1. Es objeto de
atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 24 de junio,
de la que fue ponente el magistrado Luís María Díez-Picazo.
La resolución
judicial desestima el recurso de casación interpuesto por el Institut Català de
la Salut contra la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 25 de
julio de 2024, de la que fue ponente el magistrado Francisco José Sospedra.
La Sala autonómica
había desestimado el recurso de apelación interpuesto por el ICS contra la
sentencia dictada por el Juzgado C-A núm. 2 de Girona el 24 de septiembre de
2022, que estimó parcialmente la pretensión de la parte trabajadora y reconoció
(véase fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ) “... al recurrente el derecho a percibir durante
los periodos de vacaciones correspondientes a los años 2017 a 2021 la parte
proporcional del importe medio percibido por los conceptos de complemento de
atención continuada (AC) y jefe de guardia en el resto del año. La
determinación de dicha cantidad se acuerda que se realice en ejecución de
sentencia”.
Agradezco al
letrado Iván Armenteros la amabilidad que ha tenido conmigo al enviarme el
texto de esta sentencia, que al estar ya disponible en CENDOJ puede ser leída
íntegramente por todas las personas interesadas.
El interés especial
de la sentencia radica a mi parecer en el pleno reconocimiento, como se recoge
en el título de la presente entrada, del derecho a percibir el complemento de
atención continuada durante el período vacacional, sin que un acuerdo colectivo
puede excluirlo. El TS (C-A), que ya había dictado sentencias anteriores que
iban en la misma línea, acoge también la jurisprudencia de la Sala Social del
TS, y además, siendo especialmente importante, se basa en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como veremos más adelante, para llegar
a la confirmación de la sentencia recurrida y a la desestimación del recurso de
casación.
2. El litigio se inició
en sede administrativa, como queda indicado, con la petición de la parte
trabajadora, personal estatutario del ICS, del “derecho a percibir durante los
periodos de vacaciones correspondientes a los años 2017 a 2021 la parte
proporcional del importe medio percibido por los conceptos de complemento de
atención continuada (AC) y jefe de guardia en el resto del año”, desestimada
por resolución de la directora gerente territorial de ICS de Girona y
confirmada por la inadmisión del posterior recurso de alzada.
Tras el
reconocimiento de la pretensión formulada por la parte trabajadora ante el
Juzgado C-A, la parte empresarial interpuso recurso de apelación ante la Sala
C-A del TSJ catalán. En su fundamento de derecho primero conocemos que la Sala
deliberó este recurso conjuntamente con otros once “sobre controversias
sustancialmente análogas”, siendo la primera sentencia dictada el 19 de julio de 2024, de la
que fue ponente el mismo magistrado que en la ahora analizada, y que transcribe
muy ampliamente (resumen oficial: “Personal
estatutario. Admisibilidad del recurso de alzada interpuesto en vía
administrativa. Complemento de atención continuada y de jefe de guardia.
Percepción de retribuciones en periodos vacacionales. Prestación ordinaria de
servicios”), por lo que, afirma, “... la respuesta judicial puede ser
trasladada a los demás recursos, en unidad de doctrina, dando respuesta
congruente a los motivos sostenidos en cada uno de ellos, sin perjuicio de
examinar y resolver las especificidades que puedan presentar”.
Reproduzco algunos
fragmentos de dicha sentencia que son de especial interés para mi análisis del
litigio.
“... La parte
demandante impugnaba la inadmisión del recurso de alzada contra la denegación
de la reclamación en vía administrativa. En la sentencia de instancia se
estima que la inadmisión del recurso de alzada no es ajustada a derecho, puesto
que el contenido del escrito de recurso de alzada se fundamentaba en que no podía
producirse una disminución cuantitativa de la retribución del periodo de
vacaciones respecto de la remuneración mensual habitual y que la praxis
consistente en no respetar la situación retributiva descrita había de ser
declarada ilegal, por no acomodarse a lo prevenido en el Convenio 132 de la OIT
y a lo determinado en la STJUE de 22 de mayo de 2014, añadiendo que los órganos
jurisdiccionales nacionales habían llegado a la misma conclusión y el II
Acuerdo no puede excluir, por voluntad de las partes negociadoras, el derecho a
percibir la retribución reclamada..”
