1. El pasado 27 de julio, el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota deprensa , muy ampliamente difundida, total o parcialmente, en medios de comunicación y redes sociales, titulada “La Audiencia Nacional declara nulos el control visual de los bolsos de los trabajadores de H&M a la salida de la jornada laboral y el registro aleatorio de sus taquillas”, acompañada del subtítulo “Los magistrados consideran que estas medidas suponen una invasión de la intimidad de los trabajadores y condenan a la empresa a “cesar de inmediato" en su aplicación”.
En dicha nota se
efectúa una amplia y bien detallada síntesis de la sentencia dictada el día 23, de la que fue ponente el magistrado Juan Gil, cuyo resumen
oficial es el siguiente: “Se estima la demanda interpuesta por UGT frente a la
empresa H&M declarando nulo el control de bolsos de los trabajadores
efectuado a la salida del trabajo y no ajustado a derecho el registro aleatorio
y regular de las taquillas de los trabajadores”.
La sentencia ha
sido recibida con innegable satisfacción por el sindicato que presentó la
demanda, la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT
(FeSMC-UGT), por medio del letrado, y profesor, Bernardo García , a la que se adhirió la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO, como
se manifiesta en la nota de prensa publicada el día 28, titulada “UGT logra que la Audiencia Nacional declare
nulos los registros de bolsos y taquillas en H&M”.
Como el fallo de
la sentencia ha sido ya ampliamente reproducido, conviene exponerlo ya al
inicio de mi exposición, para después entrar en el análisis y examen de la
sentencia, que ya adelanto que es, a mi parecer, una excelente aplicación (directa)
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también (indirecta) del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la protección del derecho a la
intimidad de la persona trabajadora en la esfera de las relaciones de trabajo.
Cabe esperar, es
más que probable, que la empresa interponga recurso de casación ante la Sala
Social del Tribunal Supremo, por lo que, si así fuera, quedaríamos a la espera
de la confirmación o anulación de la sentencia ahora examinada.
El fallo es el
siguiente:
“Estimamos la
demanda presentada por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo
de la Unión General de Trabajadores (FeSMC-UGT), a la que se adhirió la
Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO Servicios), frente a la
empresa Hennes y Mauritz, SL (H&M), con intervención del Ministerio Fiscal,
declarando nulo el control visual diario de los bolsos de los empleados/as
realizado por el encargado del centro de trabajo o el personal de seguridad,
así como el registro aleatorio y regular de las taquillas de los empleados, condenando
a la empresa a estar y pasar por tales declaraciones, debiendo cesar de
inmediato en la aplicación de ambas medidas de control”.
2. Vuelvo en esta
entrada, en atención a la importancia que creo que merece la resolución
judicial, sobre un conflicto jurídico, el choque entre el poder de dirección y
control de la parte empresarial, por una parte, y el derecho a la intimidad de
la persona trabajadora en el ámbito laboral, por otra, que abordé ya hace poco
tiempo en el blog, si bien es siempre necesario subrayar que hay que prestar
atención a los hechos y circunstancias concretas de cada caso enjuiciado para
poder después realizar el análisis jurídico.
Se trató de la
entrada publicada el 19 de febrero titulada “Sobre el control de los bolsos y
mochilas de las personas trabajadoras al finalizar su jornada laboral.
¿Vulneración del derecho a la intimidad de la persona trabajadora? Sí para el
TSJ del País Vasco, no para el para el TSJ de Aragón (y un apunte sobre las
notas de prensa del CENDOJ)” , cuya lectura me permito recomendar y de la que ahora reproduzco la
introducción y el fragmento final:
“El 16 de febrero
era publicada por el gabinete de comunicación del Poder Judicial una nota de
prensa titulada “Condenan a MediaMarkt a indemnizar a una empleada por vulnerar
sus derechos fundamentales al revisar su bolso diariamente al finalizar su
jornada laboral”
Sólo dos días
después, era publicada una nueva nota de prensa titulada “El TSJ de Aragón
ratifica que hubo despido procedente a un trabajador por negarse a que se
revisara su mochila al concluir su jornada laboral”
Supongo que debe
ser una casualidad que prácticamente seguidas en el tiempo se publiquen dos
notas de prensa que nos informan de contenidos radicalmente diversos respecto
al ejercicio del poder de dirección empresarial y más concretamente de su
control sobre las pertenencias de personales de las personas trabajadoras al
finalizar su jornada laboral en el centro de trabajo en el que presten sus
servicios. Aceptemos, pues, dicha casualidad, aunque desde luego me parece
harto sorprendente, dada la cantidad de información de que dispone el gabinete
de comunicación de todos los tribunales, así como la multitud de temáticas de
interés abordadas en las resoluciones judiciales.
