Tribunal Constitucional tal juicio desde el exclusivo prisma de la
prohibición de la arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad; (ii) el real
decreto-ley no se contempla en la Constitución como solución o medio de
actuación completamente extremo; y (iii) es exigible al Gobierno que sea
concreto y claro en la justificación argumental del presupuesto habilitante”.
Y, en radical discrepancia con el RI, sostiene que se
cumplen dichos requisitos, defendiendo con carácter general la actuación
conforme a derecho del gobierno ya que la doctrina constitucional “ha avalado
el uso de la legislación de urgencia como herramienta para hacer frente a
coyunturas económicas difíciles o que desde la perspectiva del Gobierno puedan
entenderse como perentorias”. Se trataba, en fin, de impedir que se perpetuase
o alargase la situación de precariedad laboral de los riders”, y como razón
específica justificadora de la urgencia adujo “la necesidad de incorporar lo
antes posible al Derecho positivo la jurisprudencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo favorable al reconocimiento de la naturaleza laboral de la
relación jurídica entablada entre plataformas digitales y trabajadores de
reparto empleados por ellas”.
Buena parte de las tesis de la abogacía del Estado se
basan en la conveniencia de incorporar a los riders “al mundo laboral”, es
decir al cumplimiento de los derechos y obligaciones que toda empresa tiene
hacia sus trabajadores, y el impacto positivo que ello tendría en sus ingresos,
a la par que incidiría también en la mejora de los efectos económicos
generales. Por fin, rechaza que la norma no tuviera vocación de provisionalidad,
ya que su tramitación parlamentaria como proyecto de ley llevó en cuatro meses
a la aprobación de la Ley 12/2021 y la consiguiente derogación del RDL.
7. Al entrar en la resolución jurídica del RI, la Sala
repasa en primer lugar cuál es el objeto de proceso y las posiciones de las
partes. A continuación, examina si pervive el objeto del proceso, en cuanto que
el RDL fue tácitamente derogado por la Ley 12/2021 de 28 de diciembre,
resultado de la tramitación parlamentaria de aquel, tras su convalidación, como
proyecto de ley, y aplicando su consolidada jurisprudencia manifiesta que no se
ha extinguido el presente proceso constitucional, acudiendo a su sentencia núm.39/2013 de 14 de febrero , de la que fue ponente la magistrada Adela Asúa (síntesis analítica: “Límites
a los decretos-leyes: acreditación de la concurrencia del presupuesto
habilitante y de la conexión de sentido entre la situación de urgencia y las
medidas ideadas para hacerle frente”), ya que al cuestionarse en el RI la existencia
de presupuesto habilitante, “es algo fuera de duda que el control del
decreto-ley en cuanto tal no está impedido por el hecho de la novación operada
por la ley, siguiendo lo que dispone el art. 86.3, pues el interés
constitucional de ajustar el uso del instrumento del decreto-ley al marco del
art. 86.1 no puede considerarse satisfecho por la derivación del decreto-ley
hacia el cauce del art. 86.3...”.
8. En el fundamento de derecho tercero hay un amplio
examen, y recordatorio de la jurisprudencia constitucional existente, relativa
a la cuestión litigiosa, es decir a qué debe entenderse por “extraordinaria y
urgente necesidad”, como presupuesto habilitante para la aprobación de un RDL,
que se sintetiza partiendo de que dicha jurisprudencia “se ha ido consolidando
desde las primeras sentencias de este tribunal (SSTC 29/1982, de 31 de mayo;
6/1983, de 4 de febrero; y 111/1983, de 2 de diciembre) y que ha sido
ampliamente resumida en pronunciamientos posteriores (entre los más recientes,
las SSTC 14/2020, de 28 de enero, FJ 2, y 15/2023, de 7 de marzo, FJ 3)”.
