1. Es un especial
motivo de satisfacción profesional anotar en esta entrada del blog la sentencia
dictada, con unanimidad de sus miembros, por la Sala primera del Tribunal
Constitucional el 13 de febrero.
La satisfacción es
debida a que el letrado que asumió la defensa de la trabajadora desde el inicio
del conflicto en sede judicial laboral y que interpuso recurso de amparo una
vez que su demanda y el posterior recurso de suplicación fueron desestimados,
Joaquim Español i Escoda del
Colectivo Ronda, fue alumno mío
hace ya varios años en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Barcelona.
Recuerdo la
calidad intelectual y el buen hacer académico del entonces estudiante, que ha
sido confirmado con creces en la práctica profesional como abogado, una vez
finalizados los estudios universitarios. Por ello, y me permitirán los lectores
y lectoras que haya efectuado esta nota previa antes de entrar en el análisis
jurídico, vaya por delante mi más sincera felicitación a Joaquim Español por el
éxito obtenido en este caso.
Un éxito, que además
puede tener indudable trascendencia en punto a la modificación, o cuando menos
interpretación con arreglo al nuevo criterio jurisprudencial, del art. 116 de
la Ley reguladora de la jurisdicción social. Recordemos ya que este artículo, que regula la
“reclamación del pago de salarios de tramitación”, dispone en el apartado 1 que
“Si, desde la fecha en que se tuvo por presentada la demanda por despido, hasta
la sentencia del juzgado o tribunal que por primera vez declare su
improcedencia, hubiesen transcurrido más de noventa días hábiles, el
empresario, una vez firme la sentencia, podrá reclamar al Estado los salarios
pagados al trabajador que excedan de dicho plazo”, y en el 2 que “En el
supuesto de insolvencia provisional del empresario, el trabajador podrá
reclamar directamente al Estado los salarios a los que se refiere el apartado
anterior, que no le hubieran sido abonados por aquél” (la negrita es mía)
2. El martes 13 de
febrero, el gabinete de prensa del TC publicó una amplia nota informativa titulada “El Tribunal Constitucional declara
que supone una discriminación por razón de sexo la negativa al pago de los
salarios de tramitación a una trabajadora que fue despedida estando embarazada
y ordena las medidas para la reparación de su derecho”
Es muy poco
frecuente que se publiquen notas de prensa con ocasión de dictar sentencias en
recursos de amparo, por lo que las que se publican se refieren, en principio, a
asuntos de especial relevancia, que en esta ocasión se confirma plenamente a mi
parecer.
Para “abrir boca”,
a efectos de mi exposición posterior, reproduzco unos fragmentos de la nota
informativa que permiten tener conocimiento del conflicto y del fallo del
tribunal.
“... Las
resoluciones impugnadas en este amparo afirmaron que el derecho al cobro de los
salarios de tramitación al Estado solo procedía cuando se declara el despido
como improcedente (es decir, por no ser ciertas las razones alegadas por el
empresario para el despido), como sucedió con las compañeras de la demandante
de amparo, pero no cuando se declara el despido como nulo (cuando se produce
una discriminación prohibida por el art. 14 de la Constitución), que era el
caso de esta última porque fue indebidamente despedida estando embarazada y por
eso su despido se declaró nulo, además de que tampoco el empresario acreditó la
justificación objetiva de su despido....
... Aplicando la
doctrina constitucional al caso planteado, se constata entonces por la Sala
Primera de este Tribunal que, tanto la administración como los órganos
judiciales intervinientes en el procedimiento de pago de salarios de
tramitación, al negar a la demandante su derecho al pago de tales salarios por
haber sido declarado nulo su despido y no improcedente (como a sus compañeras,
a las que sí se les reconoció tal derecho al cobro), “la colocó en peor
situación que al esto de trabajadoras, operando finalmente su situación de
embarazo como un elemento pernicioso (…), en lugar de proporcionar a la
trabajadora un ‘plus protector’ debido a su estado biológico, la conjunción con
el art. 116.2 [de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, precepto
que regula el cobro al Estado de salarios de tramitación en caso de insolvencia
del empresario] le provocó el efecto contrario: un evidente e injustificado
trato peyorativo con relación al resto de las compañeras despedidas (…).