“... El contenido
de los artículos 9.8 y 9.6.2 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación
de Sanidad han de ser interpretados conforme a la
normativa comunitaria por respeto al principio de primacía del derecho de la Unión
Europea; por tanto, la retribución por vacaciones ha de comprender todos los
conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo
excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos
para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un
concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que
este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo
realizado. el fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor
seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo
adicional del mismo trabajador, como ocurre con los complementos aquí
cuestionados.
La sentencia
afirma que no puede considerarse acreditado que el incremento del precio hora
del citado II Acuerdo incorpore el pago de los conceptos mencionados, puesto
que se trata de un pacto que incrementa el precio hora de AC tras una huelga y
que excluye el pago de tal concepto en vacaciones, lo cual no permite concluirá
sin más que tal exclusión fuera debida a que el pago estaba prorrateado mes a
mes al tiempo de hacerse efectivas las cantidades correspondientes a la AC.
Este criterio no resulta compatible con la finalidad de garantizar el disfrute
efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de
la renta del trabajo habitual”.
Tras recoger los
argumentos de la parte recurrente y los de la parte recurrida, la Sala se
pronuncia sobre la inadmisión del recurso de alzada y el control judicial de la
resolución impugnada, rechazándose en primer lugar que se esté recurriendo una
disposición administrativa de carácter general, sino que aquello que planteaba
la parte trabajadora que estaba dirigida
“no a la impugnación del Acuerdo, sino a la reclamación de unas cantidades que
entendía que le correspondía percibir”, por lo que la Administración empleadora
era competente para conocer del recurso”, subrayándose además que el II Acuerdo
de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad “no es una disposición reglamentaria,
sino que es una norma convencional que regula las condiciones de trabajo de los
empleados públicos que se encuentran en su ámbito de aplicación, sujeta a la
jerarquía de fuentes, estando por tanto supeditada a las normas legales y a los
reglamentos ejecutivos, y desde luego a la normativa europea”. De ahí que fuera
rechazada de plano la petición de la parte empleadora de elevar una cuestión
prejudicial al TJUE, que basaba su tesis en la sentencia del Tribunal Constitucional núm.
232/2015 de 5 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Ricardo
Enríquez (síntesis analítica: “Vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva: infracción del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea
al inaplicar una Directiva sin motivar la oportunidad o conveniencia de
plantear una nueva cuestión prejudicial en un supuesto idéntico al resuelto por
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Lorenzo Martínez (STC
145/2012)”), ya que en el caso enjuiciado, es decir en los doce conocidos
conjuntamente, “ni estamos ante la aplicación de una norma con rango de ley, ni
se presenta ninguna duda sobre la contravención de la normativa europea, según
resulta razonado en la sentencia de instancia, por loque el control
jurisdiccional de la actividad impugnada se desarrolla dentro de los márgenes
establecidos procesalmente, debiendo rechazarse los motivos de apelación
relativos a este ámbito”.
En el fundamento
de derecho tercero, el TSJ se pronuncia sobre el derecho a la retribución de
las vacaciones y su exclusión por las normas convencionales, apoyándose en la
jurisprudencia del TJUE y de las Salas C-A y Social del TS, así como en la
normativa internacional (art. 7 del Convenio núm. 132 de la OIT) y europea
(art. 7 de la Directiva 2003/88/CE), y lo mismo hará el TS en la sentencia que
motiva la presente entrada, por lo que me remito a la explicación posterior.
Sólo menciono que tras un amplio repaso de dicha triple jurisprudencia, la Sala
concluye que “... la norma convencional, en este caso el II Acuerdo de
condiciones de trabajo, no podía excluir el complemento de atención continuada
de la retribución de vacaciones cuando se percibe periódicamente, al no estar
en el ámbito de discrecionalidad atribuido a la negociación colectiva, por lo
que debemos ahora examinar las alegaciones sobre si se integró la retribución
de las vacaciones en el precio/hora fijada en la norma convencional, y sobre su
posible compensación por periodos de descanso”, examen que efectúa en el
fundamento de derecho cuarto.