Recordada dicha jurisprudencia, es a partir del
fundamento de derecho cuarto cuando se entra propiamente en el análisis del
caso enjuiciado, ya que se pasa revista a la “justificación de le extraordinaria
y urgente necesidad aportada por el gobierno”, que se concentra, en primer
lugar, en el preámbulo de la norma, que se transcribe muy ampliamente, en la
intervención de la Vicepresidenta segunda del Gobierno y titular del MITES en
el debate de convalidación celebrado el 10 de junio de 2021 en sesión plenaria
del Congreso de los Diputados, que también se transcribe ampliamente, y en la
memoria de análisis del impacto normativo, a la que se dedica especial atención
en el examen de los argumentos que justificarían acudir al RDL por diversos
motivos.
9. La Sala pasa a continuación, una vez sintetizados la
fundamentación aducida por el gobierno para justificar la razón de ser jurídica
de la norma cuestionada, al examen concreto de la concurrencia del requisito de
la extraordinaria y urgente necesidad del RDL, procediendo primeramente a una “síntesis
de la controversia” y pasando después a
su “enjuiciamiento”, afirmando de manera clara e indubitada que, partiendo de
los argumentos expuestos por el gobierno y a los que se ha hecho referencia en
el fundamento de derecho anterior, “se desprende que el Gobierno sí ha aportado
una justificación explícita y razonada para su reacción legislativa de
urgencia, lo cual conduce, de entrada, a desestimar las alegaciones que sobre
este extremo formula la demanda”, cuales son “(1) el alto y creciente número de
trabajadores afectados por la situación de precariedad laboral que se pretende
atajar, según los datos que resultan de la actividad de la Inspección General
de Trabajo entre los años 2015 y 2021; (2) el incremento del volumen de
servicios prestados a través de plataformas digitales y de los problemas
asociados a esta realidad en el marco de la pandemia de Covid-19; (3) la
necesidad de incorporar al Derecho positivo la doctrina de la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2020, para
proporcionar seguridad jurídica en un ámbito caracterizado por una fuerte
litigiosidad; y (4) el proceso de recuperación económica en el marco de la
pandemia, al que las medidas aprobadas podían contribuir mediante el aumento de
los ingresos de las personas trabajadoras y la incorporación al sistema de sus
cotizaciones sociales”.
Por otra parte, y con un claro acercamiento a la
realidad del trabajo de los riders, y no a un mero análisis formal, la Sala
defiende la actuación del gobierno en cuanto que “no resulta irrazonable, en
este punto, la motivación aducida por el Gobierno acerca de la insuficiencia a
tales efectos de la regulación hasta entonces contenida en el texto refundido
de la Ley del estatuto de los trabajadores, pues la propia STS 805/2020,
dictada en casación para la unificación de doctrina, establecía una pauta de
interpretación y decisión de conflictos judicializados en ese ámbito, pero
carecía de la eficacia para ordenar per se el mercado de las empresas de
reparto que operaban mediante plataformas digitales”.
10. La Sala rechaza la alegación del uso abusivo de
RDL por parte del gobierno, ya que de lo que se trata, en un RI, es del examen
de una concreta norma, y no, con recordatorio de su jurisprudencia, “una vía
de impugnación que pueda dirigirse de
manera indiscriminada contra un bloque de legalidad o contra una parte del
sistema normativo” o que pueda utilizarse para enjuiciar “las intenciones del
legislador, su estrategia política o su propósito último” , añadiendo que la
situación de grave crisis sanitaria, con sus devastadores efectos económicos y
sociales durante varios meses como mínimo, “provocó una ruptura de la normalidad social,
económica y política que afectó también al sistema de producción legislativa”,
y que obligó al gobierno al uso de la figura jurídica del RDL para tratar de
dar rápida respuesta a los problemas planteados. Ello, en modo alguno, subraya
el TC, eximía al Gobierno “de la carga de justificar la concurrencia del
presupuesto habilitante exigido por el art. 86.1 CE, ni legitima
automáticamente la aprobación de cualquier reforma mediante decreto-ley”, que
al parecer de la Sala justamente sí se justifica en una situación en la que se dio una “coyuntura económica problemática” y que
requería de una rápida actuación gubernamental para atajar los problema
planteados, o cuando menos para atenuar su negativo impacto sobre la población.
