Sobre el derecho a vacaciones retribuidas, la compensación económica en caso de no disfrute, y las dudas que generan algunas tesis del TJUE. Notas a la sentencia de 6 de noviembre de 2018 (asunto C- 619/16).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 6 de noviembre, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Berlín-Branderburgo mediante resolución de 14 de septiembre de 2016. 

En esta misma fecha, el TJUE, y también constituido en Gran sala, ha dictado otra sentencia de interés que versa sobre la misma temática que la primera, el ejercicio del derecho a vacaciones anuales y el abono de retribución en caso de no haberse podido celebrar, si bien referida más exactamente al derecho de los herederos del trabajador fallecido a percibir la remuneración correspondiente al período no disfrutado antes del fallecimiento (asuntos C-569 y 570/16).

El resumen oficial de la sentencia que paso a comentar es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Ordenación del tiempo de trabajo — Directiva 2003/88/CE — Artículo 7 — Derecho a vacaciones anuales retribuidas — Norma nacional que establece la pérdida de las vacaciones anuales no disfrutadas y de la compensación económica por dichas vacaciones si el trabajador no ha presentado una solicitud de vacaciones antes de la extinción de la relación laboral”. 

La sentencia ha sido objeto de una nota de prensa de síntesis de su contenido, titulada “Untrabajador no puede perder automáticamente sus derechos a vacaciones anualesretribuidas por no haberlas solicitado”, y con un amplio subtítulo que ya de entrada “anima e incentiva” a su lectura, aunque creo que es un supuesto de muy difícil plasmación en la práctica, porque se dice que “En cambio, si el empresario demuestra que el trabajador se abstuvo deliberadamente y con pleno conocimiento de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el Derecho de la Unión no se opone a la pérdida de este derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica”

El abogado general,Ives Bot, presentó sus conclusiones el 29 de mayo, en las que manifestó que el caso daba al TJUE “la oportunidad de precisar los requisitos con arreglo a los cuales un trabajador puede reclamar, a raíz de la extinción de su relación laboral, el abono de tal compensación sobre la base del artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88”. Dichas conclusiones, que reproduzco a continuación, han sido sustancialmente recogidas en la sentencia: “1) El artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88/CE…. debe ser interpretado en el sentido de que reconoce el derecho a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral cuando el trabajador no tuvo la posibilidad de tomar todas las vacaciones anuales retribuidas a las que tenía derecho durante dicha relación laboral. 2) El artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 ha de interpretarse en el sentido de que se opone a legislaciones o prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador pierde su derecho a percibir una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral en caso de que dicho trabajador, por una parte, no hubiera solicitado disfrutar de las vacaciones mientras estuvo en activo y, por otra parte, no demuestre que no pudo tomar dichas vacaciones por causas ajenas a su voluntad, sin determinar previamente si el empresario ofreció efectivamente a dicho trabajador la posibilidad de ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas. 3)  Cuando un órgano jurisdiccional nacional conoce de un litigio relativo al derecho de un trabajador a una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral, deberá verificar si el empresario ha demostrado que adoptó las medidas apropiadas para garantizar a dicho trabajador la posibilidad de ejercer efectivamente su derecho a vacaciones anuales retribuidas durante la relación laboral. Si el empresario demuestra que llevó a cabo las actuaciones necesarias y que, pese a las medidas que adoptó, el trabajador renunció de manera deliberada y consciente a ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas aun gozando de esa posibilidad durante la relación laboral, dicho trabajador no puede reclamar, al amparo del artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88, el abono de una compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al extinguirse la relación laboral”.  

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por parte de una persona que había realizado su periodo de prácticas como jurista, antes de acceder al ejercicio de la profesión jurídica en el Estado federado de Berlín, en el marco de un programa de formación de Derecho Público pero sin estar sujeto a la normativa en materia de función pública. Dichas prácticas se llevaron acabo entre el 13 de mayo de 2008 y el 28 de mayo de 2010, fecha esta última en la que finalizaron al haber superado el examen de Estado.

