domingo, 3 de julio de 2016

Llegan las vacaciones, llegan las sentencias del Tribunal Supremo (con votos particulares concurrentes en el fondo y discrepantes en como se ha llegado al mismo) …y nuevamente del TJUE. A propósito de dos sentencias del TS de 8 de junio y de la sentencia del TJUE de 30 de junio.



1. El jueves 16 de junio el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de prensa con el título “El Supremo establece que la retribución por vacaciones debeincluir todos los conceptos retributivos ordinarios”, y el subtítulo “Solo cabe excluir los extraordinarios o que supongan doble pago”. Se adjuntaba la nota de prensa de la Sala de lo Social, en la que podía leerse que “El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre la retribución aplicable al período de vacaciones, a la vista de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en sus sentencias de 22 de mayo 2014 en el asunto C-139/12 “Lock” y de 12 de junio de 2014, en el asunto c-118/13 “Bollacke”. La Sala, rectificando anterior doctrina, considera que la retribución normal o media que ha de ser abonada a los trabajadores durante su período de descanso anual y que debe fijar la negociación colectiva en cada caso, según la normativa contenida en el artículo 7.1 del Convenio 132 OIT y en el artículo 7 de la Directiva 2003/88, ha de atender no obstante a la finalidad de descanso efectivo que tienen las vacaciones retribuidas y no puede disuadir o desincentivar su disfrute. Mientras duren las vacaciones anuales debe mantenerse la retribución del trabajador, que debe continuar percibiendo la retribución ordinaria…”.

La noticia de las sentencias dictadas por el TS, ambas de fecha 8 de junio y de las que fueron ponentes los magistrados Luis Fernando de Castro (Rec. 207/2015) y José Luís Gilolmo (Rec. 112/2015) mereció una amplia acogida en los medios de comunicación y en las redes sociales, con titulares como “El Tribunal Supremo'sube' el sueldo de las vacaciones” (El Mundo), “El Tribunal Supremo estableceque la paga de vacaciones debe incluir todos los conceptos ordinarios” (ElEconomista), “El Tribunal Supremo incluye, en la retribución durante lasvacaciones, todos los conceptos que se perciban habitualmente” (Garrigues abogados), “El Tribunal Supremo da la razón a UGT y el trabajador mantendrá suretribución ordinaria durante las vacaciones” (UGT)  o “El Tribunal Supremo 'mejora' el sueldo alos trabajadores de vacaciones” (Salamanca24horas.com), por citar sólo algunos significativos.

2. Desde que las sentencias fueron publicadas, con rapidez digna de elogio, en la base de datos del CENDOJ, han sido ya varios los comentarios y análisis que se han efectuado sobre las mismas en las redes sociales y revistas jurídicas, lo que permite a todas las personas interesadas en la materia tener un excelente conocimiento de los litigios planteados y de las respuestas del TS.

Cabe indicar primeramente que en el caso “Telefónica móviles”, la Sala estima parcialmente el recurso interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala delo Social de la AN el 20 de marzo de 2015, de la que fue ponente el magistrado Pablo Aramendi, “revocando la pretensión relativa al concepto de «bonus» regulado en el art. 38 de referido Convenio, y confirmando el derecho de los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo a percibir durante sus vacaciones los complementos previstos en los artículos 39 [Carrera Comercial] y 40 [Disponibilidad] del IV Convenio Colectivo , en su remuneración media anual, acogiendo en este punto la pretensión de los Sindicatos «COMISIONES OBRERAS» y «UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES», a la que se adhirió la «CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO”.

En el litigio que afectó a la “Asociación de Contact Center Española”, desestimó íntegramente el recurso empresarial contra la sentencia dictada por la AN el 11 de diciembre de2014, de la que también fue ponente el magistrado Pablo Aramendi, que estimó las demandas acumuladas formuladas por los sindicatos CGT y CCOO, a la que se adhirieron los sindicatos UGT y CIG, y declaró “el derecho de los trabajadores del sector de contact center a los que resulta de aplicación el convenio colectivo de ámbito estatal del sector (BOE de 27-7-2012) a incluir dentro de su retribución de vacaciones todos los complementos que han venido recibiendo habitualmente en el desempeño de su puesto de trabajo, especialmente comisiones por ventas e incentivos a la producción, condenando a la demandada ASOCIACIÓN DE CONTACT CENTER ESPAÑOLA a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos”.