De este modo, el
mecanismo de tutela reforzada para la trabajadora embarazada legalmente
previsto en el art. 53.4 b) [del Estatuto de los Trabajadores], con el fin de
promover la igualdad de oportunidades en el trabajo y evitar la discriminación
por razón de sexo, se volvió en su contra, pues, en lugar de verse beneficiada,
se la colocó en peor condición que al resto de sus compañeras de trabajo, al
negarle el derecho a obtener del Estado la parte de los salarios que le
correspondía legalmente asumir”.
Esta
interpretación efectuada por las resoluciones recurridas, se califica por así
la sentencia como el fruto de una “interpretación rigorista, literal y
formalista de la legalidad ordinaria”, que resulta contraria a la prohibición
constitucional de discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) ...”.
Lógicamente, la
sentencia fue recibida de manera muy favorable por el Colectivo Ronda, que
publicó inmediatamente que tuvo conocimiento de la sentencia una amplia nota deprensa titulada “El TC constata discriminación en el acceso a los salarios de
trámite de las embarazadas despedidas” que, junto a una
síntesis de aquella, recogía las manifestaciones del letrado de la parte
trabajadora en estos términos: “Quin Español destaca «el valor de una sentencia
que da satisfacción a la necesidad de aplicar la perspectiva de género a la
interpretación de una norma que en su redactado actual resulta incongruente con
el principio de no discriminación y resta protección a las mujeres que han sido
despedidas en situación de vulneración de derechos respecto a las personas
despedidas de forma improcedente». Sin embargo, el abogado lamenta «el
larguísimo periplo judicial al que se ha obligado innecesariamente a una
persona como consecuencia de unas resoluciones judiciales previas que no han
hecho uso de la facultad para aplicar la normativa en defensa del interés de
una trabajadora que, por su condición de embarazada, debía ser objeto
indiscutido de especial protección, evidenciando una vez más que todavía hay
mucho camino por recorrer antes de desterrar las prácticas discriminatorias
hacia las mujeres en el mundo laboral”.
3. Gracias a la
amabilidad del letrado de la parte recurrente en amparo he podido leer el texto
de la sentencia, aún no disponible en la página web del TC o en el suplemento
de sus sentencias que publica el BOE, y así poder efectuar un análisis
detallado del caso, que me lleva a confirmar la importancia de la sentencia que
aprecié con ocasión de la lectura de la nota informativa antes referenciada.
Soy del parecer
que la sentencia efectúa una interpretación de la normativa sustantiva y
procesal laboral que se aparta de la dicción literal, que fue la que llevó
primero al Juzgado de lo Social núm. 2 de Barcelona y después a la Sala Social
del Tribunal de Justicia de Cataluña, a desestimar la demanda y el posterior
recurso de suplicación, para efectuar, con muy buen y acertado criterio a mi entender,
la interpretación más apegada a la protección de los derechos constitucionales,
y señaladamente en esta ocasión el de la prohibición de discriminación por
razón de sexo, ya que la interpretación literal del art. 116 LRJS llevaba a la
desprotección de una trabajadora embarazada cuando en realidad la normativa
sustantiva laboral le otorga una mayor protección frente a un despido sin
causa, o no debidamente acreditada, al considerarlo nulo, llevando en el caso
que ahora analizaré a la consecuencia procesal de no poder acceder a los
salarios de tramitación a cargo del Estado, en caso de insolvencia empresarial,
por sólo preverlo la norma para los despidos declarados improcedentes, en
cuanto que la nulidad debe acarrear la readmisión obligatoria del trabajador o
trabajadora... salvo evidentemente cuando la empresa “haya bajado la persiana”.