En dicho
fundamento la Sala examina el contenido de los apartados 9.8 y 9.6.2 del II
Acuerdo, y rechaza la tesis de la parte apelante de que la cuantía correspondiente
al complemento durante el período vacacional “está prorrateada en el precio/hora
y que se compensa con días adicionales de vacaciones o descanso retribuido”. Se
recha esta tesis, confirmando la sentencia recurrida, dado que por una parte el
Acuerdo no respeta “las garantía establecidas en la jurisprudencia comunitaria para
el pago prorrateado”, y por otra parte que “... ni del tenor de los citados
artículos 9.8 y 9.6.II, ni del resto del texto del Acuerdo, resulta que se haya
prorrateado el periodo vacacional en el precio hora, a lo que debe añadirse
que, de haber sido así, lo lógico es que se hubiera expresado en el acuerdo que
se había incluido este incremento de cuantía por vacaciones”.
Cabe añadir que el
II Acuerdo fue suscrito entre la Administración de la Generalitat de Cataluña y
las organizaciones sindicales CCOO, UGT y CATAC-CTS-IAC, y que la negociación se
llevó a cabo “... en los términos previstos en la Ley 55/2003, de 16 de
diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de
salud y de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación,
participación y determinación de las condiciones de trabajo del personal al
servicio de las administraciones públicas y sus modificaciones posteriores”.
3. Para un mejor
conocimiento de los términos del litigio, y antes de pasar al examen de la
sentencia del TS de 24 de junio, reproduzco (traducción del original catalán)
los dos preceptos cuestionados del II Acuerdo de la mesa sectorial de negociación
de sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del Institut
Català de la Salut, si bien ya adelanto que el apartado 9.6.2 no será objeto de
atención en la sentencia del TS.
Apartado 9.8.
“9.8. Retribución
específica de la jornada de trabajo
- Atención
continuada
El personal
sanitario de los equipos de atención primaria, del personal facultativo de
servicios jerarquizados y del personal residente en formación que realice
atención continuada será retribuido por las horas efectivamente trabajadas por
este concepto, sin que se incluya su pago ni en las vacaciones ni en las pagas
extraordinarias.
Al personal que se
encuentre en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo o
enfermedad profesional o de permiso por adopción se le abonará, mientras
permanezca en esta situación, la media de atención continuada que haya
realizado de los tres últimos meses de trabajo efectivo.
Al personal que se
encuentre en situación de baja maternal se le abonará, mientras permanezca en
esta situación, la media de atención continuada que haya realizado en los
últimos seis meses de trabajo efectivo.
Con carácter
general la atención continuada se prestará en la modalidad de presencia física,
la cual será retribuida por un importe precio hora diferenciado para cada colectivo
y atendiendo al carácter laboral o sábado, domingo y festivo del día en que se
realice.
Para el personal
facultativo y diplomado sanitario de los EAP, en zonas aisladas o de montaña,
en que actualmente viene desarrollándose intermediando un sistema de
localización, el precio se establece en un 70% del valor de la presencial, sin
que haya variación de este importe cuando se produzca, en el ejercicio de la
misma, la necesidad de atención efectiva.
Para el personal
facultativo de hospital que actualmente realiza atención continuada en
modalidad de localización, acreditará el 50% del importe establecido para la
atención continuada de presencia física en función del número de horas de
localización.
Los importes
establecidos en este apartado se abonarán con efectos del 1 de julio de 2006”
(la negrita es mía).
Apartado 9.6.2
Funciones de
responsabilidad, coordinación y dirección en el ámbito hospitalario
- Complemento de dirección de programas
Este complemento
se abonará al personal facultativo de los servicios jerarquizados que sea designado
para desarrollar las funciones de dirección o desarrollo de programas o unidades
asistenciales.
El importe anual
de este complemento se abonará en catorce pagas.
- Complemento de
coordinación médica o de procesos asistenciales
Los facultativos
jerarquizados que sean designados para desarrollar las funciones de coordinador
médico o de coordinador de procesos asistenciales como consecuencia de la
implementación de nuevos modelos de gestión en centros hospitalarios,
percibirán una remuneración específica destinada a compensar la especial
dificultad técnica y la responsabilidad propias de sus cometidos.
El importe anual
de este complemento se abonará en doce mensualidades.
- Complemento de
coordinación de la Unidad Básica de Prevención de Riesgos Laborales
Este complemento
se abonará al personal al cual se le asignen tareas de coordinación de la
unidad básica de prevención de riesgos laborales.
El importe anual
de este complemento, que tendrá carácter fijo, se abonará en doce mensualidades.
