Derechos de quienes trabajan para las empresas de la economía de plataformas. Dos fechas a retener: 25 de octubre (España) y 13 de diciembre (Unión Europea). Notas a la sentencia núm. 144/2023 del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 2023.

 

1.  El Boletín Oficial del Estado publicó el 30 de noviembre la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 144/2023 de 25 deoctubre     , de la que fue ponente el magistrado Ramón Sáez, en la que desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de 50 diputados y diputadas del grupo parlamentario popular contra el Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo, “por el que se modifica el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de las plataformas digitales”, con voto particular discrepante de tres magistrados y una magistrada (síntesis analítica: “Límites de los decretos leyes: concurrencia del presupuesto habilitante de la situación de extraordinaria y urgente necesidad y de la conexión de sentido de las medidas dispuestas para hacerle frente. Voto particular”.

El mismo día 25 se publicó una nota de prensa   en la que se daba cuenta de los contenidos más importantes de la sentencia e igualmente del voto particular discrepante, en la que se recogía que “La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Ramón Sáez, señala que aprobación del citado decreto-ley no ha vulnerado lo establecido en el art. 86.1 CE, porque el Gobierno ofreció una justificación explícita y razonada de la necesidad urgente de responder a la problemática de los repartidores. Una justificación que se considera suficiente desde la perspectiva del control externo que compete realizar al TC, que debe circunscribirse a verificar, pero no a sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los Diputados, que solo puede rechazar en supuestos de uso abusivo y arbitrario. Además, las medidas adoptadas en el Decreto-ley 9/2021 tienen relación de congruencia con la situación de urgencia definida”, y también se exponía, con amplia explicación de sus razones para ello, que quienes suscriben el voto particular discrepante creen que “las razones esgrimidas por el gobierno para aprobar el Real Decreto-ley 9/2021 no justifican una situación de “extraordinaria y urgente necesidad” como la que exige el art. 86.1 CE”.

2. El 13 de diciembre se alcanzaba un acuerdo provisional  entre el Consejo y el Parlamento Europeo sobre la propuesta de Directiva para mejorar las condiciones laborales de los trabajadores de plataformas, valorado positivamente por la Vicepresidenta segunda del gobierno y Ministra de Trabajo y Economía Social , Yolanda Díaz, en estos términos: “El acuerdo alcanzado hoy representa un gran paso adelante para las trabajadoras y los trabajadores por encargo de la UE. Una vez confirmado por el Consejo y el Parlamento, ofrecerá una mejor protección general a las trabajadoras y los trabajadores de plataformas. En particular, contribuirá a garantizar que quienes hayan sido clasificados erróneamente como trabajadores por cuenta propia tengan un acceso más fácil a sus derechos como personas asalariadas con arreglo al Derecho de la UE”.

A la espera de un análisis más detallado en otro momento de dicho acuerdo, destaco de la información facilitada que “Con arreglo al acuerdo, se presumirá jurídicamente que los trabajadores son empleados de una plataforma digital (frente a los trabajadores por cuenta propia) si su relación con la plataforma cumple al menos dos de los cinco indicadores establecidos en la Directiva. Estos indicadores comprenden: límites máximos de la cantidad de dinero que pueden recibir los trabajadores; supervisión de la ejecución de su trabajo, también por medios electrónicos; control de la distribución o la asignación de tareas; control de las condiciones de trabajo y restricciones en la elección del horario de trabajo; restricciones a su libertad para organizar su trabajo y normas sobre su apariencia o conducta”.

3. Ambas fechas, 25 de octubre y 13 de diciembre son relevantes a mi parecer, al menos si se cree que quienes trabajan para las empresas de la economía de plataformas han de tener los derechos y obligaciones que les corresponden como auténticos trabajadores por cuenta ajena y no como falsos autónomos, y es lógico que desde la Presidencia española de la UE durante este segundo semestre de 2023 se haya destacado la influencia de la llamada Ley rider española sobre el texto acordado entre las instituciones comunitarias.

Por ello, me ha parecido conveniente volver a examinar la problemática de esos trabajadores, a la que he dedicado mucha atención desde las primeras sentencias dictadas en España en 2017, como por supuesto también a la normativa aprobada después del acuerdo alcanzando en la mesa del diálogo social y a la propuesta de Directiva comunitaria, y lo hago primeramente con el examen de la sentencia del TC, para dejar a una entrada posterior, como ya he apuntado, el texto definitivo de la Directiva.

4. El RI se interpuso el 19 de julio. Es importante destacar ya de entrada que no se cuestionaba el contenido de la norma, muy probablemente a mi parecer porque ya había una sentencia dictada, con unanimidad de sus miembros, por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo, de 25 de septiembre de 2020, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, que declaraba la existencia de relación laboral entre un trabajador de Glovo y esta empresa, sino que se basaba en la infracción del art. 86.1 de la Constitución “ por inexistencia y falta de justificación suficiente del presupuesto habilitante necesario para poder proceder al dictado de reales decretos-leyes”. Ello queda claramente reflejado en la tesis de la parte recurrente de no cuestionar, y por tanto compartir, “la necesidad de elaboración de una ley que regulase de manera precisa y específica los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de las plataformas digitales”.