11. Da respuesta a continuación la Sala a la tesis del
RI relativa a la excesiva demora en la aprobación de la norma, dado el tiempo
transcurrido desde que se inició la negociación tripartita en la mesa del
diálogo social sobre la mejora del mercado de trabajo y la aprobación definitiva
del texto, tramitación a la que presté especial atención que queda recogido en diversas
entradas en este blog. La Sala, en tesis que será rechazada a mi parecer por el
voto particular bajo la apariencia formal de haber utilizado la sentencia una
anterior resolución judicial que llegó a la desestimación del recurso, defiende
y otorga un claro valor jurídico a la concertación social tripartita,
rechazando que se trate de “un mecanismo de relevancia menor o de procedimiento
administrativo que tuviera que estar sometido a plazos perentorios”.
Además de encontrar buenas referencias a la normativa
comunitaria e internacional sobre la defensa del diálogo social, hay una clara
defensa de su valor constitucional en este amplio fragmento que por su
indudable interés reproduzco a continuación y que le llevará, con buen y
acertado criterio a mi parecer, que “no hubo demora en la actuación de la
legislación urgente, como denuncian los recurrentes, sino utilización de un
cauce constitucionalmente adecuado para atender de manera inmediata, con el
consenso de los actores sociales, a una situación económica y social
problemática”.
“El diálogo social se identifica con los procesos
tripartitos de consulta y de negociación entre gobierno, sindicatos y
asociaciones empresariales sobre materias de índole social y económica con la
finalidad de convertir en norma el resultado de los acuerdos alcanzados. Como
método de creación de normas, la concertación social tripartita forma parte del
acervo político de nuestro Estado constitucional (con fundamento en la lectura
combinada de los arts. 7, 28.1 y 37.1 CE, en conjunción con el mandato de promoción
de la participación a los poderes públicos que enuncia el art. 9.2 CE) y es una
práctica política reconocida tanto a nivel internacional como, muy
señaladamente, en el ámbito del Derecho europeo. La eficacia del acuerdo
alcanzado en el marco del diálogo social depende directamente de su recepción
en un texto legal: se trata, por ello, de un procedimiento singular de
producción normativa —de “legislación prenegociada” hablaba la STC 68/2007, de
28 de marzo—. Para refutar la argumentación de los demandantes es decisivo el
hecho de que, conforme a la doctrina constitucional, nuestro sistema no prohíbe
el uso del decreto-ley con ocasión de los procesos de diálogo social (STC
68/2007, FFJJ 11 y 12), ya que aquel constituye una fuente normativa hábil para
dotar de eficacia general a los acuerdos tripartitos, siempre y cuando concurra
su presupuesto habilitante, como es el caso. E igualmente ha indicado este
tribunal que los procesos de diálogo social resultan especialmente aptos para
“dar respuesta inmediata a coyunturas económicas o sociales problemáticas, en
las que la utilización de la legislación de urgencia, tras la conclusión del
proceso de diálogo, puede aparecer plenamente justificada (STC 23/1993, de 21
de enero, FJ 5)”.
12. El rechazo, por otra parte, de la ausencia de
extraordinaria y urgente necesidad argumentada en el RI por la existencia de
una vacatio legis de tres meses encuentra su justificación primeramente en la
propia jurisprudencia constitucional que ha admitido ese “aplazamiento”, entre
otras razones “para organizar las estructuras y servicios de los destinatarios
de las normas”, no siendo irrazonable pensar a mi parecer en que, dadas las
discrepancias jurídicas sobre la calificación jurídica de la relación contractual
entre los repartidores y las empresas, se pretendía dar un plazo de adaptación
para el más correcto y eficaz cumplimiento de la norma y también de la
jurisprudencia del TS.