- Retribución del
jefe de guardia de hospital
Para retribuir las
funciones del jefe de guardia de hospital determinadas en el apartado 8.11 se
establece el concepto de “complemento de jefe de guardia” en los importes
siguientes:
- 200 € brutos por
día de guardia completa de lunes a viernes.
- 300 € brutos por
día de guardia completa en sábado, domingo y festivo.
Este concepto se
retribuirá por guardia completa efectivamente trabajada, y no se incluirá en
pagas extra ni vacaciones.
Complemento de
referente de gestión y servicios:
Este complemento
se abonará al personal de gestión y servicios de los grupos de clasificación A,
B, C y personal de oficio y de servicios al cual se le asignen las funciones de
referente de gestión y servicios en los términos previstos en el apartado 8.9
del presente Acuerdo.
El importe anual
de este complemento, que tendrá carácter fijo, se abonará en doce mensualidades”
(la negrita es mía).
4. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por el ICS, siendo admitido
por auto de 17 de septiembre de 2025, del que fue ponente el magistrado José Luís
Requero.
Para la Sala
(fundamento jurídico tercero)
“La cuestión
litigiosa reviste interés casacional de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 88 de la LJCA, a fin de que se aclare, matice o complete la
jurisprudencia relativa a la inclusión de ciertos conceptos retributivos dentro
de la retribución ordinaria a los efectos de su pago durante las vacaciones
anuales, y en ese contexto, que se determine si la retribución del complemento
por atención continuada del personal estatutario del Instituto Catalán de la
Salud, cuando forma parte de la retribución ordinaria de los trabajadores
conforme a la jurisprudencia de esta Sala, puede excluirse durante el período
de las vacaciones anuales, en virtud de convenios alcanzados a través de la
negociación colectiva.
También justifica
la admisión del recurso de casación la proyección de futuro que la cuestión
objeto de análisis puede tener para otros supuestos similares, como los que ya
se encuentran pendientes ante esta Sala y Sección, en los que se plantea el
derecho del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud a percibir como
parte de su retribución en vacaciones lo correspondiente al complemento por
atención continuada”.
Por consiguiente,
la Sala “aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la
formación de jurisprudencia, respecto de la siguiente cuestión: Si, a través de
una norma convencional, cabe excluir del cálculo de la retribución del personal
estatutario el correspondiente al complemento por atención continuada durante
el periodo de vacaciones anuales, cuando dicho complemento forma parte de la
retribución ordinaria de los trabajadores conforme a la jurisprudencia de esta
Sala”, y añade que “las normas que, en principio, serán objeto de
interpretación son: el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados
aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el artículo 7 del Convenio
nº.132 de la Organización Internacional del Trabajo, el punto 9.8 del II
Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre las condiciones de
trabajo del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud, y el
artículo 80.2.a) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del
personal estatutario de los servicios de salud, sin perjuicio de que la
sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente
trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA”.
5. La Sala pasa
revista en el fundamento de derecho primero a los antecedentes del recurso,
desde el inicio del litigio en sede administrativa, resume en el segundo cuál
es la cuestión declarada “de interés casacional objetivo”, y expone en el
tercero que el asunto ha sido deliberado conjuntamente con otros dos de
contenido sustancialmente idénticos “en la medida en que en todos ellos se
plantea idéntica cuestión de interés casacional, concurre la misma
administración demandada y son análogas las pretensiones y argumentos de las
partes”.
En el fundamento
de derecho cuarto la Sala efectúa un muy amplio y detallado repaso de la
normativa aplicable y de la jurisprudencia del TJUE, la suya propia y la de la
Sala Social del alto tribunal, siendo la primera premisa de la que parte en su
exposición que “El derecho a vacaciones periódicas retribuidas forma parte del régimen
jurídico del personal estatutario de los servicios públicos de salud.
En efecto, así
está expresamente recogido en el art. 14 m) del RDLeg. 5/2015 (EBEP) y en el
art. 17.1 g) de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, Estatuto marco del personal
estatutario de los servicios de salud (derecho “al descanso necesario, mediante
la limitación de la jornada, las vacaciones periódicas retribuidas y permisos
en los términos que se establezcan”).
Por supuesto,
también son de aplicación los ya citados art. 7 del Convenio núm. 132 de la OIT
y el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE.