Ahora bien, si ciertamente lo más importante de ambas sentencias para las personas y empresas afectadas es el reconocimiento de derecho de los trabajadores a percibir cantidades no abonadas por sus empresas, desde la reflexión y análisis jurídico de más largo alcance es el debate suscitado sobre la aplicación, y en qué términos, del Derecho de la Unión Europea, ya que el TS acoge casi en su integridad  las tesis de la AN pero con una fundamentación distinta, o más exactamente contraria, sobre justamente cómo debe aplicarse el derecho comunitario a la luz de la jurisprudencia del TJUE.

El debate no es precisamente de poca importancia, y no me parece que la mayoría de la Sala haya deseado que se centre únicamente en los dos casos concretos enjuiciados, sino que ha pretendido, insisto que siempre a mi parecer, sentar doctrina para casos posteriores, y no sólo ni mucho menos en materia de vacaciones, así como “encauzar” cómo deben aplicar el derecho europeo los órganos jurisdiccionales sociales. Por ello no es de extrañar que una sentencia, supongo que la deliberada en primer lugar, la que afecta a “Telefónica Móviles”, cuente con dos importantes votos particulares concurrentes, firmados por tres magistrados cada uno de ellos, que comparten el fallo pero que divergen sustancial y radicalmente de la argumentación jurídica de la mayoría. En un caso, por considerar que no era necesario acudir al derecho europeo e internacional para resolver el caso sino que podía hacerse “mediante la interpretación y aplicación del propio convenio colectivo, sin poner en cuestión la adecuación del Derecho de la Unión Europea (voto de la magistrada Lourdes Arastey al que se adhiere la magistrada Mª Luisa Segoviano y el magistrado Sebastián Moralo); en otro, por entender, en la misma línea que la doctrina sentada en las sentencias de la AN, que “A tenor de lo que expone el TJUE, es claro, en mi opinión, que si el artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, reconoce a todo trabajador el derecho a un período de vacaciones anuales retribuidas, y en su condición de principio de Derecho Social de la Unión, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados, el artículo 7 de la Directiva2003/88/CE sobre Ordenación del tiempo de trabajo, que reconoce ya dicho derecho, y por ende la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta, puede ser invocada -contrariamente a lo que sostiene la posición mayoritaria- en un litigio entre particulares como el asunto principal para garantizar el pleno efecto del derecho a vacaciones anuales retribuidas y dejar inaplicada, en su caso, toda disposición nacional contraria” (voto del magistrado Jordi Agustí, al que se adhieren la magistrada Rosa Virolés y el magistrado Fernando Salinas).

Lástima que estemos en la fase final del curso académico universitario, porque a buen seguro que estas sentencias merecen una sesión conjunta de trabajo del profesorado del ámbito laboralista y de aquel que imparte Derecho de la Unión Europea, por lo que no descarto que podamos tenerla al inicio del próximo curso, ya que la importancia de la doctrina que sienta (o pretende sentar) la mayoría de la Sala de lo Social del TS merece un análisis tranquilo, detallado y crítico.

3. Dispuse de las sentencias del TS hace dos semanas, pero actividades académicas y el análisis de otras resoluciones judiciales, también relevantes pero sin duda de menor complejidad jurídica, llevaron a aplazar, a “procrastinar” mi examen de aquellas: En este breve período se han publicado excelentes comentarios jurídicos que me relevan en gran medida de la tarea habitual de la explicación del litigio y del examen de la fundamentación jurídica de las sentencias del alto tribunal, ya que pueden leerse en aquellos.