Dicho sea incidentalmente, o quizá no tanto para quien quiera examinar con atención la reciente jurisprudencia del TC sobre la utilización del art. 86.1 y por consiguiente la defensa de la “extraordinaria y urgente necesidad” para la aprobación de una norma bajo la fórmula jurídica de  Real Decreto-Ley, me permito señalar que el mismo día 25 de octubre el Pleno del TC desestimaba por unanimidad, en sentencianúm. 144/2023  , de la que fue ponente el magistrado César Tolosa (síntesis analítica: “Límites de los decretos leyes: concurrencia del presupuesto habilitante y de la conexión de sentido en una norma de urgencia que no desconoce los límites materiales de los decretos leyes”), el RI interpuesto por más de cincuenta diputados y diputadas del grupo parlamentario VOX contra  el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, “de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”, que alegaban que la norma vulneraba el art. 86 CE “por dos motivos: porque se dictó sin concurrir el presupuesto de hecho que habilita al Gobierno para dictar este tipo de normas y porque infringe los limites materiales que impone a los decretos-leyes el citado art. 86.1 CE”. El TC concluye (véase fundamento de derecho 6) que “... por las razones expuestas por el Gobierno en la memoria de impacto normativo, la exposición de motivos de la norma y que fueron luego reiteradas por la representante del Gobierno en el debate de convalidación, y desde el prisma con el que —como hemos expuesto— debemos acometer la verificación de la concurrencia del presupuesto habilitante, podemos concluir que el Gobierno ha satisfecho suficientemente la carga de explicitar y razonar la concurrencia de la situación de extraordinaria y urgente necesidad que le llevó a dictar el real decreto-ley que nos ocupa”.

5. La fundamentación jurídica del RI , así como las alegaciones de la abogacía del Estado para defensa de la constitucionalidad de la norma, se encuentran en las páginas 1  a 5 (formato word) de la sentencia, la fundamentación jurídica que llevará a desestimar dicho RC aparece en las páginas 6 a 18, mientras que el, muy amplio, texto del voto particular discrepante, que tiene mucho de artículo doctrinal además de la discrepancia, se encuentra en las páginas 18 a 33; o dicho de otra forma, puede comprobarse que el voto es bastante más extenso, sin duda por ser en buena parte un artículo doctrinal sobre el art. 86.1 CE, que la sentencia propiamente dicha.

El RI es un claro mix de crítica general a la política normativa del gobierno y de discrepancia con la utilización del RDL para la aprobación de la normativa impugnada, y ello queda claramente puesto de manifiesto a mi parecer con el conocimiento de la primera parte del RI (cito por el contenido de la sentencia) ya que “La demanda comienza denunciando que, desde la declaración del primer estado de alarma para luchar contra la pandemia de Covid-19 el día 14 de marzo de 2020 y hasta la fecha de interposición del recurso, el Consejo de Ministros había promulgado un total de cuarenta y siete reales decretos-leyes, lo que, a su juicio, reflejaría el intento permanente del Gobierno de suplantar la potestad legislativa ordinaria de las Cortes Generales” (la negrita es mía).

En apretada síntesis, las criticas del RI se dedican a la insuficiencia de la motivación que aparece en el preámbulo de la norma, calificándola de “un argumento vago y genérico”; igualmente, tampoco considera que en el debate parlamentario de tramitación de la norma, se aportaron, ni por el gobierno ni por los grupos que la defendían “argumentos claros y contundentes que justificaran la extrema y urgente necesidad que motiva la reforma”. Con igual dureza argumental, expone que del expediente de elaboración de la norma tampoco se deduce justificación alguna para la extraordinaria y urgente necesidad de su aprobación, y defiende que dado que transcurrieron más de seis meses desde que se inicio el debate en la mesa del diálogo social hasta la aprobación de la norma, hubiera sido perfectamente posible su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, añadiendo que la entrada en vigor tres meses después de su publicación en el BOE demostraría con claridad que no se estaba “ante una cuestión de extraordinaria y urgente necesidad”. Por fin, se rechaza que exista la “conexión de sentido” requerida por el art. 86.1 entre la situación definida y la norma que se dicta, ya que, al parecer de los recurrentes, hay una nula motivación en la norma, y que en realidad se trata más bien, en el preámbulo, “de una fórmula de “autoafirmación” que parece declarar, sin justificarlo, que existe urgencia amén de importancia”.

6. La abogacía del Estado solicitó, en su escrito de alegaciones, la desestimación íntegra del RI, defendiendo que el RDL cumplía plenamente y respetaba la doctrina constitucional sobre dicha figura jurídica, destacando como ideas fundamentales que “(i) la apreciación de su concurrencia consiste en un juicio político que corresponde al Gobierno y al Congreso, debiendo controlar el Tribunal Constitucional tal juicio desde el exclusivo prisma de la prohibición de la arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad; (ii) el real decreto-ley no se contempla en la Constitución como solución o medio de actuación completamente extremo; y (iii) es exigible al Gobierno que sea concreto y claro en la justificación argumental del presupuesto habilitante”.