... En fin, dejemos esta “anécdota”, que
ciertamente es la que me ha animado a redactar la presente entrada, y vayamos
brevemente a intentar entender la razón de haber llegado los TSJ aragonés y
vasco a respuestas distintas, que lógicamente deberán estar basadas en los
hechos concretos que llevaron a la dirección empresarial a la adopción de las
medidas de control, y que al mismo
tiempo abren nuevamente el debate jurídico sobre la posible vulneración del
derecho a la intimidad del trabajador, con cobertura jurídica en el art. 18 de
la Constitución y el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales
... Termino esta
entrada con estos interrogantes: ¿han aplicado correctamente las dos sentencias
la doctrina Barbulescu? ¿Sólo lo ha hecho una de ellas? ¿Tienen relevancia los
hechos probados de cada litigio para que hayan llegado los dos TSJ a respuestas
distintas? ¿Cómo se concilia el poder de dirección organización y control de la
empresa con el derecho reconocido por la normativa constitucional,
internacional y legal, a la intimidade del trabajador en su vida laboral? ¿Cómo
se utiliza la jurisprudencia del TC y del TS en uno y otro caso para llegar a
soluciones distintas? Los citados poderes empresariales ¿pueden llevar a
adoptar medidas de control para evitar “tentaciones de sustracción” por parte
de las personas trabajadoras? En fin, ¿fue casualidad que en dos días se
publicaran sendas notas de prensa en CENDOJ de dos sentencias que abordan la
misma temática y que dan respuestas plenamente diferenciadas?”.
También me ha animado
a redactar la presente entrada la amplia referencia que efectúa la AN a la
jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la intimidad en general y en
la vida laboral en particular, más concretamente de su sentencia 119/2022 de 29 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Enrique
Narvaez, a la que dedique muy particular atención en la entrada “El TC se parte
en dos. Validez de la prueba obtenida mediante cámara de videovigilancia en el
trabajo. Notas críticas a la sentencia del TC 119/2022 de 29 de septiembre, con
un contundente voto particular discrepante de tres magistrados y dos
magistradas” , y sobre la que volveré más adelante.
3. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en
procedimiento de conflicto colectivo, el 11 de mayo, habiéndose celebrado el
acto de conciliación (sin avenencia) y el del juicio el 7 de julio.
Conocemos en los
antecedentes de hecho los argumentos expuestos por la parte demandante, y la
adherida, por un lado, y por la parte demandada, por otro, durante el
desarrollo de la vista oral. Fueron los
siguientes:
“El sindicato UGT
se ratifica en el contenido de su demanda y, previo el recibimiento a prueba,
insta su íntegra estimación. En cuanto al objeto de la controversia
manifiesta que se refiere el control sistemático, indiscriminado y diario sobre
los bolsos y mochilas debido a la obligación de su exhibición por parte de los trabajadores/as
al finalizar la jornada de trabajo en el momento de abandonar el puesto de
trabajo, así como el registro mensual de la taquilla de las personas de la
empresa fuera también de la jornada laboral. Estas prácticas son contrarias
a los derechos fundamentales y derechos previstos en el ET, trae en su defensa
la cita de jurisprudencia aplicable a la cuestión objeto de controversia. Se
descarta la aplicación del artículo 20del ET relacionado con la actividad
laboral dado que en la presente controversia no se está ante un control de
actividad sino de la persona y propiedades de los trabajadores/as. Se indica
que la empresa para llevar a cabo el control objeto de controversia debe
superar el triple test de proporcionalidad, no superándolo por cuanto la medida
debe ser necesaria, no lo es porque no hay antecedentes, no es adecuada por
cuanto hay otras medidas menos invasivas como la instalación de arcos de
seguridad o un sistema de videovigilancia. En consecuencia, estos controles
deben ser declarados nulos.
El sindicato CCOO
se adhiere a la demanda presentada por UGT y a las manifestaciones realizadas
por su representación letrada y manifiesta que la sentencia de esta Sala número
251/2021 ya se ha pronunciado sobre una cuestión parecida. (Nota ERT. Se trata
de la sentencia de 30 de noviembre de 2021, de la que
fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo, siendo el resumen oficial el
siguiente: “Se solicita la nulidad de las Instrucciones de empresa sobre
revisión de bolsos, bolsas ,mochilas o similar en el momento de la entrada y
salida del personal, lo cual debe hacerse en una zona con visibilidad de cámara
de videovigilancia”).