A) Así, desde la perspectiva sindical puede leerse el informe del Gabinete interfederal de CC OO, que lleva por título “Demandas de conflicto colectivo planteadas porComisiones Obreras y la Unión General de Trabajadores: según el TribunalSupremo, esta ha de comprender todos los conceptos salariales, fijos ovariables de carácter ordinario o habitual”, que valora positivamente el cambio de criterio del TS con respecto a su doctrina anterior de estar a lo que dispusiera el convenio colectivo de aplicación respecto a los conceptos salariales a incluir en la nómina del período vacacional, si bien lógicamente discrepa de la exclusión del “bonus” de la retribución, en el caso de Telefónica Móviles, por considerar que la tesis de la mayoría del TS “desconoce que dicho concepto salarial, si bien se percibe anualmente, se devenga como “contraprestación a la actividad regular que presta el trabajador y no tiene, por tanto, carácter extraordinario, y su subordinación a resultados personales y generales no le sitúa fuera de “todos los componentes de la retribución global inherentes a la condiciones personal y profesional del trabajador” que, según el TJUE, deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas (STJUE de 22 de mayo de 2014)”.

B) Por su parte, el profesor Jesús Lahera publicaba el 21 de junio un artículo en el diario económico “Cinco Días” con el título “Salario durante las vacaciones”, en el que afirmaba que las sentencias del TS sientan jurisprudencia y suponen “un cambio de criterio de enorme trascendencia práctica y social”, y destacaba el margen de apreciación/interpretación que esta nueva doctrina deja a la negociación colectiva para la concreción de qué conceptos salariales deben conceptuarse como “ordinarios” o “extraordinarios” a efectos de su inclusión en la nómina de vacaciones.

Para el profesor Lahera, que también destacaba que el TS llega a sus fallos por una vía jurídica contraria a la de la AN, “este cambio jurisprudencial muestra la importancia, cada vez mayor, de la jurisprudencia europea en la solución jurídica de problemas laborales. La configuración europea de las vacaciones como un derecho, sin que puedan existir elementos que desincentiven su disfrute, ha terminado por consolidar entre nosotros la equivalencia retributiva. Un menor salario podría disuadir del ejercicio del derecho y hay que garantizar una nómina equivalente”. 

C) Muy atento siempre a los problemas actuales de las relaciones laborales, y con un riguroso análisis jurídico en sus comentarios, el profesor Ignacio Bertrán de Heredia publicó en su blog dos comentarios, una para cada sentencia del TS, el primero dirigido a la que afectaba a los trabajadores del sector de Contact Center, sin duda porque fue la primera que se publicó en CENDOJ, y el segundo al caso de “Telefónica Móviles”.

Pone de manifiesto el profesor Bertrán de Heredia, con prontitud, que el TS confirma el fallo de la primera sentencia de la AN “aunque siguiendo una argumentación distinta al de instancia”, tesis que reiterará en su segundo comentario respecto a dos de los puntos litigiosos (no así el tercero) suscitados ante la AN. Se destaca que mientras que la AN había procedido a la plena rectificación de la doctrina jurisprudencial anterior, a partir de la doctrina sentada en dos sentencias del TJUE de 2014, señaladamente la de 22 de mayo (asunto C-539/12) y su interpretación del art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE respecto a cómo deben remunerarse las vacaciones, el TS “aboga por una concepción mucho más restrictiva” y rectifica sólo “en parte” la doctrina jurisprudencial anterior, concluyendo este primer comentario, a la espera de la lectura de la segunda sentencia, con la afirmación de que “el criterio de la AN se ajusta mejor al caso Lock”.

Ya en su segundo comentario (el primero fue publicado el 18 de junio, y el posterior el día 20), explica, al igual que en el caso anterior, todos los antecedentes del caso y pone de manifiesto que, más allá del fallo sustancialmente coincidente con el de la AN, el eje central de la sentencia del TS, con fundamentación contraria a la de la AN, es la delimitación del principio de primacía del Derecho de la UE, que de acuerdo a cómo lo entiende el TS va a neutralizar el amplio criterio de la AN en punto a la aplicación sin matices de la Directiva comunitaria y poder mantener parcialmente la anterior doctrina jurisprudencial “sobre la disponibilidad de los convenios colectivos al respecto y reconducir las resoluciones de estas controversias a un análisis particularizado de cada convenio y al estudio del carácter normal u ordinario de estas percepciones”.