Por último, se rechaza el argumento de haber nacido el
RDL “sin vocación alguna de provisionalidad”, distinguiendo entre
“provisionalidad” y “temporalidad”, con recordatorio de su jurisprudencia que
sostiene que “la provisionalidad del decreto-ley como fuente del Derecho no se
traduce en la necesaria temporalidad de las medidas regulatorias que en él se
contienen, pues es posible que los decretos-leyes pretendan la regulación
definitiva y permanente de una materia”, acudiendo a su sentencia núm 189/2005,de 7 de julio de la que fue ponente el magistrado Javier Delgado (síntesis analítica: “Límites
a los Decretos-leyes: reducción en la base imponible del impuesto sobre
sucesiones, actualización de balances y régimen tributario de las ganancias y
pérdidas patrimoniales en el impuesto sobre la renta de las personas físicas,
afectación parcial al deber de contribuir a los gastos públicos (STC 182/1997).
Nulidad parcial de precepto estatal”), en la que se recoge que “ningún dato
positivo constitucional permite afirmar […] que el carácter provisional del
decreto-ley se refiera necesariamente al alcance temporal de la norma que con
esa forma jurídica se apruebe, sin perjuicio de que dicho alcance pueda ser
considerado de algún modo para valorar —ya en otro plano— la concurrencia del
presupuesto de la extraordinaria y urgente necesidad de la medida legislativa”.
13. Por todo lo anteriormente expuesto la Sala
concluye desestimando el RI, ya que el Gobierno “ha ofrecido una justificación
explícita y razonada para la aprobación del Real Decreto-ley 9/2021, en
términos concretamente referidos al contenido de dicha norma y, por lo tanto,
no genéricos, estereotipados o rituales”, y que tal justificación “no puede
considerarse insuficiente desde la perspectiva del control externo que compete
realizar a este tribunal, un control que debe circunscribirse “a verificar,
pero no a sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al
Gobierno y al Congreso de los Diputados”
14. Como ya he indicado con anterioridad, hay un voto
particular discrepante, o a mi parecer radicalmente discrepante, en cuanto a la
utilización del art. 86.1 CE en esta ocasión, pero que no entra en modo alguno,
ni podría hacerlo ciertamente hacerlo dados los términos del RI, en la
conveniencia de una regulación que proteja los derechos de los trabajadores de
las empresas de la economía de plataformas.
No es inhabitual, y se comprueba si se presta atención
a todas las sentencias dictadas desde la formación del nuevo TC a principios de
este año, la existencia de votos particulares suscritos por quienes lo han
hecho en esta ocasión, o por algunos de ellos, y que llevó al presidente del
Consejo General del Poder Judicial, Vicente Guilarte, a realizar unas muy polémicas,
y muy desafortunadas a mi parecer, declaraciones en las que afirmaba que “el
mensaje que el TC está dando a la ciudadanía, donde permanentemente toda
cuestión con una cierta relevancia política se soluciona con una división de
siete magistrados progresistas frente a cuatro conservadores, es un mensaje
demoledor” , tesis que nunca llegué a leer ni a
escuchar cuando muchas sentencias del TC en la etapa anterior, desde 2011, se
dictaban con votos particulares discrepantes de tres magistrados, como mínimo,
en cuestiones de gran calado social (la reforma laboral de 2012 sería un punto
paradigmático de referencia). Los y la firmante del voto particular son los magistrados
Ricardo Enríquez Sancho, Enrique Arnaldo y César Tolosa, y la magistrada Concepción
Espejel.
Debe también indicarse que el magistrado Juan Carlos
Campo se abstuvo de intervenir en este caso, ya que participó, como se recuerda
en la sentencia, “en su previa condición de ministro de Justicia, en el Consejo
de Ministros de 11 de mayo de 2021, en el que se aprobó la norma impugnada en
el presente proceso”.