Y, en radical discrepancia con el RI, sostiene que se cumplen dichos requisitos, defendiendo con carácter general la actuación conforme a derecho del gobierno ya que la doctrina constitucional “ha avalado el uso de la legislación de urgencia como herramienta para hacer frente a coyunturas económicas difíciles o que desde la perspectiva del Gobierno puedan entenderse como perentorias”. Se trataba, en fin, de impedir que se perpetuase o alargase la situación de precariedad laboral de los riders”, y como razón específica justificadora de la urgencia adujo “la necesidad de incorporar lo antes posible al Derecho positivo la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo favorable al reconocimiento de la naturaleza laboral de la relación jurídica entablada entre plataformas digitales y trabajadores de reparto empleados por ellas”.

Buena parte de las tesis de la abogacía del Estado se basan en la conveniencia de incorporar a los riders “al mundo laboral”, es decir al cumplimiento de los derechos y obligaciones que toda empresa tiene hacia sus trabajadores, y el impacto positivo que ello tendría en sus ingresos, a la par que incidiría también en la mejora de los efectos económicos generales. Por fin, rechaza que la norma no tuviera vocación de provisionalidad, ya que su tramitación parlamentaria como proyecto de ley llevó en cuatro meses a la aprobación de la Ley 12/2021 y la consiguiente derogación del RDL.

7. Al entrar en la resolución jurídica del RI, la Sala repasa en primer lugar cuál es el objeto de proceso y las posiciones de las partes. A continuación, examina si pervive el objeto del proceso, en cuanto que el RDL fue tácitamente derogado por la Ley 12/2021 de 28 de diciembre, resultado de la tramitación parlamentaria de aquel, tras su convalidación, como proyecto de ley, y aplicando su consolidada jurisprudencia manifiesta que no se ha extinguido el presente proceso constitucional, acudiendo a su sentencia núm.39/2013 de 14 de febrero , de la que fue ponente la magistrada Adela Asúa (síntesis analítica: “Límites a los decretos-leyes: acreditación de la concurrencia del presupuesto habilitante y de la conexión de sentido entre la situación de urgencia y las medidas ideadas para hacerle frente”), ya que al cuestionarse en el RI la existencia de presupuesto habilitante, “es algo fuera de duda que el control del decreto-ley en cuanto tal no está impedido por el hecho de la novación operada por la ley, siguiendo lo que dispone el art. 86.3, pues el interés constitucional de ajustar el uso del instrumento del decreto-ley al marco del art. 86.1 no puede considerarse satisfecho por la derivación del decreto-ley hacia el cauce del art. 86.3...”.

8. En el fundamento de derecho tercero hay un amplio examen, y recordatorio de la jurisprudencia constitucional existente, relativa a la cuestión litigiosa, es decir a qué debe entenderse por “extraordinaria y urgente necesidad”, como presupuesto habilitante para la aprobación de un RDL, que se sintetiza partiendo de que dicha jurisprudencia “se ha ido consolidando desde las primeras sentencias de este tribunal (SSTC 29/1982, de 31 de mayo; 6/1983, de 4 de febrero; y 111/1983, de 2 de diciembre) y que ha sido ampliamente resumida en pronunciamientos posteriores (entre los más recientes, las SSTC 14/2020, de 28 de enero, FJ 2, y 15/2023, de 7 de marzo, FJ 3)”.

Recordada dicha jurisprudencia, es a partir del fundamento de derecho cuarto cuando se entra propiamente en el análisis del caso enjuiciado, ya que se pasa revista a la “justificación de le extraordinaria y urgente necesidad aportada por el gobierno”, que se concentra, en primer lugar, en el preámbulo de la norma, que se transcribe muy ampliamente, en la intervención de la Vicepresidenta segunda del Gobierno y titular del MITES en el debate de convalidación celebrado el 10 de junio de 2021 en sesión plenaria del Congreso de los Diputados, que también se transcribe ampliamente, y en la memoria de análisis del impacto normativo, a la que se dedica especial atención en el examen de los argumentos que justificarían acudir al RDL por diversos motivos.

9. La Sala pasa a continuación, una vez sintetizados la fundamentación aducida por el gobierno para justificar la razón de ser jurídica de la norma cuestionada, al examen concreto de la concurrencia del requisito de la extraordinaria y urgente necesidad del RDL, procediendo primeramente a una “síntesis de la controversia”  y pasando después a su “enjuiciamiento”, afirmando de manera clara e indubitada que, partiendo de los argumentos expuestos por el gobierno y a los que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior, “se desprende que el Gobierno sí ha aportado una justificación explícita y razonada para su reacción legislativa de urgencia, lo cual conduce, de entrada, a desestimar las alegaciones que sobre este extremo formula la demanda”, cuales son  “(1) el alto y creciente número de trabajadores afectados por la situación de precariedad laboral que se pretende atajar, según los datos que resultan de la actividad de la Inspección General de Trabajo entre los años 2015 y 2021; (2) el incremento del volumen de servicios prestados a través de plataformas digitales y de los problemas asociados a esta realidad en el marco de la pandemia de Covid-19; (3) la necesidad de incorporar al Derecho positivo la doctrina de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2020, para proporcionar seguridad jurídica en un ámbito caracterizado por una fuerte litigiosidad; y (4) el proceso de recuperación económica en el marco de la pandemia, al que las medidas aprobadas podían contribuir mediante el aumento de los ingresos de las personas trabajadoras y la incorporación al sistema de sus cotizaciones sociales”.