Es decir, se deja margen discrecional al juzgador, siempre según esta tesis, para determinar, con arreglo a lo que hayan pactado las partes en la negociación colectiva, qué conceptos integran la retribución ordinaria del trabajador y cuáles son aquellos que pudieran o no conceptuarse como tal en función de las circunstancias concurrentes “…particularmente la habitualidad en la ejecución, y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva”.

De manera muy didáctica, el profesor Bertrán de Heredia formula una valoración crítica de la nueva doctrina del TS y que sintetiza en siete puntos, reiterando que a su parecer, y con acierto desde mi punto de vista, la doctrina de la AN, y también la del segundo voto particular, se ajusta mejor “al contenido de la doctrina del TJUE sobre la Directiva 2003/88/CE, a la luz de la Carta y de su valor jurídico”.

Coincido con su séptima tesis, y ya he expuesto mi parecer con anterioridad, respecto a que la nueva doctrina (“que se hayan fijado los requisitos (con carácter restrictivo y – a su vez – ambiguo) para que los derechos contenidos en una Directiva puedan tener eficacia directa entre particulares [recuérdese: no sólo es preciso la inclusión de tal derecho en la Carta, sino que no se vea necesitado de una expresa regulación legal y sea «suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo»]) no está pensada sólo para ser aplicada al litigios “vacacionales” sino a cualquier otro supuesto “y, en su caso, (¿quizás?) poder “desmarcarse” de la doctrina del TJUE (o “moldearla”) y/o – como se ha apuntado – tratar de evitar que otros Tribunales recurran válidamente a su contenido”. Que lo consiga o no el TS ya es harina de otro costal, o dicho en términos jurídicos, habrá que acudir a la normativa reguladora de la actuación judicial para determinar el grado de dependencia/independencia de los órganos jurisdiccionales inferiores, y muy señaladamente por lo que respecta a la aplicación del derecho comunitario el art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone que “1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”. Subrayo que la dependencia jurídica es de la jurisprudencia… del TJUE, y ya se han visto las amplias discrepancias existentes en el seno del TS.

D) Por fin, antes de redactar esta entrada he tenido la posibilidad de leer el excelente editorial de la Revista de Trabajo y Seguridad Social del CEF correspondiente al mes de julio (núm. 400), que ha escrito su director, el incansable profesor de la Universidad de Jaén, y buen amigo, Cristóbal Molina, cuyo título deja muy claras las dudas que le suscita, al igual que me ha ocurrido tras su lectura, la nueva doctrina del TS: “Verano y salario variable: el Tribunal Supremoalienta las vacaciones ¿o no tanto?”, en el que se muestra bastante más crítico, y con mucha menor prudencia, que el profesor Bertrán de Heredia, con la sentencias.

Con indudable acierto, el profesor Molina recuerda las críticas que desde ámbitos jurídicos y empresariales business-friendly merecieron las sentencias del TJUE y su posterior acogimiento por la AN, y como ello se plasmó en numerosos artículos e informes, y como el TS dará respuesta a los recursos de casación planteados en términos que mantienen sustancialmente los fallos pero rectifican en la argumentación que a su parecer ha de utilizarse para llegar, lo que lleva al autor a preguntarse “¿Qué significa esta rectificación y qué alcance real tiene para que lo entiendan bien los operadores jurídicos? ¿Quién ha perdido y quién ha ganado en este juego-contienda judicial?”, explicando a continuación su parecer y criticando el que la Sala acuda, al objeto de determinar cuál es el campo de actuación que le queda a la negociación colectiva para la fijación de los conceptos salariales que deben abonarse en la nómina del período vacacional, “al socorro de la ciencia jurídico-administrativa”, para corregir “la potestad discrecional que reconoce a la autonomía colectiva con el concepto jurídico indeterminado, con lo que termina poniendo en relación dos conceptos que, en realidad, en puridad jurídica, se oponen”.

El profesor Molina destaca con acierto la confrontación jurídica existente en la Sala, no respecto al fondo pero sí, y mucho, sobre cómo se llega al mismo, lo que ha motivado “dos votos particulares muy sugerentes, adherentes al fallo, por lo que es unánime de la sala en pleno, pero con razonamiento diametralmente opuestos”, a los que ya me he referido con anterioridad.