El recurrente no había disfrutado de vacaciones durante el año 2010 (ya “anima e incentiva” a la lectura del texto el que se afirme en el apartado 10, que “decidió no tomar vacaciones anuales retribuidas” en el período de dicho año en el que estuvo prestando sus servicios). Fue casi a su finalización, en concreto el 18 de diciembre, cuando solicitó una compensación económica por no haberlas disfrutado, encontrándose con una respuesta negativa (vid para más detalles el apartado 10) porque el Reglamento relativo a las vacaciones de jueces y fiscales, de 26 de abril de 1998, no prevé expresamente un derecho a compensación (en concreto su art. 9 dispone que las vacaciones deben disfrutarse “normalmente durante el año de devengo”, y que el derecho a su disfrute se extinguirá cuando “no se hayan disfrutado en un plazo de doce meses desde el fin del año”), y también porque las autoridades judiciales que conocieron del asunto en instancia entendieron que la Directiva 2003/88 solo era aplicable a los trabajadores, y que el apartado 2 del art. 7 (“El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral”) partía de la premisa de que la persona interesada no hubiera podido “disfrutar de las vacaciones por causas ajenas a su voluntad”).

El recurso contra la resolución desestimatoria corrió igual suerte ya que el Tribunal de lo Contencioso- Administrativo de Berlín, en sentencia de 3 de mayo de 2013, mantuvo las mismas tesis que la resolución de instancia, y argumentó que, aunque la Directiva, y en concreto el precepto litigioso, tiene efecto directo, no sería de aplicación por cuanto “parte de la premisa de que el interesado no haya podido ejercer su derecho a vacaciones anuales, antes de la extinción de su relación laboral, por causas ajenas a su voluntad”. Con mayor dureza argumental respecto a la denegación de la pretensión del recurrente, el tribunal C-A manifestó que el reglamento antes referenciado obligaba al trabajador a disfrutar las vacaciones y que por ello “el interesado tiene la obligación de solicitarlas”, de tal manera que como no las solicitó durante el período de prestación de servicios del año 2010 no sería de aplicación el art. 7.1 de la Directiva (“Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales”) y por ello su derecho al disfrute de vacaciones se extinguió en la misma fecha de finalización de la prestación de servicios.

3. Siguiendo el periplo judicial, se presentó recurso ante el Tribunal Superior de lo C-A de Berlín-Brandeburgo, que fue el que elevó la cuestión prejudicial. Las dudas que tiene el tribunal y que le llevan a plantear la cuestión prejudicial quedan bien reflejadas en los apartados 13 a 16 de la sentencia: inexistencia, en el ordenamiento interno, de un derecho expreso a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas, por lo que tal posibilidad pasa por el reconocimiento del efecto directo del art. 7.2 de la Directiva; inclusión del recurrente en el ámbito de aplicación de la Directiva; cumplimiento de los requisitos requeridos para tener derecho a la compensación, cuales son la extinción de la relación laboral y no haber disfrutado de las vacaciones antes de esa fecha; más relevante aún, a mi parecer, son las dudas manifestadas sobre la posible perdida de un derecho como el reclamado. Por todo ello, las dos preguntas que se formulan en la cuestión prejudicial son las siguientes:

 “1) ¿Debe interpretarse el artículo 7, apartado 2, de la Directiva [2003/88] en el sentido de que se opone a legislaciones o prácticas nacionales con arreglo a las cuales queda excluido el derecho a una compensación económica al extinguirse una relación laboral si el trabajador no solicitó disfrutar las vacaciones anuales retribuidas pese a haber podido hacerlo?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 7, apartado 2, de la Directiva [2003/88] en el sentido de que se opone a legislaciones o prácticas nacionales con arreglo a las cuales el derecho a una compensación económica al extinguirse la relación laboral requiere que, por causas ajenas a su voluntad, el trabajador no haya podido disfrutar de su derecho a vacaciones anuales retribuidas antes de la extinción de la relación laboral?”.

4. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados los considerandos 4 y 5 de la Directiva 2003/88, el art. 7 y el art. 17, que prevé la posibilidad de establecer excepciones a algunas de las disposiciones de la Directiva, pero no incluye dentro de estas al art. 7, es decir a la regulación del derecho a vacaciones anuales retribuidas.

De la segunda, la normativa ya citada aplicable a las vacaciones de jueces y fiscales, y la Ley federal sobre vacaciones de 7 de mayo de 2002, cuyo art. 7.4 reconoce el derecho a una compensación económica “cuando las vacaciones ya no puedan disfrutarse, en todo o en parte debido a la extinción de la relación laboral”.