4. Pongamos orden
en la explicación. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la
presentación de demanda sobre salarios de tramitación, que fue desestimada por
sentencia de 12 de julio de 2021 frente a la que se interpuso recurso de
suplicación que fue igualmente desestimado por sentencia de 13 de junio de 2022, de la que fue
ponente la magistrada María del Pilar Martín.
Conozcamos
primeramente los breves hechos probados de la sentencia de instancia, que
permiten situar los términos del conflicto:
“PRIMERO.- Se
dictó sentencia por este juzgado el 05/07/2018, que es firme desde el
02/08/2018 y cuyo íntegro contenido se da por reproducido, por la que se
declaró la nulidad del despido articulado respecto de la demandante con efectos
de 19/05/2017 y se acordó la extinción de la relación laboral con efectos de la
fechade la sentencia condenando a la empresa a abonar a la trabajadora la suma
de 28.811,16 euros en concepto de salarios de tramitación. La sentencia
declaró la nulidad en razón del embarazo de la trabajadora en la fechade su
despido. Eran allí demandantes otras tres trabajadoras respecto de las que el
despido fue calificado de improcedente. Se declaró a la empresa condenada
en situación de insolvencia legal total por Decreto del Juzgado Social nº 30 de
Barcelona de fecha 13/05/2019. La demanda había sido presentada el 06/06/2017y
en la sentencia el salario declarado probado para la demandante era de 69,63
euros diarios. (expediente administrativo)
SEGUNDO.- Solicitado
de la Delegación del Gobierno en Cataluña el abono de salarios de tramitación
en relación con el procedimiento aludido en el hecho probado primero de esta
sentencia, mediante resolución no fechada la Dirección General de Relaciones
con la Administración de Justicia se acogió la propuesta formulada denegando
a la demandante su solicitud. (expediente administrativo)
TERCERO.- A
otra de las demandantes antes aludidas cuyo despido fue declarado improcedente
se le ha reconocido por el demandado la cantidad de 5.839,98 euros en
concepto de salarios de tramitación. (documental actora)
CUARTO.- La
demandante cobró prestaciones de desempleo durante el periodo de salarios de
tramitación.(expediente administrativo)” (la negrita es mía).
5. Hemos de acudir
a la sentencia del TC, en concreto al bloque de “antecedentes” para conocer más
detalles de esta, y de la argumentación de juzgador para desestimar la demanda.
Así, conocemos primeramente
que la empresa después demandada procedió a la extinción del contrato de cuatro
trabajadoras el 19 de mayo de 2017, alegando causas económicas y no pudiendo,
por el mismo motivo, poner a disposición de aquellas las indemnizaciones que
legalmente les correspondían. Interpuesta demanda, se instó la declaración de
improcedencia para tres de ellas, y nulidad para la restante por estar
embarazada.
La sentencia
dictada por el JS núm. 2 de Barcelona el 5 de julio de 2018 estimó las
pretensiones formuladas, con declaración de improcedencia para tres de ellas y
la nulidad para la que se encontraba embarazada. El juzgador aceptó la
solicitud de las demandantes de acordar la extinción de las relaciones contractuales
por no ser en ningún caso posible la readmisión (opción empresarial para tres y
obligatoria para una) al no estar operativa la empresa, y el abono de la
indemnización legalmente prevista. Además, sabemos que, si bien el art. 116
LRJS no reconoce expresamente en casos como el ahora enjuiciado el derecho a
percibir salarios de tramitación, “el Juzgador se los reconoció al efectuar una
interpretación finalista y sistemática del mencionado art. 110. 1 b) LJS en los
términos sostenidos por la sentencia núm. 629/2018, de 4 de abril de 2018, de la
Sala Social del Supremo”, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de
Castro (resumen oficial: “RCUD: Despido. Cese de actividad: aprecia sentencia
imposibilidad de readmitir: derecho a salarios de trámite, aunque no fuese
solicitada la extinción por el actor. Reitera doctrina: se amplía al supuesto
de indebida apreciación de oficio”).