Ya hay, en suma, jurisprudencia del TS por dictar dos sentencias con la misma doctrina, en la que se rectifica, pero sólo parcialmente, la anterior. Para el autor del editorial, no queda cerrado en modo alguno el conflicto que pueda suscitarse respecto a los conceptos computables, dado el amplio margen que la Sala parece querer seguir concediendo a la autonomía colectiva y cómo deberá aplicarse la jurisprudencia comunitaria. En fin, respecto al papel de esta última, así como también de la nacional, Cristóbal Molina cierra su análisis con esta reflexión: “Al respecto, y frente a quienes ven en ello el retorno de una jurisprudencia pretoriana , cuya jurisprudencia conforma una marmita de áureo Derecho, a interpretar a pies juntillas por los jueces nacionales, debería predicarse un mayor juego del principio de creación dialógica del Derecho, de modo que no solo admite sino que exige una adecuación a la normativa y experiencia nacional, siempre que se  respeten, por supuesto, los principios y fines comunes, el efecto útil de las normas de la Unión Europea. Y a mi entender, nada hay en ellas que pudiera llevar a una clausura judicial de un uso flexible del convenio colectivo, que lejos de quebrar, refuerza el no menos relevante uso garantista”.

En definitiva, si un trabajador o un empresario acude a la consulta de los profesionales del Derecho Laboral para preguntar “qué ocurre” con la nómina del mes de vacaciones, habrá que estar muy atento al contenido del convenio colectivo aplicable, y tomando en consideración tanto la normativa de la OIT como la de la UE, es decir los convenios y las directivas. Y en este punto, sigue habiendo, no les quepa la menor duda de ello, un amplio margen de interpretación para los órganos jurisdiccionales laborales. … siempre respetando la normativa internacional y comunitaria.

4. Y mientras el TS sienta jurisprudencia, en los términos y con las dudas que acabo de exponer, sobre los conceptos de la nómina del período vacacional, el TJUE sigue conociendo de cuestiones prejudiciales, o tiene pendiente, planteadas por tribunales nacionales sobre dicho período y los conflictos jurídicos que surgen alrededor del mismo.

Entre las segundas se encuentra la publicada el pasado 20 de junio en el DOUE (C222), presentadapor el Tribunal de Apelación (sala civil) de Inglaterra y Gales, en la que se plantean dudas sobre el derecho a disfrutar las vacaciones retribuidas, y en el caso de existencia de tal controversia entre las partes de un contrato de trabajo si “resulta compatible con el Derecho de la Unión y en particular con el principio de tutela judicial efectiva, el hecho de que el trabajador tenga que tomar las vacaciones antes que se determine si tiene derecho a que dichas vacaciones sean retribuidas”, así como otras cuestiones relativas al período de disfrute más allá del año natural cuando existen discrepancias sobre su carácter retribuido y sobre si debe aplicarse un límite temporal y en tal caso “resulta compatible el período de 18 meses contados desde el final del año de referencia a efectos de vacaciones con el derecho otorgado en el artículo 7” (de la Directiva 2003/88).

Entre las primeras, encontramos la reciente sentencia dictada el 30 de junio por su Saladécima (asunto C-178/15), cuyo resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Ordenación del tiempo de trabajo — Directiva 2003/88/CE — Derecho a vacaciones anuales retribuidas — Profesores — Período de descanso por convalecencia — Vacaciones anuales que coinciden con un período de descanso por convalecencia — Derecho a disfrutar las vacaciones anuales en otro período”.  La cuestión prejudicial fue planteada, al amparo del art. 267 del TFUE, por el tribunal polaco de distrito de Breslavia-Centro, sección décima de lo laboral y social, el 1 de abril de 2015, y el litigio fue resuelto habiendo sido el abogado general y sin haber formulado éste conclusiones, versando sobre la petición de una profesora de escuela primaria de disfrutar de su derecho a vacaciones anuales retribuidas “correspondientes a un año en que se benefició de un período de descanso por convalecencia”.

5. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa aplicable, siendo obligada pues la mención a la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y más exactamente a su art. 1, que prevé su aplicación a los períodos mínimos de vacaciones anuales, al art. 17 que permite excepciones a algunos de sus artículos, pero sin aceptarlas respecto al art. 7, que es justamente el que regula las vacaciones anuales retribuidas por un período, como mínimo, de cuatro semanas, “de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales”.