15. El voto particular expone ya de entrada su tesis
contraria a la sentencia en estos términos: “A nuestro juicio, por las razones
expuestas durante la deliberación y que seguidamente pasamos a exponer, este
tribunal debió apreciar que se produjo la infracción constitucional alegada,
por no cumplirse en el Real Decreto-ley 9/2021 el presupuesto habilitante de la
“extraordinaria y urgente necesidad” que permite al Gobierno de la Nación
aprobar decretos-leyes. Al no apreciarlo así, este tribunal ha renunciado a
llevar a cabo el control constitucional que le corresponde respecto del
ejercicio por parte del Gobierno de su potestad de dictar estas normas
excepcionales y por ello de uso necesariamente restringido”. Tras su muy extensa
argumentación para intentar demostrar la no conformidad del RDL al texto
constitucional, concluirá que todas las razones expuestas “... apreciadas en
conjunto y de conformidad con los argumentos y datos proporcionados por el
propio Gobierno, nos conducen a concluir que en este caso el ejecutivo
utilizó la figura del decreto-ley fuera de los contornos que permite el art.
86.1 CE, como una vía alternativa —y más cómoda— al procedimiento legislativo
ordinario. Por lo tanto, hubiera procedido declarar inconstitucional y nulo
el Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo (la negrita es mía). Bueno, tanta comodidad
no creo que existiera, ya que el interés gubernamental era que la norma fuera
el resultado de un amplio acuerdo social, y conviene además recordar la
posterior tramitación parlamentaria como proyecto de ley. Pero, en fin, y “como
en botica”, hay pareceres jurídicos para todos los gustos.
Los apartados 1 a 4 del voto, de contenido claramente
doctrinal, llevan títulos que ya quieren marcar, obviamente a mi parecer, la
reflexión que llevará más adelante a justificar su discrepancia con la
sentencia.
El apartado 1 ,“Significado constitucional del
decreto-ley como fuente del ordenamiento jurídico. Su sujeción a estrictos
límites, que son manifestación del principio democrático y del principio de
separación de poderes”, en el que se enfatiza que “Esos límites que fija el
art. 86.1 CE evidencian la voluntad del constituyente de que el decreto-ley sea
una norma de carácter excepcional y de uso restringido, que nunca puede
convertirse, por tanto, en un modo ordinario de legislar, pues la potestad legislativa
del Estado se atribuye a las Cortes Generales (art. 66.2 CE) y no al Gobierno,
que ejerce la potestad reglamentaria (art. 97 CE), sin perjuicio de que también
disponga de la facultad de aprobar, por delegación de las mismas Cortes normas
con rango o fuerza de ley que adoptan la forma de decretos legislativos (art.
82 CE)”.
El apartado 2, “La potestad del Gobierno de dictar
decretos-leyes es excepcional y solo se justifica cuando se acredita que es
inaplazable la regulación inmediata y ni siquiera a través del procedimiento de
urgencia puede hacerse por el poder legislativo”, en el que se recuerda su voto
particular, también discrepante, a la sentencia núm. 18/2023 de 21 de marzo
(fue objeto de mi atención en “El estreno del renovado Tribunal Constitucionalen materia laboral y de protección social. Constitucionalidad del RealDecreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantía de laigualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y laocupación (con voto particular discrepante de tres magistrados y unamagistrada)”,
a la par que se “aprovecha” la reflexión jurídica para criticar el uso “habitual”
de la figura del RDL por el gobierno, “especialmente en los últimos años”,
contrastando la realidad española con la francesa e italiana. No sé si vale la
pena recordar a sus señorías el uso y abuso del RDL en la etapa gubernamental
2021-2018, muy especialmente en materia laboral y que, desde luego, y permítanme
la ironía, nos dio mucho trabajo al mundo jurídico laboralista, pero permítanme
que lo deje aquí apuntado.
El apartado 3, “No cabe una interpretación laxa del
presupuesto habilitante de la extraordinaria urgente necesidad. El Tribunal
Constitucional debe llevar a cabo un control riguroso”, en el que hay algo más
que una mera critica a la norma enjuiciada, ya que dicha crítica va dirigida a
toda la política normativa del gobierno, como se refleja con claridad en estas
afirmaciones “Cualquier entendimiento extensivo del presupuesto habilitante de
la “extraordinaria y urgente necesidad” por parte del Gobierno para ampliar esa
potestad normativa excepcional que le confiere el art. 86.1 CE conduce sin
lugar a dudas a un uso abusivo o desviado del decreto-ley, como así en efecto
viene sucediendo —y el Real Decreto-ley 9/2021 es un claro ejemplo de ello, por
más que no lo haya entendido así la sentencia de la que discrepamos—, que puede
y debe ser censurado y corregido por este tribunal en el ejercicio de su
jurisdicción cuando sea llamado a pronunciarse en el marco de un proceso de
declaración de inconstitucionalidad”. Más claro, agua, ¿no les parece?