La segunda premisa
de la parte el TS, antes de llegar a su fallo, es que “... aunque en dichas
normas no se indica explícitamente la cuantía de la retribución de ese periodo
de vacaciones, la jurisprudencia europea y de este Tribunal Supremo ha declarado de forma
reiterada que debe ser la misma que se percibe de forma ordinaria el resto del
año; como, por otra parte, se apunta en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT,
al indicar que deberá ser por lo menos su remuneración normal o media, si bien
se remite después a su determinación por las autoridades nacionales competentes”.
Se apoya a tal
efecto también en la jurisprudencia comunitaria en primer lugar, con cita de la
sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12) y de 13 de diciembre de 2018 (asunto
C-385/17).
En la primera, el
TJUE declaró que el art. 7, apartado 1,
de la Directiva 2003/88/CE debe interpretarse “en el sentido de que se opone a
las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un
trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y,
por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos
celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador
sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una
retribución formada exclusivamente por su salario base.
Los métodos de
cálculo de la comisión a la que un trabajador, como el demandante en el litigio
principal, tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, deben
apreciarse por el juez nacional, sobre la base de las normas y los criterios
enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a la luz del
objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88”.
La segunda
sentencia mencionada fue objeto de mi atención en la entrada “La remuneración
ordinaria de las vacaciones anuales prima sobre el equilibrio del convenio
colectivo. Notas a la sentencia del TJUE de 13 de diciembre de 2018 (asunto
C-385/17)” , en la que me manifesté en estos términos:
“El interés de la
sentencia radica en la fijación de la remuneración que debe abonarse cuando una
persona trabajadora disfruta de sus vacaciones anuales, cuando están en juego
la normativa europea, en concreto el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE del Consejo, de 4 de noviembre de
2003,relativa a determinado aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la
normativa estatal correspondiente, y una normativa convencional que acogiéndose
a la posibilidad establecida en la estatal introduce algunas modificaciones
respecto al cómputo de los períodos de referencia para el cálculo de la
remuneración al mismo tiempo que algunas mejoras de otra índole sobre lo
dispuesto en la regulación legal.
Como comprobarán
los lectores y lectoras al leer el texto íntegro de la sentencia, el TJUE no
acepta que el “equilibrio del convenio”, es decir unas mejoras en un bloque a
cambio de una regulación diferente (y más restrictiva) en otro, pueda llevar a
que la remuneración de las vacaciones se calcule de una forma u otra según se
tomen o no en consideración los periodos no trabajados durante aquel de
referencia. Es decir, prima una interpretación estricta, aunque ciertamente con
una puerta abierta para la interpretación por parte del órgano jurisdiccional
nacional, del art. 7. 1 de la Directiva y el derecho a la remuneración del
período vacacional anual en la cuantía media que se perciba durante los
períodos de trabajo efectivo”.
... ¿Qué respuesta
da el TJUE a estas alegaciones, tanto de la parte demandante como de la
demandada y del gobierno alemán, para proceder a determinar si la normativa en
juego se opone o no al Derecho de la Unión? Con un tono en ocasiones
reiterativo de lo expuesto con anterioridad, o al menos ese es mi parecer, se
parte de la obligación empresarial de abonar la remuneración “ordinaria”
durante el período mínimo obligatorio de cuatro semanas de vacaciones, no
habiendo, en la Directiva, una obligación en el mismo sentido por períodos
superiores pactados en norma legal o convencional aplicable en el ámbito
estatal, con una nueva mención (¿hay alguna razón para ello?) a que el derecho
a las vacaciones “solo (se) adquiere… por los períodos de trabajo efectivo”.
E inmediatamente a
continuación, partiendo de la aceptación expresa prevista en el art. 15 del la
Directiva de la posibilidad de regular disposiciones más favorables en la
materia por cada Estado, y en su caso por los agentes sociales, y de que tal
posibilidad ha sido utilizada en el convenio colectivo del sector de la
construcción en el ámbito territorial afectado, concluye que ello no puede
servir de “excusa jurídica” (frase mía) para regular otras medidas que sean de
corte negativo para las personas trabajadoras, entendiendo que son negativas, y
no conformes a la Directiva, aquellas como las que son objeto de debate en el
caso enjuiciado, ya que en tal caso desvirtuarían “el derecho a vacaciones
anuales retribuidas establecido en dicha disposición, del que forma parte el
derecho del trabajador a disfrutar, durante su período de descanso y de ocio,
de condiciones económicas comparables a las relativas al ejercicio de su
trabajo”, añadiendo que la aplicación de esta reducción de la cuantía de la
remuneración del período vacacional podría llevar a la persona trabajadora a
“verse incitada a no tomar sus vacaciones anuales retribuidas, al menos durante
los períodos de trabajo, en la medida en que ello abocaría, durante estos
períodos, a una disminución de su retribución”.