5. Pasemos al examen de la fundamentación jurídica de la sentencia, que a mi parecer, y a salvo de las dudas que deja abiertas el apartado 52, convertido en gran medida en el subtítulo de la nota de prensa, supone un reforzamiento de la jurisprudencia comunitaria ya existente sobre el efecto directo de la Directiva, el reconocimiento del derecho a vacaciones como un principio del Derecho Social de la Unión, y el correlativo derecho al disfrute de una compensación económica aún cuando no se hubieran podido disfrutar por causas no inherentes a la voluntad del trabajador, así como también su condición de un período tendente tanto a proteger la salud del trabajador como a que sea un período auténtico de ocio y esparcimiento.

Vayamos por partes. Respecto al efecto directo del art. 7 de la Directiva, la sentencia no hace sino reiterar una consolidada jurisprudencia cuál es su aplicación sin depender de condiciones distintas que puedan preverse en la normativa interna, de tal manera que la inexistencia de una norma que prevea la compensación económica “no puede, por sí sola, impedir que el Sr. … obtenga, basándose directamente en el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88, dicha compensación a cargo de su empleador, el estado federado de Berlín, que tiene la condición de autoridad pública. Así, si se demuestra que el Sr. ….  cumple los requisitos establecidos por esta disposición, los tribunales nacionales estarán obligados a dejar inaplicadas las normativas o prácticas nacionales que se opongan a que perciba la compensación”.

Segunda cuestión a resolver, aunque en puridad se trata de la respuesta a la primera pregunta formulada: ¿se opone el art. 7 de la Directiva al art. 9 de la normativa interna sobre el reglamento relativo a las vacaciones de jueces y fiscales? Siguiendo con su consolidada doctrina (se citan a lo largo de la presente sentencia otras varias anteriores del TJUE en el mismo sentido) solo hay dos requisitos para poder acceder a la compensación económica y ya los he enunciado con anterioridad, es decir la extinción de la relación laboral y el no disfrute del período vacacional a que se tuviera derecho.

Pasa después revista el TJUE a su doctrina más concreta respecto a la no pérdida de los derechos reconocidos al trabajador cuando se viera afectado “en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo  o de un período de prórroga”, ni tampoco el de los herederos del fallecido a percibir la compensación económica por el período que el finado no pudo disfrutar ya que “un hecho fortuito supondría la pérdida total del propio derecho a vacaciones anuales retribuidas”.

6. En las idas y vueltas, dimes y diretes, de la argumentación del TJUE, que si ya hace difícil en más de una ocasión seguir su razonamiento a quienes somos juristas me imagino que aún lo será mucho más para quienes no lo sean,  el tribunal afirma en primer lugar que de su jurisprudencia no puede deducirse un derecho absoluto a las vacaciones y, en su caso, a su compensación “sean cuales fueren las circunstancias que dieron lugar a que el trabajador no tomara vacaciones anuales retribuidas”, para inmediatamente volver a reforzar la tesis de la imposibilidad de llevar a cabo interpretaciones restrictivas del art. 7 de la Directiva “en perjuicio de los derechos que .. confiere al trabajador”, y tal es el derecho a vacaciones anuales retribuidas.

Un pasito pa’lante María, un pasito patrás, tal es el título de una preciosa canción de Ricky Martín, y eso es lo que me parece que hace el TJUE cuando tras  las segunda afirmación vuelve sobre la primera y recuerda una referencia contenida en una lejana sentencia de 20 de enero de2009, asuntos C-350/06 y C-520/06, que se manifestó en estor términos en sus apartados 42 y 43: “42 Una disposición nacional que establece un período de prórroga para las vacaciones anuales aún no disfrutadas al finalizar el período de devengo de las mismas tiene como finalidad, en principio, ofrecer al trabajador que no haya podido disfrutar sus vacaciones anuales una posibilidad adicional de disfrutar de ellas. La fijación de un período de este tipo forma parte de las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas, por lo que, en principio, es competencia de los Estados miembros. 43. De ello se deduce que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa llegue hasta el extremo de incluir la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador, cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se haya perdido, haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva”.

Es cierto que el Reglamento regulador de las vacaciones para jueces y fiscales es esa normativa interna a la que se refiere la Directiva, y que tal normativa debe velar por el respeto del derecho en el marco de una relación jurídica donde hay otra parte que es el empleador y que tiene el poder de dirección y organización de la actividad productiva, pero siempre que (ahora se vuelve a dar un paso “pa’lante”) su aplicación “no pueda dar lugar a la extinción de los derechos a vacaciones anuales retribuidas adquiridos por el trabajador, ni siquiera en el caso de que este no haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar esos derechos”.