Por otra parte, y con un claro acercamiento a la realidad del trabajo de los riders, y no a un mero análisis formal, la Sala defiende la actuación del gobierno en cuanto que “no resulta irrazonable, en este punto, la motivación aducida por el Gobierno acerca de la insuficiencia a tales efectos de la regulación hasta entonces contenida en el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores, pues la propia STS 805/2020, dictada en casación para la unificación de doctrina, establecía una pauta de interpretación y decisión de conflictos judicializados en ese ámbito, pero carecía de la eficacia para ordenar per se el mercado de las empresas de reparto que operaban mediante plataformas digitales”.

10. La Sala rechaza la alegación del uso abusivo de RDL por parte del gobierno, ya que de lo que se trata, en un RI, es del examen de una concreta norma, y no, con recordatorio de su jurisprudencia, “una vía de  impugnación que pueda dirigirse de manera indiscriminada contra un bloque de legalidad o contra una parte del sistema normativo” o que pueda utilizarse para enjuiciar “las intenciones del legislador, su estrategia política o su propósito último” , añadiendo que la situación de grave crisis sanitaria, con sus devastadores efectos económicos y sociales durante varios meses como mínimo, “provocó  una ruptura de la normalidad social, económica y política que afectó también al sistema de producción legislativa”, y que obligó al gobierno al uso de la figura jurídica del RDL para tratar de dar rápida respuesta a los problemas planteados. Ello, en modo alguno, subraya el TC, eximía al Gobierno “de la carga de justificar la concurrencia del presupuesto habilitante exigido por el art. 86.1 CE, ni legitima automáticamente la aprobación de cualquier reforma mediante decreto-ley”, que al parecer de la Sala justamente sí se justifica en  una situación en la que se dio una  “coyuntura económica problemática” y que requería de una rápida actuación gubernamental para atajar los problema planteados, o cuando menos para atenuar su negativo impacto sobre la población.

11. Da respuesta a continuación la Sala a la tesis del RI relativa a la excesiva demora en la aprobación de la norma, dado el tiempo transcurrido desde que se inició la negociación tripartita en la mesa del diálogo social sobre la mejora del mercado de trabajo y la aprobación definitiva del texto, tramitación a la que presté especial atención que queda recogido en diversas entradas en este blog. La Sala, en tesis que será rechazada a mi parecer por el voto particular bajo la apariencia formal de haber utilizado la sentencia una anterior resolución judicial que llegó a la desestimación del recurso, defiende y otorga un claro valor jurídico a la concertación social tripartita, rechazando que se trate de “un mecanismo de relevancia menor o de procedimiento administrativo que tuviera que estar sometido a plazos perentorios”.

Además de encontrar buenas referencias a la normativa comunitaria e internacional sobre la defensa del diálogo social, hay una clara defensa de su valor constitucional en este amplio fragmento que por su indudable interés reproduzco a continuación y que le llevará, con buen y acertado criterio a mi parecer, que “no hubo demora en la actuación de la legislación urgente, como denuncian los recurrentes, sino utilización de un cauce constitucionalmente adecuado para atender de manera inmediata, con el consenso de los actores sociales, a una situación económica y social problemática”.

“El diálogo social se identifica con los procesos tripartitos de consulta y de negociación entre gobierno, sindicatos y asociaciones empresariales sobre materias de índole social y económica con la finalidad de convertir en norma el resultado de los acuerdos alcanzados. Como método de creación de normas, la concertación social tripartita forma parte del acervo político de nuestro Estado constitucional (con fundamento en la lectura combinada de los arts. 7, 28.1 y 37.1 CE, en conjunción con el mandato de promoción de la participación a los poderes públicos que enuncia el art. 9.2 CE) y es una práctica política reconocida tanto a nivel internacional como, muy señaladamente, en el ámbito del Derecho europeo. La eficacia del acuerdo alcanzado en el marco del diálogo social depende directamente de su recepción en un texto legal: se trata, por ello, de un procedimiento singular de producción normativa —de “legislación prenegociada” hablaba la STC 68/2007, de 28 de marzo—. Para refutar la argumentación de los demandantes es decisivo el hecho de que, conforme a la doctrina constitucional, nuestro sistema no prohíbe el uso del decreto-ley con ocasión de los procesos de diálogo social (STC 68/2007, FFJJ 11 y 12), ya que aquel constituye una fuente normativa hábil para dotar de eficacia general a los acuerdos tripartitos, siempre y cuando concurra su presupuesto habilitante, como es el caso. E igualmente ha indicado este tribunal que los procesos de diálogo social resultan especialmente aptos para “dar respuesta inmediata a coyunturas económicas o sociales problemáticas, en las que la utilización de la legislación de urgencia, tras la conclusión del proceso de diálogo, puede aparecer plenamente justificada (STC 23/1993, de 21 de enero, FJ 5)”.