A continuación, se detiene en la normativa polaca, más exactamente en la Ley de 26 de enero de 1982 por la que se establece el Estatuto del Profesorado, así como en el Código del Trabajo de 26 de junio de 1974 y que sólo se aplica al profesorado con carácter subsidiario respecto a su normativa propia. Además de la regulación general de los períodos vacacionales, el art. 73 del Estatuto reconoce el derecho de los profesores a tiempo completo con un período mínimo de antigüedad de siete años en el centro, a un período de descanso remunerado “por convalecencia con el fin de seguir un tratamiento prescrito por un médico”. Dicho período tendrá una duración máxima de un año, y se disfrutará en un solo período, previendo también la norma que podrán llegar a disfrutarse hasta tres años durante la carrera del profesor, y que será el médico de familia del profesor el que decidirá “si el período de descanso por convalecencia resulta necesario para seguir el tratamiento prescrito”. En cuanto al Código de Trabajo, los arts. 165 y 166 regulan los supuestos en los que el trabajador no ha podido comenzar sus vacaciones en la fecha fijada, o no ha podido disfrutar de días de tales vacaciones, por motivos que justifiquen su ausencia al trabajo (ej.: incapacidad laboral por enfermedad), en cuyos casos el empresario deberá aplazar las vacaciones, o los días no disfrutados “a una fecha posterior”.

Pues bien, el descanso por convalecencia fue disfrutado por la profesora después demandante durante el período de 28 de marzo a 18 de noviembre de 2011, para seguir el tratamiento médico prescrito. En el año 2012, concretamente el 27 de abril, la profesora solicitó poder disfrutar del período vacacional no “gastado” del año 2011, siendo rechazada tal petición por la empresa aduciendo que sus vacaciones estaban fijadas para el mes de julio, y que tal derecho “había quedado consumido por el período de descanso por convalecencia que había coincidido con esas mismas fechas”. Podemos, señalo incidentalmente ahora, hacernos la pregunta de si puede equipararse a efectos de descanso un período de convalecencia y otro de vacaciones, y creo que la respuesta será muy clara y tajante, en sentido negativo, para todos los lectores y lectoras del blog…. pero no adelantemos acontecimientos y sigamos.

¿Cuál es el motivo de la presentación de la cuestión prejudicial por el tribunal polaco en un caso para el que, aparentemente, ya existe jurisprudencia consolidada del TJUE con ocasión de litigios de los que tuvo que conocer con anterioridad? Se basa en la creencia de que el caso litigioso tiene una especificidad que lo diferencia de los anteriores, ya que a su parecer el TJUE aún no se ha pronunciado sobre la interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88 “cuando un período de vacaciones coincide con un período de convalecencia como el regulado en el Derecho polaco”. Por consiguiente, formula esta cuestión prejudicial: “«¿Debe interpretarse el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, con arreglo al cual los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales, en el sentido de que un profesor que ha disfrutado de un período de descanso por convalecencia de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto del Profesorado adquiere, además, un derecho a vacaciones anuales con arreglo a las disposiciones generales del Derecho laboral correspondiente al mismo año en que ha disfrutado del período de descanso por convalecencia?”.

6. El TJUE recuerda, con cita de varias de sus sentencias anteriores, cuál es su doctrina general en materia de disfrute del período vacacional, es decir del derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas, para el que la Directiva no admite excepciones y que se trata de “un principio de Derecho Social de la Unión de especial importancia cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos exactamente por la Directiva…”, así como también que no se trata sólo de que esté reconocido como tal principio sino que también “está expresamente reconocido en el  artículo 31, apartado 2, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el art. 6 TUE, apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que los Tratados”, y que el derecho reconocido en la Directiva y en la Carta “no puede ser interpretado de manera restrictiva”. Recordemos que el art. 31 de la Carta lleva por título “condiciones justas y equitativas”, e incluye el derecho del trabajador a “un período de vacaciones anuales retribuidas”, habiendo versado buena parte de la discrepancia jurídica entre la mayoría de la Sala de lo Social del TS y una minoría sobre su eficacia directa.