La empresa H&M se opone a la
demanda, interesando su integra desestimación, tras recibir el pleito a prueba.
Manifiesta su conformidad con los Hechos Primero y Segundo de la demanda, si
bien los datos de tiendas y empleados son diferentes en la actualidad. Muestra
su disconformidad con los Hechos Tercero y Cuarto de la demanda dado que tienen
como base una premisa errónea, dado que la causa de la medida deriva de pérdida
millonarias -29 millones en 2025, y 6.5 millones en lo que va de este año-, que
obligan a la empresa a establecer una serie de medidas complementarias a las ya
existentes, como son las medidas de control objeto de impugnación. Respecto
al Hecho Quinto de la demanda no se niega su existencia, pero no se está de
acuerdo con la interpretación que se hace del manual interno. En cuanto al
Hecho Séptimo de la demanda tampoco se niega, manifestando que el documento en
cuestión señala que establece sólo una revisión visual, sin que sea posible la
manipulación del bolso o mochila. Finalmente se muestra conforme en cuanto al
Hecho Octavo y el Décimo (que por error aparece en la demanda como Séptimo).
En cuanto al fondo
del asunto, con carácter previo, manifiesta que el control es una mera revisión
visual, no se cachea, no se interroga, no se vuelca el contenido del bolso y no
se hace fuera de la jornada de trabajo ya que los centros cierran cinco minutos
antes de que finalice dicha jornada y es en ese intervalo de tiempo en el que
se produce la revisión. Además, esta medida está acotada al último turno porque
salen por una puerta que no permite establecer otras medidas de seguridad. La
revisión de las taquillas se hace una sola vez al mes, de un solo trabajador y
es una revisión visual. El manual se da a todos los trabajadores, en aras a la
mayor transparencia.
Considera la
empresa que estos controles vienen amparados en el artículo 18 ET que habilita
a la empresa a proteger su patrimonio y supera el test de proporcionalidad. La
medida es legítima por cuanto tiene una causa objetiva, la empresa tiene
pérdidas y se ha acreditado la existencia de hurtos internos; la medida es
idónea, se permite proteger los productos de mayor valor que otras medidas no
lo permiten; es necesaria, porque las alarmas no son infalibles y además hay un
momento de riesgo dado que las prendas se alarman en la tienda, y en ese
momento, se puede producir el hurto; es proporcional, se produce una inspección
visual mínimamente invasiva frente al volumen de hurtos que sufre la empresa.
La reiteración de la medida no es per se ilegal. Entendemos que la medida
cumple con la legalidad y se ajusta a los criterios jurisprudenciales” (la
negrita es mía).
Por parte del
Ministerio Fiscal se solicitó la desestimación parcial de la demanda al
considerar que lo que únicamente quedaba acreditado y probado era “lo relativo
a los registros de los bolsos de los trabajadores/as con posterioridad al
fichaje y cierre de la empresa, lo que resulta contrario a su derecho a la
intimidad ex artículo 18 CE, debiéndose declarar nula tal práctica empresarial”
(la negrita es mía).
4. De los hechos probados
interesa retener a los efectos de mi explicación posterior aquello que
reproduzco a continuación.
“...Segundo.-Los
trabajadores al ser contratados son informados del Manual del Empleado, cuyo
contenido se da por reproducido.
Tercero.-La
empresa H&M tiene un manual de seguridad denominado "H&M Group
Security eBook", cuyo contenido se da por reproducido.
Cuarto.-Las
tiendas de H&M están provistas de un sistema de videovigilancia de cámaras,
alarmas y vigilancia por personal externo.
Quinto.-La empresa
realiza un control diario de los bolsos o bolsas de los empleados/as del último
turno a la salida de la tienda que se realiza por la puerta de empleados, una
vez que se ha fichado, consistente en una revisión visual del bolso/bolsa que
abre el empleado/a ante el manager o personal de seguridad que es quien lo
inspecciona visualmente durante unos segundos.
Sexto.-Los
trabajadores/as del resto de turnos no son objeto de esta revisión de los
bolsos/bolsas al salir por la puerta principal que cuenta con arcos de
seguridad.
Séptimo.-Los
trabajadores/as del último turno fichan cinco minutos antes del cierre del
centro de trabajo, produciéndose la revisión de los bolsos/bolsas en los cinco
minutos que trascurren desde que fichan hasta que se cierra el centro de
trabajo, abandonándolo por la puerta de acceso de empleados.