12. El rechazo, por otra parte, de la ausencia de extraordinaria y urgente necesidad argumentada en el RI por la existencia de una vacatio legis de tres meses encuentra su justificación primeramente en la propia jurisprudencia constitucional que ha admitido ese “aplazamiento”, entre otras razones “para organizar las estructuras y servicios de los destinatarios de las normas”, no siendo irrazonable pensar a mi parecer en que, dadas las discrepancias jurídicas sobre la calificación jurídica de la relación contractual entre los repartidores y las empresas, se pretendía dar un plazo de adaptación para el más correcto y eficaz cumplimiento de la norma y también de la jurisprudencia del TS.

Por último, se rechaza el argumento de haber nacido el RDL “sin vocación alguna de provisionalidad”, distinguiendo entre “provisionalidad” y “temporalidad”, con recordatorio de su jurisprudencia que sostiene que “la provisionalidad del decreto-ley como fuente del Derecho no se traduce en la necesaria temporalidad de las medidas regulatorias que en él se contienen, pues es posible que los decretos-leyes pretendan la regulación definitiva y permanente de una materia”, acudiendo a su sentencia núm 189/2005,de 7 de julio  de la que fue ponente el magistrado Javier Delgado (síntesis analítica: “Límites a los Decretos-leyes: reducción en la base imponible del impuesto sobre sucesiones, actualización de balances y régimen tributario de las ganancias y pérdidas patrimoniales en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, afectación parcial al deber de contribuir a los gastos públicos (STC 182/1997). Nulidad parcial de precepto estatal”), en la que se recoge que “ningún dato positivo constitucional permite afirmar […] que el carácter provisional del decreto-ley se refiera necesariamente al alcance temporal de la norma que con esa forma jurídica se apruebe, sin perjuicio de que dicho alcance pueda ser considerado de algún modo para valorar —ya en otro plano— la concurrencia del presupuesto de la extraordinaria y urgente necesidad de la medida legislativa”.

13. Por todo lo anteriormente expuesto la Sala concluye desestimando el RI, ya que el Gobierno “ha ofrecido una justificación explícita y razonada para la aprobación del Real Decreto-ley 9/2021, en términos concretamente referidos al contenido de dicha norma y, por lo tanto, no genéricos, estereotipados o rituales”, y que tal justificación “no puede considerarse insuficiente desde la perspectiva del control externo que compete realizar a este tribunal, un control que debe circunscribirse “a verificar, pero no a sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los Diputados”

14. Como ya he indicado con anterioridad, hay un voto particular discrepante, o a mi parecer radicalmente discrepante, en cuanto a la utilización del art. 86.1 CE en esta ocasión, pero que no entra en modo alguno, ni podría hacerlo ciertamente hacerlo dados los términos del RI, en la conveniencia de una regulación que proteja los derechos de los trabajadores de las empresas de la economía de plataformas.

No es inhabitual, y se comprueba si se presta atención a todas las sentencias dictadas desde la formación del nuevo TC a principios de este año, la existencia de votos particulares suscritos por quienes lo han hecho en esta ocasión, o por algunos de ellos, y que llevó al presidente del Consejo General del Poder Judicial, Vicente Guilarte, a realizar unas muy polémicas, y muy desafortunadas a mi parecer, declaraciones en las que afirmaba que “el mensaje que el TC está dando a la ciudadanía, donde permanentemente toda cuestión con una cierta relevancia política se soluciona con una división de siete magistrados progresistas frente a cuatro conservadores, es un mensaje demoledor”  , tesis que nunca llegué a leer ni  a escuchar cuando muchas sentencias del TC en la etapa anterior, desde 2011, se dictaban con votos particulares discrepantes de tres magistrados, como mínimo, en cuestiones de gran calado social (la reforma laboral de 2012 sería un punto paradigmático de referencia). Los y la firmante del voto particular son los magistrados Ricardo Enríquez Sancho, Enrique Arnaldo y César Tolosa, y la magistrada Concepción Espejel.

Debe también indicarse que el magistrado Juan Carlos Campo se abstuvo de intervenir en este caso, ya que participó, como se recuerda en la sentencia, “en su previa condición de ministro de Justicia, en el Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021, en el que se aprobó la norma impugnada en el presente proceso”.