Sigamos con la doctrina general del TJUE sobre las vacaciones, ya que esta sentencia ahora comentada realiza una excelente síntesis de la misma. ¿Es posible que el trabajador pueda llegar a perder el derecho a sus vacaciones al término de un período de referencia fijado por la normativa nacional? Sí, siempre y cuando hubiera tenido la posibilidad de ejercitar ese derecho y no lo hubiera hecho (recordemos que el art. 38. 2 dela Ley del Estatuto de los trabajadores dispone en sus párrafos segundo y tercero que “Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado”).

Más importante aún, y enlazando directamente con el litigio del que conoce la sentencia de 30 de junio, el TJUE recuerda que la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas “no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento”. Podemos preguntarnos ahora si un período de convalecencia puede llegar a ser uno de “ocio y esparcimiento”. No me lo parece, y creo que seguiré coincidiendo con los lectores y lectoras…. pero sigamos.

El TJUE es claro y contundente al recordar su doctrina de que el descanso de las vacaciones no es el mismo del “descanso” por estar de baja por enfermedad, ya que este último “se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad”, mal pudiendo considerarse ese “descanso” de “ocio  y esparcimiento”, por lo que el TJUE ha concluido que se trata de dos supuestos bien diferenciados y con finalidades claramente distintas, por lo que el trabajador que se encuentre de baja durante un período de vacaciones fijado previamente, “tiene derecho, a petición suya y al objeto de poderlas disfrutar efectivamente sus vacaciones anuales, a tomarlas en fecha distinta a la de la baja por enfermedad”, y que justamente el litigio controvertido podría ser uno en el que se dieran tales circunstancias, ya que todas las manifestaciones anteriores vertidas sobre la doctrina del TJUE son “totalmente trasladables” al litigio actual, que podría implicar una vulneración de la normativa comunitaria si la coincidencia de fechas de las vacaciones y del período de convalecencia pudiera impedir, como así ha ocurrido, “que se disfruten las  vacaciones anuales adquiridas por el trabajador”.

Es cierto que será el juez nacional quien deberá interpretar la normativa nacional cuestionada, pero no lo es menos con arreglo al derecho comunitario y a su interpretación por el TJUE que este puede darle indicaciones para resolver el litigio “extraídas del conjunto de elementos aportados por dicho juez y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión”. Es en este punto cuando el TJUE examina el derecho polaco antes mencionado y es del parecer, tal como indicó el propio tribunal remitente, que la finalidad del período de descanso por convalecencia es diferente de la del período vacacional ya que seguir un tratamiento médico prescrito difícilmente, por no decir que de manera imposible, puede equipararse a ese ocio y esparcimiento que atribuye, acertadamente, el TJUE al período vacacional. Es a partir de estas consideraciones del TJUE, que no hace en definitiva a mi parecer sino validar las dudas del tribunal polaco, como este deberá resolver el litigio, “conforme a la interpretación dada por el Tribunal de Justicia”.

Es en este punto donde aparece la prudencia del TJUE, que no me parece incompatible con el razonamiento expuesto más arriba sobre el derecho a disfrute de las vacaciones en período distinto del de convalecencia, ya que si tal diferencia existe corresponderá a la normativa nacional regular el derecho del trabajador a disfrutar de las vacaciones en otro período anual, porque el efecto positivo para la seguridad y salud del trabajador que supone el disfrute de las vacaciones no se pierde aunque estas pasen a un período posterior al del año previsto. Dicho período deberá ser propuesto por el trabajador y ser compatible “en su caso, con razones imperiosas que se deriven de los intereses del empresario, sin excluir a priori que este período pueda quedar fuera del período de referencia de las vacaciones anuales en cuestión”.

Punto final pues: el trabajador tiene derecho a las “auténticas vacaciones” si la finalidad del período de convalecencia difiere del de aquellas, algo que deberá comprobar el órgano jurisdiccional nacional. Yo lo tengo claro que así es, y auguro que la inmensa mayoría de los lectores y lectoras del blog también.

Buena lectura de las sentencias del TS y de la sentencia del TJUE.