Octavo.-El control
de la taquilla, según el procedimiento, se produce una vez al mes y de forma
aleatoria y regular, mediante la apertura de la misma por el trabajador,
procediendo el manager o personal de seguridad hace una revisión visual, en
presencia del delegado sindical si la tienda tiene delegados sindicales.
Noveno.-Las
prendas se reciben en la tienda sin alarma y las alarman los trabajadores.
Décimo.-Durante el
año 2024 se ha despedido a una trabajador/a por hurto e intento de sustracción
de prendas; en el 2025 se han despedido a tres empleados/as por hurto y en el
año 2026 se ha despedido a dos personas, una por fraude y entrega de mercancía
sin abonar a terceras personas y otra por sustracción continuada deprendas...”
(la negrita es mía)
5. Al entrar en la
resolución del conflicto, tras declarar su competencia y justificar cómo se han
obtenido los hechos declarados probados, la Sala se centra en primer lugar en
la conformidad o no a derecho del control diario que efectúa la empresa en los
bolsos del personal empleado en el último turno de
trabajo.
Para responder a
la pretensión formulada en la demanda, pasa revista al manual del empleado y al
manual de seguridad de la empresa, reproduciendo buena parte de su contenido
para afirmar más adelante que la práctica empresarial, constatada en los hechos
probados, “va más allá” de lo que se expone en dichos textos, es decir es una
práctica, impugnada por el sindicato demandante, “que no se ajusta totalmente a
lo previsto en los antecitados documentos”, y ya destacando la diferencia de
trato entre el personal empleado del último turno de trabajo y el resto del
personal, a los que no se efectúan los controles antes mencionados porque “salen
por la puerta principal de los centros de trabajo donde la empresa tiene instalados
arcos de seguridad”.
La Sala no olvida
en modo alguno el poder empresarial de dirección y control que le otorga el art.
20.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“El empresario
podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para
verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes
laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su
dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los
trabajadores con discapacidad”), y al mismo tiempo tampoco olvida la protección del
derecho a la intimidad de la personas trabajadora que se regula en el art. 18 (“Solo podrán
realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y
efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio
empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de
trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la
dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un
representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de
trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”) (la
negrita es mía).
Y a partir de
aquí, para poder concluir si se ha infringido el art. 18 LET, y ya sabemos que
la respuesta será positiva, la Sala se detiene ampliamente en la jurisprudencia
constitucional, que ha sido compendiada en la ya antes referencia sentencia
119/2022 de 19 de septiembre, de la que se transcribe un muy amplio contenido,
y que a continuación sintetiza la Sala en estos términos:
“Nos recuerda la
doctrina constitucional que en la confrontación entre el ejercicio de la
facultad empresarial de vigilancia y control y el respeto a los derechos
fundamentales de los trabajadores se aprecia la existencia de una necesidad
de equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del
contrato de trabajo y que suponen, de un lado, la admisión de la validez de
dicho poder de vigilancia, y, de otro lado, la admisión dela limitación de
dichas facultades organizativas empresariales por parte de los derechos
fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetarlos. De
suerte que la dicotomía conflictiva entre respeto a los derechos fundamentales
de los trabajadores y el control empresarial de su actividad laboral se resuelve
mediante el conocido «test de proporcionalidad» en el uso de la facultad de
vigilancia y control; de suerte que no habrá afectación de derechos
fundamentales, apreciándose la proporcionalidad, cuando existiendo una concreta
y previa justificación de la adopción de la medida, ésta es susceptible de
alcanzar el objetivo que se propone, el denominado «juicio de idoneidad», es
estrictamente imprescindible, no existiendo ninguna otra medida más moderada
que permita conseguir el objetivo propuesto con igual eficacia, el calificado «juicio
de necesidad», y es equilibrada y ponderada, por obtenerse con ella más
beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros
posibles bienes o valores en conflicto, el denominado «juicio de proporcionalidad
en sentido estricto” (la negrita es mía).
6. En la entrada
que dediqué a la citada sentencia del TC, efectúe una valoración muy crítica de
la misma y centré buena parte del texto en el voto particular discrepante,
fragmento de la entrada cuya lectura recomiendo en especial. Ahora bien, como
la mayoría de la Sala se manifestó en sentido contrario y declaró que no se
había vulnerado el derecho a la intimidad, reproduzco los fragmentos en los que
aborde, críticamente, la sentencia:
“... el Pleno del
TC considerará inexistente tanto la vulneración alegada del derecho
constitucional a la protección de los datos personales como del de intimidad, y
su fundamentación se inicia por el examen del primero.