15. El voto particular expone ya de entrada su tesis contraria a la sentencia en estos términos: “A nuestro juicio, por las razones expuestas durante la deliberación y que seguidamente pasamos a exponer, este tribunal debió apreciar que se produjo la infracción constitucional alegada, por no cumplirse en el Real Decreto-ley 9/2021 el presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” que permite al Gobierno de la Nación aprobar decretos-leyes. Al no apreciarlo así, este tribunal ha renunciado a llevar a cabo el control constitucional que le corresponde respecto del ejercicio por parte del Gobierno de su potestad de dictar estas normas excepcionales y por ello de uso necesariamente restringido”. Tras su muy extensa argumentación para intentar demostrar la no conformidad del RDL al texto constitucional, concluirá que todas las razones expuestas “... apreciadas en conjunto y de conformidad con los argumentos y datos proporcionados por el propio Gobierno, nos conducen a concluir que en este caso el ejecutivo utilizó la figura del decreto-ley fuera de los contornos que permite el art. 86.1 CE, como una vía alternativa —y más cómoda— al procedimiento legislativo ordinario. Por lo tanto, hubiera procedido declarar inconstitucional y nulo el Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo (la negrita es mía). Bueno, tanta comodidad no creo que existiera, ya que el interés gubernamental era que la norma fuera el resultado de un amplio acuerdo social, y conviene además recordar la posterior tramitación parlamentaria como proyecto de ley. Pero, en fin, y “como en botica”, hay pareceres jurídicos para todos los gustos.

Los apartados 1 a 4 del voto, de contenido claramente doctrinal, llevan títulos que ya quieren marcar, obviamente a mi parecer, la reflexión que llevará más adelante a justificar su discrepancia con la sentencia.

El apartado 1 ,“Significado constitucional del decreto-ley como fuente del ordenamiento jurídico. Su sujeción a estrictos límites, que son manifestación del principio democrático y del principio de separación de poderes”, en el que se enfatiza que “Esos límites que fija el art. 86.1 CE evidencian la voluntad del constituyente de que el decreto-ley sea una norma de carácter excepcional y de uso restringido, que nunca puede convertirse, por tanto, en un modo ordinario de legislar, pues la potestad legislativa del Estado se atribuye a las Cortes Generales (art. 66.2 CE) y no al Gobierno, que ejerce la potestad reglamentaria (art. 97 CE), sin perjuicio de que también disponga de la facultad de aprobar, por delegación de las mismas Cortes normas con rango o fuerza de ley que adoptan la forma de decretos legislativos (art. 82 CE)”.  

El apartado 2, “La potestad del Gobierno de dictar decretos-leyes es excepcional y solo se justifica cuando se acredita que es inaplazable la regulación inmediata y ni siquiera a través del procedimiento de urgencia puede hacerse por el poder legislativo”, en el que se recuerda su voto particular, también discrepante, a la sentencia núm. 18/2023 de 21 de marzo (fue objeto de mi atención en “El estreno del renovado Tribunal Constitucionalen materia laboral y de protección social. Constitucionalidad del RealDecreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantía de laigualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y laocupación (con voto particular discrepante de tres magistrados y unamagistrada)”, a la par que se “aprovecha” la reflexión jurídica para criticar el uso “habitual” de la figura del RDL por el gobierno, “especialmente en los últimos años”, contrastando la realidad española con la francesa e italiana. No sé si vale la pena recordar a sus señorías el uso y abuso del RDL en la etapa gubernamental 2021-2018, muy especialmente en materia laboral y que, desde luego, y permítanme la ironía, nos dio mucho trabajo al mundo jurídico laboralista, pero permítanme que lo deje aquí apuntado.

El apartado 3, “No cabe una interpretación laxa del presupuesto habilitante de la extraordinaria urgente necesidad. El Tribunal Constitucional debe llevar a cabo un control riguroso”, en el que hay algo más que una mera critica a la norma enjuiciada, ya que dicha crítica va dirigida a toda la política normativa del gobierno, como se refleja con claridad en estas afirmaciones “Cualquier entendimiento extensivo del presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” por parte del Gobierno para ampliar esa potestad normativa excepcional que le confiere el art. 86.1 CE conduce sin lugar a dudas a un uso abusivo o desviado del decreto-ley, como así en efecto viene sucediendo —y el Real Decreto-ley 9/2021 es un claro ejemplo de ello, por más que no lo haya entendido así la sentencia de la que discrepamos—, que puede y debe ser censurado y corregido por este tribunal en el ejercicio de su jurisdicción cuando sea llamado a pronunciarse en el marco de un proceso de declaración de inconstitucionalidad”. Más claro, agua, ¿no les parece?

El apartado 4 lleva un título que, siendo jurídicamente correcto, induce a pensar que algo se está haciendo mal por quien gobierna, y creo que lo anteriormente expuesto ya avala esta afirmación: “Los peligros del uso abusivo o desviado del decreto-ley”. Y nuevamente se vuelve a insistir mucho más en la crítica general al gobierno que no al contenido concreto de la norma enjuiciada. Manifestación clara a mi parecer es esta afirmación: “El recurso al decreto-ley en los últimos años ha convertido al mismo en la fuente ordinaria de las normas con rango de ley, como puede comprobarse con el simple dato estadístico. Si desde 2008 hasta 2017 los decretos-leyes alcanzaron el 42 por 100 del total de las normas estatales con rango de ley aprobadas, ese porcentaje no ha dejado de aumentar en los años sucesivos, resultando que desde 2018 hasta el momento actual se ha elevado al 50 por 100”. 