El apartado 4 lleva un título que, siendo
jurídicamente correcto, induce a pensar que algo se está haciendo mal por quien
gobierna, y creo que lo anteriormente expuesto ya avala esta afirmación: “Los
peligros del uso abusivo o desviado del decreto-ley”. Y nuevamente se vuelve a
insistir mucho más en la crítica general al gobierno que no al contenido
concreto de la norma enjuiciada. Manifestación clara a mi parecer es esta
afirmación: “El recurso al decreto-ley en los últimos años ha convertido al
mismo en la fuente ordinaria de las normas con rango de ley, como puede
comprobarse con el simple dato estadístico. Si desde 2008 hasta 2017 los
decretos-leyes alcanzaron el 42 por 100 del total de las normas estatales con
rango de ley aprobadas, ese porcentaje no ha dejado de aumentar en los años
sucesivos, resultando que desde 2018 hasta el momento actual se ha elevado al
50 por 100”.
Bueno, al menos ahora no se han olvidado los firmantes
del voto del período político anterior al cambio de gobierno en 2018, aunque sí
hubiera sido bueno recordar que la realidad social derivada de la grave crisis
sanitaria que sufrimos a partir de marzo de 2020 pudiera ser una buena
justificación jurídica para el uso de RDL en, tal como subraya la sentencia,
“situaciones problemáticas”.
16, Fijado ya el marco doctrinal, con claro contenido
crítico a la actuación normativa gubernamental, se trata a continuación de
dirigir la crítica a la sentencia de cuyo contenido se discrepa radicalmente,
constatándose ya de entrada esta tesis en el primer párrafo del apartado 5,
titulado “canon aplicado en la sentencia de la mayoría” (me pregunto, ¿no es
verdad que la sentencia es del TC y no de la mayoría de sus miembros?), en el
que se afirma que “En nuestra opinión, las razones ofrecidas por el Gobierno en
este caso como presentación “explícita y razonada” de la situación de
“extraordinaria y urgente necesidad” que le llevó a dictar el Real Decreto-ley
9/2021, y que nuestros compañeros han considerado adecuadas para ello son, por
el contrario, claramente insuficientes, y nuestro canon de “control externo”,
sin sustituir el juicio político del Gobierno al aprobar y del Congreso al
convalidar el decreto-ley, obligaba a apreciarlo así”.
Desde luego, crítica, y muy dura, no le falta al voto
particular con respecto a las tesis defendidas por sus “compañeros” para
justificar la constitucionalidad de la norma, ya que considera que aquello que
han hecho con relación al control externo y sus límites, “... no pasan de ser
referencias retóricas a nuestra doctrina, porque lo que verdaderamente hace la
mayoría es alterar y reconstruir la justificación ofrecida por el ejecutivo al
aprobar el decreto-ley”. Esa “reconstrucción”
es la que lleva a la “mayoría” (ahora no se utiliza el término de “compañeros”), siempre según los
magistrados y la magistrada discrepante, a la aceptación de “justificaciones
contradictorias sobre la situación de extraordinaria y urgente necesidad”, Y
para acabar de dejar clara su posición discrepante con las razones del gobierno
para aprobar el RDL, y por derivación hacia las tesis de la “mayoría” de sus “compañeros”,
y dejando claro, permítanme la expresión coloquial, que quienes lo suscriben “notienen abuela” , afirman, y tratan de fundamentarlo a continuación, que tales razones “no
resisten un examen mínimamente crítico”.