De la lectura del
apartado b) del fundamento jurídico 6 podemos destacar dos elementos jurídicos
relevantes para el TC. Por lo que se refiere a la instalación de sistemas de
videovigilancia y la utilización de las imágenes para fines de control laboral,
“el tratamiento de esos datos no exige el consentimiento expreso del
trabajador, porque se entiende implícito por la mera relación contractual.
Pero, en todo caso, subsiste el deber de información del empresario, como
garantía ineludible del citado derecho fundamental”, añadiendo después que “en
principio, este deber ha de cumplimentarse de forma previa, expresa, clara y
concisa”, e inmediatamente añadiendo que la mera remisión al dispositivo de
advertencia se entiende válida “en caso de flagrancia de una conducta ilícita”,
añadiendo más adelante algunas reflexiones que no sé si calificarlas de
estrictamente jurídicas o bien consideraciones propias de cuál debe ser la
ética laboral, y no jurídica, sobre cómo deben comportarse las personas
trabajadoras en sus lugares de trabajo. Tal es, así me lo parece, como
fundamenta el TC la excepción a la regla general de información: “El fundamento
de esta excepción parece fácilmente deducible: no tendría sentido que la
instalación de un sistema de seguridad en la empresa pudiera ser útil para
verificar la comisión de infracciones por parte de terceros y, sin embargo, no
pudiera utilizarse para la detección y sanción de conductas ilícitas cometidas
en el seno de la propia empresa. Si cualquier persona es consciente de que el
sistema de videovigilancia puede utilizarse en su contra, cualquier trabajador
ha de ser consciente de lo mismo” (la negrita es mía).
Llega el momento
de analizar si la tesis del TSJ del País Vasco es ajustada a derecho, y, como
ya sabemos, la respuesta será negativa. Para el TC la falta de información
sería una vulneración del derecho a la protección de datos y no del de
intimidad, pero sobre ello no se detiene en su argumentación, ya que donde pone
el acento para negar validez a la tesis del TSJ y proclamar la inexistencia de
vulneración del derecho reconocido en el art. 18.4 CE es que el hecho de no
comunicar al personal la utilización de las cámaras de videovigilancia para
fines de control laboral, habiendo ya sido utilizadas desde 2014, valorada
negativamente por el TSJ, no debe ser enjuiciado de tal manera, ya que lo que
pone de manifiesto la existencia de tales cámaras, y aquí da un salto jurídico
adelante el TC que debió partir a mi parecer de los hechos probados
expresamente en la sentencia (en el séptimo se recoge que “En el año 2014
consta despido de otro trabajador por hechos similares verificados mediante las
cámaras de videovigilancia...”, si bien no hay manifestación expresa del
conocimiento del motivo del despido, y de su fundamentación, por parte del que
fuera después parte demandante en instancia y recurrida ante el TSJ y el TS),
al afirmar que “sobre todo, lo que pone de manifiesto ese hecho es que el
trabajador, con una antigüedad en la empresa desde el año 2007, conocía y era
consciente de la existencia de las cámaras y de su eventual utilización para
fines laborales disciplinarios” (la negrita es mía); e inmediatamente vuelve a
su planteamiento de utilización de la regla excepcional con prevalencia sobre
la general (art. 22.4 y art. 89 LO 3/2018, respectivamente) para defender que,
si bien con la afirmación anterior “no se quiere excluir la responsabilidad de
la empresa en el incumplimiento de su deber de información”, de tal falta “no
se puede deducir la invalidez de la utilización de esas imágenes en los casos
de conducta ilícita flagrante, porque la mayor o menor flagrancia de la
conducta no depende de la existencia o no de un hecho acreditado con
anterioridad a través de esa misma medida”.
Me pregunto si una
persona trabajadora, por el hecho de llevar muchos años prestando sus servicios
para la empresa ha de tener conocimiento, primero de la instalación de cámaras,
y segundo, de su utilización para fines de control laboral, siendo así además
que sólo se habían utilizado para estos fines en una ocasión. Más coherente
jurídicamente hablando, es poner el foco de atención, se esté de acuerdo o no
con esta tesis, en la prevalencia de la regla excepcional sobre la general
cuando se acredite el hecho que permite su toma en consideración, y no en
absoluto el conocimiento que pueda tener una persona trabajadora de los
posibles mecanismos de control utilizados por la empresa para la vigilancia del
personal, o más exactamente de su buen hacer laboral, durante el tiempo de
trabajo.