También considero
conveniente la cita de la sentencia del TJUE de 9 de diciembre de 2021(asunto
C-217/20), que fue objeto de mi atención en la entrada “La remuneración de las
vacaciones debe ser la misma que la de un período trabajado” , en la que manifesté que
“... el derecho a
las vacaciones anuales retribuidas “debe determinarse, en principio, en función
de los períodos efectivamente trabajados con arreglo al contrato de trabajo”,
siendo la situación del periodo vacacional comparable a la de los períodos de
trabajo, por lo que sería contraria a la normativa comunitaria una de ámbito
nacional de un Estado miembro que repercutiera negativamente en el período
vacacional al no remunerarlo de la misma forma que durante el periodo de
trabajo efectivo, ya que en tal caso, subraya el TJUE con apoyo en anterior
jurisprudencia, se podría incitar al trabajador a su no disfrute ante el riesgo
de una disminución de sus ingresos”.
6. Tras la jurisprudencia
comunitaria, la Sala recuerda la suya propia para enfatizar que ha seguido,
para los empleados públicos, los mismos criterios que aquella, con cita de la
sentencia de 9 de mayo de 2024 de la que fue ponente
el mismo magistrado que en la ahora examinada (resumen oficial: “Función
pública. Periodo vacacional. Retribuciones íntegras”, y en un acertado, a mi
parecer, recordatorio de la jurisprudencia de la Sala Social cita la de 20 dediciembre de 2022 , de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere (resumen oficial: “Impugnación
de CC. Se cuestiona si la remuneración de vacaciones puede establecerse como lo
hace el convenio y excluir las partidas de la llamada zona duda según la
jurisprudencia. No puede porque debe atenderse al complemento percibido por
cada persona”). No conviene olvidar a mi parecer que la Sala Social ya se había
pronunciado al respecto con anterioridad, tal como analicé en la entrada “Llegan
las vacaciones, llegan las sentencias del Tribunal Supremo (con votos
particulares concurrentes en el fondo y discrepantes en cómo se ha llegado al
mismo) …y nuevamente del TJUE. A propósito de dos sentencias del TS de 8 de
junio y de la sentencia del TJUE de 30 de junio” , de la que reproduzco el primer párrafo:
“El jueves 16 de
junio (2016) el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de
prensa con el título “El Supremo establece que la retribución por vacaciones
debe incluir todos los conceptos retributivos ordinarios”, y el subtítulo “Solo
cabe excluir los extraordinarios o que supongan doble pago”. Se adjuntaba la
nota de prensa de la Sala de lo Social, en la que podía leerse que “El Pleno de
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre la
retribución aplicable al período de vacaciones, a la vista de la doctrina del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en sus sentencias de 22 de mayo
2014 en el asunto C-139/12 “Lock” y de 12 de junio de 2014, en el asunto
c-118/13 “Bollacke”. La Sala, rectificando anterior doctrina, considera que la
retribución normal o media que ha de ser abonada a los trabajadores durante su
período de descanso anual y que debe fijar la negociación colectiva en cada
caso, según la normativa contenida en el artículo 7.1 del Convenio 132 OIT y en
el artículo 7 de la Directiva 2003/88, ha de atender no obstante a la finalidad
de descanso efectivo que tienen las vacaciones retribuidas y no puede disuadir
o desincentivar su disfrute. Mientras duren las vacaciones anuales debe
mantenerse la retribución del trabajador, que debe continuar percibiendo la
retribución ordinaria…”
7. De todo lo
anteriormente expuesto y analizado, la Sala concluye, con pleno acierto a mi
parecer, que
“... el derecho a
vacaciones periódicas retribuidas forma parte del régimen jurídico del personal
estatutario de los servicios públicos de salud; que la cuantía de la
retribución de ese periodo de vacaciones debe ser la misma que se percibe de
forma ordinaria el resto del año; y que en el caso de que ese personal preste
servicios de asistencia continuada con carácter obligatorio y de forma
permanente, tiene derecho a que el complemento por esta actividad se considere
como retribución ordinaria y se incluya en la retribución del periodo de
vacaciones, por regla general ponderando la media de lo percibido en los
últimos once meses”..