Recordemos, una
vez más, que el art. 110.1 b) de la LRJS
dispone que “... A solicitud de la parte demandante, si constare no ser
realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del
despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia,
declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al
empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de
la sentencia (la negrita es mía).
Por su interés,
reproduzco un fragmento del fundamento de derecho segundo de aquella sentencia:
“Partiendo de la
literalidad del art. 110.1.b) LJS [«A solicitud del demandante, si constare no
ser realizable la readmisión, podrá acordarse... tener por hecha la opción...,
declarando extinguida la relación...»], la misma doctrina ha sostenido que ese
derecho a los salarios de tramitación «requerirá siempre y en todo caso, el
cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la
relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y,
b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por
cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad
material o legal». Y nos parece claro que la exigencia de esa «solicitud» de
parte a que el precepto refiere, comporta no sólo un presupuesto de la
consecuencia que contempla [extinción de la relación laboral, por imposibilidad
readmisoria] sino un mandato dirigido al juzgador, de forma que éste se
abstenga de efectuar un posible pronunciamiento no solicitado. Ahora bien, para
el supuesto que el Magistrado desatienda tal prescripción y acuerde una
extinción contractual no pedida, creemos que por justicia material no pueden
negarse las mismas consecuencias -léase salarios de tramitación- que cuando la
finalización del vínculo laboral hubiese sido expresamente pedida por la parte,
puesto que ni puede admitirse que se deje a la voluntad del juzgador determinar
el alcance de los derechos del trabajador despedido, ni tampoco obligarse a
éste a que necesariamente combata por vía de recurso -con todo lo que ello
comporta- una decisión opuesta a los principios que informan el proceso y
-sobre todo- a la debida tutela judicial; sin perjuicio, claro está, de que la
parte pueda efectivamente denunciarla incongruente respuesta judicial, si a sus
intereses conviniese”.
Desde una perspectiva ciertamente distinta a la del caso enjuiciado, si bien igualmente de interés para fijar la cuantía de los salarios de tramitación, me permito remitir a la entrada “Salarios de tramitación en caso de despido nulo. Cálculo de la cuantía según salario anterior a la reducción de jornada. Notas a la sentencia del TS del 25 de abril de 2018”
6. Solicitada por
la parte trabajadora el abono de los salarios de tramitación fijados en la
sentencia de instancia a cargo del Estado, su petición fue desestimada por ser del parecer la
Administración que sólo podían abonarse en caso de declaración judicial de
improcedencia de despido, y no de nulidad, remitiéndose a una muy lejana
sentencia del TS de 7 de julio de 1997 , de la que fue
ponente el magistrado Víctor Eladio Fuentes, y también a lo dispuesto en el
Real Decreto 418/2014 de 6 de junio por el que se modifica el procedimiento de
tramitación de las reclamaciones al Estado por salarios de tramitación en
juicios por despido, en concreto su
art. 1.2 que se refiere al pago de salarios por la Administración en caso de
declaración de improcedencia del despido Sí se estimó la solicitud de abono
para una trabajadora cuyo despido, el mismo día y por las mismas causas, había
sido declarado improcedente.
7. La
desestimación de la pretensión llevó a la trabajadora con despido declarado
nulo a la presentación de una nueva demanda de acuerdo al art. 8.2 del RD
418/2014 (“... podrá el interesado demandar ante el órgano jurisdiccional que
conoció en la instancia del proceso de despido con arreglo a lo dispuesto en la
Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social”).
En la demanda, la
parte demandante sostuvo que se le había discriminado por razón de sexo y que
era únicamente a ella, y no a las restantes trabajadoras despedidas, a la que
se había denegado el abono de los salarios de tramitación (sigo citando por la
información facilitada en la sentencia del TC) “... con fundamento exclusivo en
su situación de embarazo, en contra del principio de igualdad y no
discriminación consagrado en la Constitución (art. 14 CE), en el Derecho de la
Unión Europea, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea”.