Al partir del
marco normativo vigente y ponerlo en relación con los hechos probados, en los
términos que he expuesto con anterioridad, era lógico suponer que la sentencia
del TC abonaría la tesis de inexistencia de vulneración del derecho
constitucional a la protección de datos, que va a reforzar con la utilización
del término recogido en el art. 22.4 (“flagrante”), y la mención a una
“sospecha indiciaria concreta”, que califica además de “irregularidad
manifiesta”. Esta es la conclusión del TC: “En el caso concreto, los elementos
fácticos no controvertidos ponen de manifiesto que no se ha producido
vulneración alguna de la normativa sobre protección de datos de carácter
personal y, por lo tanto, del derecho fundamental correspondiente. La empresa
había colocado el correspondiente distintivo en lugar visible, ajustado a las
previsiones legales en materia de protección de datos. Las cámaras se
utilizaron para comprobar un hecho concreto, que resultó flagrante, y sobre la
base de una sospecha indiciaria concreta, como era la irregularidad manifiesta
de guardar un producto de la empresa dentro de una bolsa con el logotipo de una
empresa de la competencia, en un lugar no habilitado a tal efecto, del que
desapareció al día siguiente. En ese contexto, resultaba válida la utilización
de las imágenes captadas para verificar una conducta ilícita cometida por un
trabajador (la negrita es mía).
... La misma
respuesta, es decir inexistencia de vulneración, se dará al analizar el derecho
constitucional a la intimidad del trabajador (art. 18.1). Lo hará sin novedades
con respecto a la utilización del triple canon de idoneidad, proporcionalidad y
necesidad de la medida, con alguna afirmación que más que tratarse de una
fundamentación jurídica propiamente dicha no es sino mero refuerzo de todo lo
argumentado con anterioridad.
Así, tras poner de
manifiesto que “el establecimiento de sistemas de control responde a una
finalidad legítima en el marco de las relaciones laborales”, por cuanto “se
trata de verificar el cumplimiento de los deberes inherentes a toda relación
contractual”, con mención al art. 20.3 y 20bs LET para establecer sus límites,
concluye que “en las concretas circunstancias del caso, puede afirmarse que la
instalación del sistema de videovigilancia y la consiguiente utilización de las
imágenes captadas resultaba una medida justificada, idónea, necesaria y
proporcionada”.
Siempre partiendo,
y deseo reiterarlo una vez más ya que ello tendrá especial importancia al
analizar el voto particular (radicalmente) discrepante, de los hechos probados
y de la interpretación que de los mismos ha hecho el TC, así como también de
qué derechos constitucionales, que no se olvide que fueron alegados por la
parte demandante en instancia y no por la parte demandada, y con una mención
¿necesaria? a la protección de los derechos constitucionales a la propiedad
privada y a la libertad de empresa, que no habían aparecido hasta entonces en
toda la tramitación jurídica, el TC concluye en los términos que reproduzco
literalmente a continuación:
“(i) La medida
estaba justificada, porque concurrían sospechas indiciarias suficientes de una
conducta irregular del trabajador —ya descrita— que debía ser verificada.
(ii) La medida
puede considerarse como idónea para la finalidad pretendida, que no era otra
que la constatación de la eventual ilicitud de la conducta, lo que fue
confirmado precisamente mediante el visionado de las imágenes.
(iii) La medida
era necesaria, ya que no parece que pudiera adoptarse ninguna otra menos
invasiva e igualmente eficaz para acreditar la infracción laboral. Cualquier
otra medida habría advertido al trabajador, haciendo entonces inútil la
actuación de la empresa.
(iv) Finalmente,
la medida puede considerarse como proporcionada. En este punto hay que ponderar
diversos elementos de juicio. Así, en primer lugar, las cámaras no estaban
instaladas en lugares de descanso, ocio o de carácter reservado, en los que
existiera una expectativa razonable de privacidad, sino que estaban instaladas
en zonas de trabajo abiertas a la atención al público. En segundo lugar, las
cámaras no estaban instaladas de forma subrepticia, sino que estaban ubicadas
en lugares visibles, tanto para los trabajadores del establecimiento como para
el público en general. En tercer lugar, las cámaras no fueron utilizadas con
carácter generalizado o indefinido, o para realizar una investigación de
carácter prospectivo, sino para verificar la posible existencia de una conducta
irregular detectada el día anterior. Por lo tanto, el grado de intromisión en
la esfera de la intimidad del trabajador (art. 18.1 CE), en términos de espacio
y tiempo, no puede considerarse como desequilibrado frente a los derechos e
intereses de la empresa en la detección y sanción de las conductas atentatorias
contra la buena fe contractual, en el marco del ejercicio de los derechos a la
propiedad privada y a la libertad de empresa, reconocidos en los arts. 33 y 38
CE, respectivamente” (la negrita es mía).