16. El interés del voto particular a partir del apartado
6 se centra a mi parecer, más allá de los argumentos utilizados para intentar
desmontar los argumentos del gobierno y la justificación de la constitucionalidad
de la norma que ha llevado a cabo la sentencia, en una explicación de las
relaciones de trabajo que me recuerda sobremanera las tesis del gobierno del
Partido Popular durante el período 2012-junio de 2018 y también las del propio
TC en las sentencias más relevantes que tuvo que dictar sobre la reforma
laboral operada por el RDl 3/2012 de 10 de febrero (por cierto, aprobado muy pocos
días después de la firma de un acuerdo social entre las organizaciones
sindicales y empresariales, que el gobierno simplemente dejó de lado) y poco
después, tras su tramitación parlamentaria como proyecto de ley por la Ley
3/2012 de 6 de julio.
Remito a la lectura de tales apartados, ya que creo que
los lectores y lectoras tendrán una más completa percepción de las tesis
defendidas en el voto y podrán estar de acuerdo o no con la que acabo de
exponer, siendo resaltable el amplio argumentario laboral que el voto utiliza
para defender sus tesis contrarias a la existencia de la extraordinaria y
urgente necesidad y que demuestra el excelente conocimiento de la vida, no solo
normativa sino también real, laboral..., o quizá, es solo un apunte subjetivo y
sin tener más información, de quienes les han asesorado para la elaboración de
estos apartados del voto.
En primer lugar, el núm. 6, dedicado a “Nuevas tecnologías
y trabajo”, en el que defienden que ya era suficiente la sentencia de 25 de
septiembre de 2020 para dejar clara la naturaleza laboral de la relación
contractual de los trabajadores con las empresas de la economía de plataformas...
aunque no parece que lo tuvieran muy
claro las principales empresas del sector, especialmente una de ellas que siguió
y ha seguido trabajando con falsos autónomos”. Además, en cierta medida se
asume el papel del gobierno (¿le corresponde esto al TC?), y con una
determinada critica implícita a los procesos de concertación social que pueden
llevar, y se requiere tiempo para ello, a la aprobación de acuerdos que posteriormente
se convierten en normas, cuando sostiene que “este retraso voluntario del
Gobierno durante ocho meses es incompatible con la calificación de la situación
provocada por la STS de 25 de septiembre de 2020 como de “extraordinaria y
urgente necesidad”. El Gobierno debió haber empleado ese tiempo para aprobar
urgentemente un decreto-ley o, si consideraba más conveniente contar con el
acuerdo de los agentes sociales para preparar la reforma, vista su relevancia
constitucional (art. 7), entonces, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido
para alcanzarlo, debió presentar un proyecto de ley ante el Congreso (art. 88)
sin “enervar el ejercicio regular por las Cortes Generales de la potestad
legislativa del Estado (art. 66.2 CE)” (STC 68/2007, FJ 11)”
El apartado 7 lleva por título “Garantía de los
derechos laborales y protección de los trabajadores”.
Es bueno conocer que quienes suscriben el voto
particular concuerdan con la tesis del gobierno sobre la necesidad de
garantizar la efectividad del ordenamiento laboral y los derechos de los
trabajadores frente a la precariedad, y así lo manifiestan en el segundo
párrafo de este número, aunque inmediatamente viene la matización jurídica.
Así, se afirma que “Nosotros compartimos esta aspiración: garantizar derechos
reales y efectivos a los trabajadores y en general a las personas en situación
de vulnerabilidad o necesidad económica no solo es una aspiración loable y
legítima, es un imperativo constitucional (arts. 9.2 y 35.1). Ahora bien, una
legítima aspiración debe articularse por los cauces previstos en el
ordenamiento constitucional, no al margen de ellos. La bondad, oportunidad o
necesidad de una reforma sentida por el Gobierno no basta para desplazar la
potestad legislativa del Parlamento y aprobar un decreto-ley”.