Bueno, al menos ahora no se han olvidado los firmantes del voto del período político anterior al cambio de gobierno en 2018, aunque sí hubiera sido bueno recordar que la realidad social derivada de la grave crisis sanitaria que sufrimos a partir de marzo de 2020 pudiera ser una buena justificación jurídica para el uso de RDL en, tal como subraya la sentencia, “situaciones problemáticas”.

16, Fijado ya el marco doctrinal, con claro contenido crítico a la actuación normativa gubernamental, se trata a continuación de dirigir la crítica a la sentencia de cuyo contenido se discrepa radicalmente, constatándose ya de entrada esta tesis en el primer párrafo del apartado 5, titulado “canon aplicado en la sentencia de la mayoría” (me pregunto, ¿no es verdad que la sentencia es del TC y no de la mayoría de sus miembros?), en el que se afirma que “En nuestra opinión, las razones ofrecidas por el Gobierno en este caso como presentación “explícita y razonada” de la situación de “extraordinaria y urgente necesidad” que le llevó a dictar el Real Decreto-ley 9/2021, y que nuestros compañeros han considerado adecuadas para ello son, por el contrario, claramente insuficientes, y nuestro canon de “control externo”, sin sustituir el juicio político del Gobierno al aprobar y del Congreso al convalidar el decreto-ley, obligaba a apreciarlo así”.

Desde luego, crítica, y muy dura, no le falta al voto particular con respecto a las tesis defendidas por sus “compañeros” para justificar la constitucionalidad de la norma, ya que considera que aquello que han hecho con relación al control externo y sus límites, “... no pasan de ser referencias retóricas a nuestra doctrina, porque lo que verdaderamente hace la mayoría es alterar y reconstruir la justificación ofrecida por el ejecutivo al aprobar el decreto-ley”.  Esa “reconstrucción” es la que lleva a la “mayoría” (ahora no se utiliza el  término de “compañeros”), siempre según los magistrados y la magistrada discrepante, a la aceptación de “justificaciones contradictorias sobre la situación de extraordinaria y urgente necesidad”, Y para acabar de dejar clara su posición discrepante con las razones del gobierno para aprobar el RDL, y por derivación hacia las tesis de la “mayoría” de sus “compañeros”, y dejando claro, permítanme la expresión coloquial, que quienes lo suscriben “notienen abuela”  , afirman, y tratan de fundamentarlo a continuación, que tales razones “no resisten un examen mínimamente crítico”.

16. El interés del voto particular a partir del apartado 6 se centra a mi parecer, más allá de los argumentos utilizados para intentar desmontar los argumentos del gobierno y la justificación de la constitucionalidad de la norma que ha llevado a cabo la sentencia, en una explicación de las relaciones de trabajo que me recuerda sobremanera las tesis del gobierno del Partido Popular durante el período 2012-junio de 2018 y también las del propio TC en las sentencias más relevantes que tuvo que dictar sobre la reforma laboral operada por el RDl 3/2012 de 10 de febrero (por cierto, aprobado muy pocos días después de la firma de un acuerdo social entre las organizaciones sindicales y empresariales, que el gobierno simplemente dejó de lado) y poco después, tras su tramitación parlamentaria como proyecto de ley por la Ley 3/2012 de 6 de julio.

Remito a la lectura de tales apartados, ya que creo que los lectores y lectoras tendrán una más completa percepción de las tesis defendidas en el voto y podrán estar de acuerdo o no con la que acabo de exponer, siendo resaltable el amplio argumentario laboral que el voto utiliza para defender sus tesis contrarias a la existencia de la extraordinaria y urgente necesidad y que demuestra el excelente conocimiento de la vida, no solo normativa sino también real, laboral..., o quizá, es solo un apunte subjetivo y sin tener más información, de quienes les han asesorado para la elaboración de estos apartados del voto.

En primer lugar, el núm. 6, dedicado a “Nuevas tecnologías y trabajo”, en el que defienden que ya era suficiente la sentencia de 25 de septiembre de 2020 para dejar clara la naturaleza laboral de la relación contractual de los trabajadores con las empresas de la economía de plataformas...  aunque no parece que lo tuvieran muy claro las principales empresas del sector, especialmente una de ellas que siguió y ha seguido trabajando con falsos autónomos”. Además, en cierta medida se asume el papel del gobierno (¿le corresponde esto al TC?), y con una determinada critica implícita a los procesos de concertación social que pueden llevar, y se requiere tiempo para ello, a la aprobación de acuerdos que posteriormente se convierten en normas, cuando sostiene que “este retraso voluntario del Gobierno durante ocho meses es incompatible con la calificación de la situación provocada por la STS de 25 de septiembre de 2020 como de “extraordinaria y urgente necesidad”. El Gobierno debió haber empleado ese tiempo para aprobar urgentemente un decreto-ley o, si consideraba más conveniente contar con el acuerdo de los agentes sociales para preparar la reforma, vista su relevancia constitucional (art. 7), entonces, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido para alcanzarlo, debió presentar un proyecto de ley ante el Congreso (art. 88) sin “enervar el ejercicio regular por las Cortes Generales de la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 CE)” (STC 68/2007, FJ 11)”

El apartado 7 lleva por título “Garantía de los derechos laborales y protección de los trabajadores”.  