7. Y llegados a
este punto la Sala se formula la pregunta crucial, es decir si las decisiones empresariales
impugnadas superan o no el test de proporcionalidad.
Insisto en que, si
bien la referencia directa es la jurisprudencia constitucional (principios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) está presente en
la sentencia, en especial en la respuesta a la segunda alegación, la aplicación de la llamada “jurisprudencia
Barbulescu” del TEDH (para cuyo examen remito a la entrada “De Barbulescu I a
Barbulescu II. La Gran Sala del TEDH refuerza la protección del trabajador
frente al control y vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el ámbito
laboral por parte empresarial. Notas a la importante sentencia de 5 de
septiembre de 2017, y amplio recordatorio de la sentencia de la Sala Cuarta de
12 de enero de 2016” ).
A partir de aquí,
la Sala parte de los hechos probados para demostrar que no se respeta ninguno
de los tres principios referenciados, y lo hace confrontando tales hechos con
los argumentos expuestos por la parte empresarial en su oposición a la demanda.
Veámoslo:
Principio de
idoneidad. Argumento empresarial: el registro de los bolsos y mochilas “...se
trata de una medida que persigue un fin legítimo, como es la existencia de
pérdidas producidas, entre otras causas, por los hurtos que realizan los
empleados/as”.
Respuesta de la
AN: es una alegación que no ha quedado probada. La empresa “... primero, no ha
acreditado el volumen de pérdidas de la empresa, más allá de aportar un
documento ausente de firma alguna que contiene unas tablas numéricas y que
carece de valor probatorio, habiendo resultado controvertido el dato de las
pérdidas de la empresa; segundo, consecuencia de lo anterior, no ha
resultado probado cuál es el montante de las pérdidas producidas por hurtos u
otras prácticas de sustracción de productos por parte de los empleados;
tercero, la empresa ha reconocido en fase de interrogatorio que no puede
determinar la cuantía imputable a las pérdidas por hurto de los empleados/as,
al declarar que no es posible determinar cuál es la cuantía de las pérdidas
imputable a cada una de las cuatro posibles fuentes que las producen y que la
empresa categoriza en pérdidas por hurto ajeno, por hurto interno, por fraude
de proveedores y por errores administrativos Además, no se constata una
situación fáctica caracterizada por un índice alto de pérdidas por hurtos u
otras prácticas de sustracción de los empleado si se tiene presente que en
los tres últimos años (2024 a 2026), el número de extinciones disciplinarias
por hurtos u otras prácticas 6 trabajadores de un total aproximado de una
plantilla de 4.600 trabajadores, lo que unido a que no se aportan datos
relativos a la imposición de sanciones menos graves por estos motivos,
evidencia, a sensu contrario, que no se da en la empresa una situación que, en
línea de principio, pueda justificar esta medida de control (la negrita es mía).
Principio de
necesidad. La Sala, tras afirmar que, como hipótesis de trabajo, pudiera
haberse aceptado el registro de bolsos y mochilas, rechaza de plano que la
medida respete este principio, ya que hay medidas “menos invasivas” para lograr
el objetivo perseguido por la parte empresarial, “... como por ejemplo la
instalación de arcos de seguridad en las puertas de acceso de los empleados,
como los instalados en las puertas de acceso de los clientes, arcos cuya
instalación hace que no sea necesario el control de los bolsos de trabajadores
de los otros turnos”, añadiendo que a idéntica conclusión debe llegarse si
el control de los bolsos fuera aleatorio como informa el manual del empleado,
porque la aleatoriedad no permite superar el juicio de necesidad, por cuanto,
aun siendo aleatorio el control de bolsos, siguen existiendo otras medidas
menos invasivas (la negrita es mía).
Argumento
empresarial. He explicado con anterioridad que la empresa alegó razones técnicas
para justificar la imposibilidad de instalar arcos de seguridad.
Respuesta de la
Sala: la existencia de razones técnicas que imposibilitan la instalación de arcos
de seguridad “son mera alegaciones de parte, no se han identificado ni se ha
probado cuáles son esas razones técnicas que impiden instalar los arcos de
seguridad”.