Por consiguiente, una perdida absoluta y automática del derecho a compensación porque no está expresamente reconocido en la normativa interna, sin prestar atención a los motivos por los que no se disfrutaron las vacaciones, no sería conforme con la Directiva y en concreto con su art. 7 objeto de litigio, ya que sus reglas “se imponen con carácter vinculante a los Estados miembros cuando establecen las modalidades de ejercicio de dicho derecho”. Y ese reforzamiento de los derechos del trabajador se manifiesta de forma mucho más directa en el apartado 48 cuando se formulan algunas manifestaciones que ya no son especialmente frecuentes en resoluciones judiciales cuales son, con recordatorio de la sentencia de 25 de noviembre de 2010, asunto C-429/09) que “debe considerarse que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos. Habida cuenta de esta posición de debilidad, podría disuadirse a tal trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pueda provocar que quede expuesto a medidas adoptadas por el empleador que redunden en perjuicio de las condiciones de trabajo de este trabajador”.

Más claro aún, se trae a colación la más reciente sentencia de 29 de noviembre de 2017, asunto C-214/16, para subrayar que toda práctica u omisión de un empleador que tenga un efecto potencialmente disuasorio del disfrute efectivo de las vacaciones anuales “es igualmente incompatible con la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas”.   Dicha sentencia mereció atención detallada pormi parte en una entrada anterior del blog, de la que recupero un fragmento de indudable relación con el caso ahora analizado:

“¿Tiene, pues, derecho al trabajador a disfrute de vacaciones anuales retribuidas? Sí. ¿Tiene derecho a dicho disfrute más allá del año natural, cuando el impedimento para ello fuera una enfermedad, y la relación laboral continuara vigente cuando el trabajador fuera dado de alta y se reincorporara a la empresa? Sí. ¿Existe la posibilidad de fijar, por el ordenamiento jurídico estatal, y de acuerdo a la normativa internacional y europea, un período máximo dentro del cual pueda disfrutarse tal derecho y que no desvirtúe su carácter de “ocio y esparcimiento? Sí.

Esta es la doctrina general del TJUE, tal como ha sido desarrollada en su consolidada doctrina, que ha merecido mi atención en diversas entradas del blog. Pues bien, aquello que interesa ahora destacar son las características “especificas” (las comillas no son mías, sino del propio TJUE) del supuesto litigioso ahora analizado, tratándose de un trabajador que no ha “querido” (“¿podido?”) disfrutar del período vacacional por el temor a no percibir retribución alguna durante el mismo; es decir, se tratará de responder a la pregunta de si la normativa europea tantas veces referenciada (art. 7 de la Directiva 2003/88 y art. 31.2 de la CDFUE) permite una excepción a la regla general de la extinción del derecho al disfrute a la conclusión del período de devengo o del período de aplazamiento fijado por la normativa estatal (recordemos nuevamente para España el art. 38.2 de la LET) “cuando el trabajador no haya podido disfrutar de sus vacaciones”, supuestos que es justamente el que ahora estamos debatiendo.

Pues bien, el TJUE resolverá el litigio, “orientará” al órgano jurisdiccional remitente para que dé respuesta al recurso interpuesto por la parte trabajadora, afirmando que dicha normativa se opone a una normativa nacional que impida aplazar, y en su caso, como el que ahora nos ocupa, acumular períodos vacacionales no disfrutados hasta el momento de la finalización de la relación contractual, cuando ello haya sido debido a “la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones”.

Para llegar a esta tesis, de indudable importancia en el supuesto de relaciones contractuales formalmente no laborales pero que en realidad sí lo sean, y que en un momento determinado así lo reconozcan los juzgados y tribunales laborales, con sus consecuencias sobre el derecho al disfrute, remunerado, de períodos vacacionales como trabajador, el TJUE acude nuevamente a su consolidada doctrina sobre el ejercicio del derecho reconocido en el art. 7 de la Directiva 2003/88, reiterando primeramente la imposibilidad de interpretarlo de forma restrictiva y subrayando que los límites que puedan fijarse a la normativa general sobre la ordenación del tiempo de trabajo recogida en la Directiva deben limitar su alcance a “lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses que dicha excepción permite proteger”.