La desestimación
de la demanda se fundamentó por el Juzgador en la no previsión del pago de
salarios de tramitación a cargo del Estado en caso de declaración de nulidad
del despido, acudiendo en apoyo de esta tesis a la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid de 16 de abril de 2018, de la que fue ponente el
magistrado José Ignacio de Oro-Pulido, siendo el empresario el único
responsable del abono de tales salarios.
Para el Juzgador,
había sido la pretensión formulada en la demanda la que había llevado a la
declaración de nulidad en un caso e improcedencia en otros, por lo que se
trataba de situaciones diferentes, sin que la maternidad hubiera servido “como
elemento de diferenciación, sino que fue la calificación jurídica del despido,
por más que esta derivara de aquella”. No negaba el juzgador que se estuviera
ante un supuesto singular, ni tampoco que la tesis de la demandante tuviera
especial interés en orden a garantizar la reparación de una conducta
empresarial contraria a derecho, pero los términos de la norma de aplicación
llevaban a su desestimación.
El recurso de
suplicación corrió igual suerte desestimatoria. Tras reiterar la parte
recurrente los argumentos y expuesto en instancia, con apoyo tanto en normativa
(LO 3/2007 de 22 de marzo, art. 8), como jurisprudencia del TC (sentencia núm.
3/2007 de 15 de enero ), para tratar de demostrar la vulneración del art. 14 CE, el TSJ de Cataluña
acudió a transcribir un muy amplio fragmento de la sentencia de su
homónimo de Madrid de 26 de junio de 2015, de la que fue ponente el magistrado
Ignacio Moreno, así como hacer mención a
la sentencia del TS de 10 de diciembre de 2020 , de la que fue ponente la magistrada Rosa
María Virolés (resumen oficial: “Abono de salarios de tramitación a cargo del
Estado: solo cabe en los procedimientos de impugnación de despido, en que se
declare improcedente, sin que quepa extenderlo a supuestos no previstos en la
norma (art. 56 ET y art. 116 LRJS)”), para concluir en estos términos:
“Consideramos que
no existe discriminación directa o indirecta por el hecho de que el abono de
salarios de tramitación por el estado se produzca sólo en casos en que el
despido ha sido declarado improcedente y no nulo, por cuanto en ambos casos, la
trabajadora tiene un sujeto pagador de sus salarios de tramitación; siendo únicamente
la diferencia quien sea éste, pues en el caso de trabajadoras embarazadas
será la empresa, y en el caso de las no embarazadas será en unos períodos el
Estado y en otros la empresa, siendo el motivo de que el Estado responda de
parte de estos salarios aliviar a las empresas de determinados costes derivados
del mero transcurso del tiempo en la resolución de los procesos de despido, y
no satisfacer los salarios de tramitación a las trabajadoras. Por ello,
consideramos que no existe vulneración de los preceptos invocados por la
recurrente, y consideramos innecesario plantear cuestión de inconstitucionalidad,
ni podemos declarar el derecho de la recurrente al percibo de los salarios de
tramitación con cargo al Estado igual que al resto de trabajadoras cuyo despido
fue declarado improcedente” (la negrita es mía).
8. Contra la
sentencia del TSJ de Cataluña se interpuso recurso de amparo ante el TC el 19
de julio de 2022, cuyas pretensiones eran las siguientes:
-- El
reconocimiento de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no
discriminación de la trabajadora recurrente
-- el
restablecimiento en la integridad de tal derecho, condenando a la
Administración demandada al abono de lo cantidad solicitada en sede judicial
laboral en concepto de salarios de tramitación.
-- Subsidiariamente,
que la sentencia de instancia había vulnerado tal derecho, con reposición de
las actuaciones al momento anterior a su dictado, “para que, con libertad de
criterio, dicho Juzgado dicte sentencia en atención a la vulneración del derecho
fundamental denunciado”.