Argumento
empresarial: “las prendas se reciben en la empresa sin alarmar y son los
empleados los que ponen las alarmas, de modo que aun instalando el arco de
seguridad, se podrían sustraer productos simplemente con no insertar las
alarmas en los mismos, por lo que la revisión visual es necesaria”. Añado yo
ahora que, desde luego, no parece mucha, por decirlo de forma muy suave, la
confianza de la empresa en una parte de su plantilla.
Respuesta, contundente,
de la Sala: la operativa de alarmado de los productos carece de relevancia para
justificar la necesidad del control visual y diario controvertido, “...porque
si fuera relevante debería aplicarse y, sin embargo, no se aplica dicho
control, también al resto de trabajadores de los otros turnos que también
insertan las alarmas y podrían no hacerlo y así sustraer productos,
respecto delos cuales el arco de seguridad de las entradas de clientes
resultaría ineficiente para erradicar tal posibilidad de hurto; y sin embargo,
para estos otros trabajadores si considera la empresa suficiente los arcos de
seguridad (la negrita es mía).
Principio de
proporcionalidad en sentido estricto: al tratarse de una decisión empresarial
que persigue “una finalidad no probada” y que podría obtener el objetivo
perseguido con medidas “menos invasivas”, la conclusión de la Sala es muy
clara: no existe justificación sustentada en normativa y jurisprudencia
aplicable que permita limitar el derecho a la intimidad de la persona trabajadora
en la prestación de sus servicios, por lo que el registro de bolsos y mochilas
es contrario a dicho derecho y debe declararse su nulidad.
8. La Sala entra a
continuación en el examen de la segunda alegación de la parte demandante, cual
era que también vulnera dicho derecho el registro “aleatorio y regular” de las
taquillas del personal, con control visual por parte de quien lo lleve a cabo.
Al igual que hizo
para el examen de la alegación anterior, la Sala repasa nuevamente aquello que
dispone al respecto tanto el manual del empleado como el de seguridad, y
sintetiza el art. 18 LET y por consiguiente los requisitos requeridos para que
pueda llevarse a cabo. Aquí es donde a mi parecer se percibe más claramente la
influencia de la jurisprudencia del TEDH, si bien la Sala se apoya en la
sentencia del TS de 5 de junio de 2024, de la que
fue ponente el magistrado Juan Molins (resumen oficial: “Despido disciplinario.
Registro del bolso de una trabajadora después de sonar la alarma antihurtos. No
estaba presente un representante legal de los trabajadores, ni otro trabajador”),
y de las sentencias del TC que se citan esta, para proceder a una detallada
interpretación del citado art. 18 LET y concluir que tampoco la decisión
empresarial pasa por el filtro del estricto cumplimiento de la normativa y
jurisprudencia aplicable.
Primer argumento
de la Sala: se trata, tal como acepta la empresa, de un control aleatorio, por
lo que “... no responde a indicios fácticos previos al registro que dejen
entrever la antecitada necesidad de protección; es regular, como mínimo
una vez al mes, exista o no existan los referidos indicios fácticos de los que
se pueda advertir sospechas de actuaciones contrarias al patrimonio empresarial
o de otros trabajadores”.
En definitiva, enfatiza
la Sala, “... el diseño del registro configura un control no reactivo a una
situación previa, sino preventivo e intimidatorio para que los empleados no
lleven a cabo actuaciones que perjudiquen el patrimonio empresarial o del resto
de trabajadores” (la negrita es mía).
Segundo argumento,
que enlaza con el expuesto al resolver la impugnación del registro de bolsos y
mochilas al exponer la falta de justificación del coste económico que los
hurtos le provocaban a la empresa: “... ni se han acreditado la existencia de
pérdidas, ni que las posibles pérdidas sean producidas por el hurto de
trabajadores/as, ni que las pérdidas por tal causa alcancen un significativo
porcentaje del total de pérdidas que pudiera comprometer el patrimonio
empresarial o del resto de trabajadores” (la negrita es mía).
Por todo ello,
también esta medida instaurada por la empresa para las personas trabajadoras
del último turno de trabajo vulnera el art. 18 LET, “... suponiendo una
invasión injustificada de su intimidad que conlleva la lesión del artículo 18.1
de la CE”.
9. En definitiva, y
con ello concluyo esta entrada, se trata, reitero, de una sentencia sólidamente
argumentada y con fundamentación jurídica bien basada en jurisprudencia, tanto
del TC como del TEDH y del TS. Está por ver, si se interpone recurso de
casación par parte empresarial, cuál será la tesis del TS.
Mientras tanto,
buena lectura.