¿Había en el caso concreto analizado una protección de los intereses empresariales que fuera necesaria garantizar (por ejemplo el buen funcionamiento y organización de la empresa, o la defensa de su productividad) y que permitiera una excepción en términos como los de fijar un período máximo dentro del cual se pudiera ejercer el derecho a vacaciones retribuidas? No, responde, con pleno acierto a mi parecer, el TJUE, que pone el énfasis en que la situación realmente producida benefició a la parte empresarial, en cuanto que, tal como ha quedó probado en los hechos de la sentencia de instancia, “dicho empresario pudo beneficiarse, hasta la jubilación de su trabajador, del hecho de que éste no interrumpiera sus períodos de actividad profesional a su servicio para disfrutar de vacaciones anuales retribuidas”.

Dado, pues, que el art. 7 de la Directiva reconoce un derecho al trabajador sin condicionarlo a un requisito previo, el hecho de que el trabajador no reclamara su derecho a las vacaciones  durante la vigencia de su relación contractual carece de importancia a los efectos de resolver la cuestión litigiosa; y no es menos irrelevante la hipótesis de que la empresa actuara de la manera en que lo hizo por tener el convencimiento de que su actuación era conforme a derecho, ya que aquello que realmente importa es la dicción del art. 7 de la Directiva 2003/88 y su  interpretación y aplicación por el TJUE (trasladándonos al marco normativo español cabe recordar el art. 6.1 del Código Civil: “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”).

7. Vuelvo a la sentencia de 6 de noviembre, en donde nuevamente aparecen los dimes y diretes, ya que al mismo tiempo que se refuerza la tesis de que el empleador debe permitir al trabajador ejercer su derecho a vacaciones se manifiesta (¿en contradicción con lo anterior?) que la obligación que recae sobre el empleador en virtud de lo dispuesto en el art. 7 de la Directiva “no puede obligarle a imponer a sus trabajadores el ejercicio de su derecho a vacaciones anuales retribuidas”. Eso sí, el empresario debe hacer todo lo que esté en su mano (añado yo ahora, pues tiene el poder de dirección, de organización y sancionador en la relación contractual) para que el trabajador disfrute de sus vacaciones, “incitándole, en su caso formalmente, a hacerlo, e informarle de manera precisa y oportuna para asegurar que tales vacaciones sigan pudiendo garantizar al interesado el descanso y el ocio a los que pretenden contribuir”, y si aun así no las disfruta, será entonces cuando “se perderán al término del período de devengo o de un período de prórroga, o al extinguirse la relación laboral, cuando la extinción tiene lugar durante ese período”.

En fin, como no podría ser de otra forma en atención a las reglas procesales sobre la carga de la prueba, corresponderá al empresario demostrar que ha actuado “con toda la diligencia necesaria” para que el trabajador pueda ejercer su derecho. Y ahora llegamos al punto conflictivo de la sentencia y que dará lugar sin duda a debates en la doctrina laboralista (al margen de cual haya sido la intención del TJUE al redactar este párrafo) cuál es que si el empleador ha actuado diligentemente, ha informado al trabajador de su derecho, y ha hecho todo lo posible para que pueda disfrutar de las vacaciones durante su relación laboral, sólo en tal caso se acepta por el TJUE que el trabajador pierde su derecho a la compensación económica. Por decirlo con las propias palabras del TJUE, que son las que levantarán la polémica, “si el mencionado empresario puede aportar la prueba que le incumbe a este respecto, acreditando que el trabajador se abstuvo, deliberadamente y con pleno conocimiento de causa en cuanto a las consecuencias que podrían derivarse de su abstención, de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88 no se opone a la pérdida del derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas”.

8. En definitiva, ¿qué dice la sentencia para responder a la cuestión prejudicial formulada por el tribunal alemán? Que la norma comunitaria se opone a una norma interna que excluya de forma automática el derecho a la compensación, y deja la puerta abierta (¿entreabierta?) a que sí se pierda cuando el empleador haya actuado con toda la diligencia posible para garantizar el derecho de la parte trabajadora.

Nuevamente el TJUE nos deja fragmentos jurídicos para debate. ¿Casos de laboratorio? No recuerdo, hasta donde mi conocimiento alcanza, que se hayan suscitado problemas en España como el que ha sido objeto de atención por el tribunal alemán, pero habrá que estar atentos en cualquier caso al impacto de la doctrina del TJUE.

Mientras tanto, buena lectura de la sentencia.