Es bueno conocer que quienes suscriben el voto particular concuerdan con la tesis del gobierno sobre la necesidad de garantizar la efectividad del ordenamiento laboral y los derechos de los trabajadores frente a la precariedad, y así lo manifiestan en el segundo párrafo de este número, aunque inmediatamente viene la matización jurídica. Así, se afirma que “Nosotros compartimos esta aspiración: garantizar derechos reales y efectivos a los trabajadores y en general a las personas en situación de vulnerabilidad o necesidad económica no solo es una aspiración loable y legítima, es un imperativo constitucional (arts. 9.2 y 35.1). Ahora bien, una legítima aspiración debe articularse por los cauces previstos en el ordenamiento constitucional, no al margen de ellos. La bondad, oportunidad o necesidad de una reforma sentida por el Gobierno no basta para desplazar la potestad legislativa del Parlamento y aprobar un decreto-ley”.

Sigo pensando que sus señorías, o quienes les hayan asesorado en el bloque propiamente laboral del voto, tienen buenos conocimientos de la vida normativa y real laboral, aun cuando cuestión distinta, y mucho más discutible y criticable, es la valoración e interpretación que se efectúa de ella. Aceptó el buen trabajo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su muy difícil tarea de demostrar que el personal que presta servicios para tales empresas es laboral y no autónomo, y también que la sentencia del TS reconozca implícitamente el excelente trabajo de aquella y también de los juzgados y tribunales que conocieron de las demandas y recursos de la parte empresarial en impugnación de las actas de la ITSS, pero de ahí a dar por sentado que ya se había resuelto el problema que se intentaba solucionar con el RDL media un largo, muy largo trecho, y si quieren ejemplos claros e indubitados, pregunten a quienes en la ITSS siguen actuando para demostrar la laboralidad del personal de tales empresas cuando, de haberse resuelto ya el problema, podrían dedicar su tiempo de trabajo a otros menesteres. 

17. El apartado 8 lleva por título “Decretos-leyes y seguridad jurídica”. Hay aquí una clara critica a la sentencia, que aceptó el argumento gubernamental sobre la necesidad de disponer de dicha seguridad, defendiendo que ““la mayoría contradice una consolidada doctrina según la cual la seguridad jurídica no puede justificar un decreto-ley del ejecutivo”. Sigue insistiendo el voto que la actividad inspectora se había mostrado efectiva antes del decreto-ley, y que esa actuación “estaba siendo además confirmada de forma prácticamente unánime por la jurisprudencia”, concluyendo que “por lo tanto, puede concluirse que ni siquiera existía la inseguridad jurídica que el Gobierno pretendía atajar”. Además de reiterar mi exposición anterior, basta con conocer la realidad del sector, es decir de las empresas que operan en la economía de plataformas, y no solo, aunque tena un peso muy relevante, las de restauración, para cuestionar esa afirmación, y lo sigue demostrando que sigan llegando conflictos ante los juzgados y tribunales.

Por último, el apartado 9 lleva por título “Recuperación económica”, y aquí el voto está dedicado a cuestionar la argumentación gubernamental, acogida en la sentencia, respecto a la importancia del RDL para dicha recuperación, basándose no solo en las cifras aportadas por el gobierno sino también en las propias manifestaciones de la abogacía del Estado en el trámite de alegaciones, sosteniendo que si la norma  “reconoce que beneficia a unas 15 000 personas de un sector que ocupa a 400 000 de un total de veinte millones de personas ocupadas”, se trata de “una cantidad y una proporción realmente ínfimas para acogerse a la doctrina de las “coyunturas económicas problemáticas” vinculada sobre todo a grandes crisis económicas o al menos a reformas de calado”, criticando también que no se detallen los efectos económicos de la reforma, con lo que todo ello le lleva a concluir en este punto que “... el impacto de la reforma en la economía nacional, o al menos en algún sector relevante de ella, debe ser significativo para que el Gobierno pueda desplazar a las Cortes en el ejercicio de su potestad legislativa, y no basta una simple previsión de aumento de los ingresos públicos, con independencia de su cuantía y relevancia, para abrir la puerta del art. 86 CE”. 

A mi parecer, las críticas formuladas en este punto, y que ciertamente se sustentan en los pocos argumentos de la norma, y de todo su itinerario de tramitación, para defender su tesis de ser útil para la recuperación económica, deberían ponerse en relación con el impacto económico que tiene, o debería tener, la regularización del sector, con el efecto inducido de mejora de las condiciones económicas de muchos falsos autónomos que deberían ser trabajadores por cuenta ajena y su impacto positivo para la actividad económica ante la mayor estabilidad laboral. Siendo cierto que el número de personas afectadas es pequeño en relación con el volumen de actividad económica global, no lo es menos que el crecimiento de las empresas de la economía de plataformas cada vez es mayor, y que unas buenas condiciones de trabajo de su personal incidirán cada vez en la actividad económica, y por ello este planteamiento no debería caer en saco roto para valorar el impacto que tiene en la economía. 

Buena lectura.