Sigo pensando que sus señorías, o quienes les hayan
asesorado en el bloque propiamente laboral del voto, tienen buenos
conocimientos de la vida normativa y real laboral, aun cuando cuestión
distinta, y mucho más discutible y criticable, es la valoración e
interpretación que se efectúa de ella. Aceptó el buen trabajo de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social en su muy difícil tarea de demostrar que el
personal que presta servicios para tales empresas es laboral y no autónomo, y
también que la sentencia del TS reconozca implícitamente el excelente trabajo
de aquella y también de los juzgados y tribunales que conocieron de las
demandas y recursos de la parte empresarial en impugnación de las actas de la
ITSS, pero de ahí a dar por sentado que ya se había resuelto el problema que se
intentaba solucionar con el RDL media un largo, muy largo trecho, y si quieren
ejemplos claros e indubitados, pregunten a quienes en la ITSS siguen actuando
para demostrar la laboralidad del personal de tales empresas cuando, de haberse
resuelto ya el problema, podrían dedicar su tiempo de trabajo a otros
menesteres.
17. El apartado 8 lleva por título “Decretos-leyes y
seguridad jurídica”. Hay aquí una clara critica a la sentencia, que aceptó el
argumento gubernamental sobre la necesidad de disponer de dicha seguridad,
defendiendo que ““la mayoría contradice una consolidada doctrina según la cual
la seguridad jurídica no puede justificar un decreto-ley del ejecutivo”. Sigue
insistiendo el voto que la actividad inspectora se había mostrado efectiva
antes del decreto-ley, y que esa actuación “estaba siendo además confirmada de
forma prácticamente unánime por la jurisprudencia”, concluyendo que “por lo
tanto, puede concluirse que ni siquiera existía la inseguridad jurídica que el
Gobierno pretendía atajar”. Además de reiterar mi exposición anterior, basta
con conocer la realidad del sector, es decir de las empresas que operan en la
economía de plataformas, y no solo, aunque tena un peso muy relevante, las de
restauración, para cuestionar esa afirmación, y lo sigue demostrando que sigan
llegando conflictos ante los juzgados y tribunales.
Por último, el apartado 9 lleva por título “Recuperación
económica”, y aquí el voto está dedicado a cuestionar la argumentación gubernamental,
acogida en la sentencia, respecto a la importancia del RDL para dicha
recuperación, basándose no solo en las cifras aportadas por el gobierno sino también
en las propias manifestaciones de la abogacía del Estado en el trámite de
alegaciones, sosteniendo que si la norma “reconoce que beneficia a unas 15 000 personas
de un sector que ocupa a 400 000 de un total de veinte millones de personas
ocupadas”, se trata de “una cantidad y una proporción realmente ínfimas para
acogerse a la doctrina de las “coyunturas económicas problemáticas” vinculada
sobre todo a grandes crisis económicas o al menos a reformas de calado”, criticando
también que no se detallen los efectos económicos de la reforma, con lo que
todo ello le lleva a concluir en este punto que “... el impacto de la reforma
en la economía nacional, o al menos en algún sector relevante de ella, debe ser
significativo para que el Gobierno pueda desplazar a las Cortes en el ejercicio
de su potestad legislativa, y no basta una simple previsión de aumento de los
ingresos públicos, con independencia de su cuantía y relevancia, para abrir la
puerta del art. 86 CE”.
A mi parecer, las críticas formuladas en este punto, y
que ciertamente se sustentan en los pocos argumentos de la norma, y de todo su
itinerario de tramitación, para defender su tesis de ser útil para la recuperación
económica, deberían ponerse en relación con el impacto económico que tiene, o
debería tener, la regularización del sector, con el efecto inducido de mejora de
las condiciones económicas de muchos falsos autónomos que deberían ser
trabajadores por cuenta ajena y su impacto positivo para la actividad económica
ante la mayor estabilidad laboral. Siendo cierto que el número de personas
afectadas es pequeño en relación con el volumen de actividad económica global,
no lo es menos que el crecimiento de las empresas de la economía de plataformas
cada vez es mayor, y que unas buenas condiciones de trabajo de su personal incidirán
cada vez en la actividad económica, y por ello este planteamiento no debería
caer en saco roto para valorar el impacto que tiene en la economía.
Buena lectura.