8. Partiendo de
estas “premisas previas”, la Sala se adentra en la cuestión judicial que
presenta interés casacional objetivo, que recordemos que es “si la disposición
de un convenio colectivo puede excluir el complemento de atención continuada
del cálculo de la retribución del personal estatutario durante el periodo de
vacaciones anuales, cuando dicho complemento forma parte de la retribución
ordinaria de los trabajadores”, haciendo ya spoiler de su fallo antes de la argumentación
que le llevará al mismo, al avanzar “una respuesta negativa”.
¿Cuáles son los
argumentos más relevantes para llegar finalmente a la desestimación del recurso
de casación?
En primer lugar, el
análisis de los arts. 37 del EBEP y 80.2 de la Ley 5/2003 en relación con el 48,
para poner de manifiesto que la negociación de la representación del personal
con la administración pública implicada “puede dar lugar a acuerdos que se
refieran a la cuantía del complemento de atención continuada e incluso a su
forma de aplicación”, que siempre tendrán el límite marcado por la
jurisprudencia anteriormente reseñada en interpretación tanto de la normativa
comunitaria como de la española, que es el derecho de la parte trabajadora a percibir
durante el periodo vacacional “una retribución que no sea diferente de la de
otras mensualidades, porque solo así puede considerarse el derecho a unas
vacaciones íntegramente remuneradas”.
Tras repasar
nuevamente dicha jurisprudencia concluye de forma clara e indubitada, fijando doctrina
jurisprudencial, que
“el personal
estatutario de los servicios públicos de salud que presta de forma ordinaria
servicios de atención continuada tiene derecho a ver incluido el complemento
por este concepto en la retribución del periodo vacacional, sin que pueda verse
limitado o suprimido por lo dispuesto en un convenio colectivo. Prestación
que debe entenderse ordinaria si se ha hecho durante al menos seis de los once
meses anteriores, conforme a jurisprudencia anteriormente citada de la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo. Y en cuanto a su cuantía, al ser un complemento
variable en función del régimen de asistencia continuada o de las guardias
realizadas, por regla general se cuantificará calculando la media aritmética de
lo devengado por este concepto durante los once meses anteriores. No cabe
descartar que un convenio colectivo pueda modular estos criterios, incluida la
mejora de su cuantía, pero en ningún caso puede limitarla o eliminarla, por
cuanto forma parte de un derecho reconocido en una norma de rango legal al
personal estatutario de los servicios públicos de salud” (la negrita es
mía).
9. Consecuentemente
con esta doctrina jurisprudencial fijada, la Sala desestimará el recurso de casación
porque la sentencia del TSJ se ajustó perfectamente a la misma, procediendo el
TS en el fundamento de derecho quinto a efectuar una síntesis de aquella. Es de
especial interés a mi parecer el rechazo de la Sala, al aplicar el art. 93.3 de
la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, de la petición formulada por la recurrente de “... considerar
como hecho probado que la exclusión del abono del complemento de en vacaciones
establecido en el punto 9.8 del II Acuerdo obedece a que el importe de este
complemento correspondiente a los períodos vacacionales se abonó durante la
vigencia de este mediante su prorrateo e inclusión en el precio/hora de la
atención continuada efectivamente realizada durante el año por el trabajador”,
ya que “no sólo no se trata de un hecho admitido como probado en la
instancia, sino que explícitamente la sentencia cuestionada rechazó su
consideración como tal” (la negrita es mía).
Por último, la
Sala rechaza la existencia de vulneración del derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva por no haber elevado el TSJ petición de decisión
prejudicial al TJUE, haciendo plenamente suyos los argumentos antes expuestos en
la sentencia del TSJ y reiterando que “... ni la jurisprudencia del TJUE ni la
de esta Sala permite excluir ese derecho. La inexistencia de duda razonable
sobre este extremo, dada la aclaración llevada a cabo por las SSTJUE 22 de mayo
de 2014 y de 13 de diciembre de 2028, hace que no resulte pertinente el
planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada en la instancia”.
Buena lectura.