Mantuvo la parte
recurrente los argumentos expuestos en sede judicial laboral, subrayando que la
discriminación por razón de sexo derivaba del embarazo de la trabajadora despedida,
y que la decisión de la Administración, mantenida por el JS y el TSJ, lesionaba
el principio de igualdad y la doctrina sobre la discriminación indirecta.
Sabemos que contra
las sentencias dictadas en suplicación puede interponerse recurso de casación
para la unificación de doctrina si se cumplen los requisitos fijados en el art.
219.1 de la LRJS, debiendo existir una sentencia, de las indicadas en este
apartado y también en el 2, contradictoria con la recurrida que “respecto de
los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito
a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere
llegado a pronunciamientos distintos”. Es obvio que la parte recurrente conocía
esta normativa y por ello expuso en el recurso que no se podía interponer en
cuanto que no había ninguna que cumpliera este requisito.
También es bien
sabido que para admitir a trámite un recurso de amparo se requiere, de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 50.1 b) de la LO 2/1979 de 3 de octubre, del TC, una “especial
trascendencia constitucional”, que se apreciará “atendiendo a su importancia
para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general
eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos
fundamentales”. Para la parte recurrente concurría en este litigio el requisito
referenciado, al haberse vulnerado un derecho fundamental en virtud de la
aplicación de una norma legal y de otra reglamentaria que lleva a una
desprotección de las trabajadoras embarazadas en caso de despidos llevados a
cabo por empresas insolventes que no pueden abonar los salarios de tramitación,
por lo que “la legítima decisión de los poderes públicos que limitan tal
protección a los supuestos de improcedencia se torna en discriminatoria frente
a las mujeres embarazadas”. La especial trascendencia constitucional encuentra
además su razón de ser en el hecho de que tal aplicación de la normativa legal
y reglamentaria ha sido reiteradamente fijada por la jurisprudencia del TS y
por la doctrina judicial de los TSJ, si bien se trataba de casos en los que la pretensión
de los salarios de tramitación a cargo del Estado era defendida por la parte
empresarial, por lo que no debería ser de aplicación cuando, como en el caso
ahora analizado, tales salarios eran reclamados “por la trabajadora embarazada
que no los ha percibido por mor de la insolvencia empresarial”, ya que la despojaría
de toda protección.
¿Hay doctrina del
TC sobre las pretensiones formuladas en el recurso de amparo? Sí la hay, recuerda acertadamente la parte
recurrente, con cita de varias sentencias, respecto a la protección
constitucional frente a supuestos de discriminación, es decir frente a un tratamiento
diferenciado e injustificado por razón del embarazo, pero no hay ninguna
sentencia que se haya pronunciado concretamente sobre un caso como el que ahora
debe conocer el TC, tesis que será acogida por el tribunal, añadiendo que la evolución
social y normativa, plasmada esta última en el ámbito laboral en la Ley 15/2022
de 12 de julio, integral para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación,
hacía aún más necesario que el TC se pronunciara sobre un conflicto en el que
la aplicación de normas sustantivas y procesales que tenían una finalidad
plenamente constitucional, la protección de la persona trabajadora en caso de
insolvencia empresarial y de las trabajadoras embarazadas, llevaba en su
interpretación conjunta a que estas últimas “pierdan la protección frente al
empresario insolvente”.
Tras exponer los
hechos, en sede administrativa y judicial laboral, que llevaron a interponer el
recurso de amparo, la parte recurrente expuso cuáles eran los preceptos
constitucionales que consideraba infringidos, con mención al art. 14 CE que consideraba vulnerado, con reiteración de
tesis expuestas en sede judicial laboral, en cuanto al “derecho a la igualdad”,
considerando que ello se producía, siguiendo la consolidada jurisprudencia del
TC al respecto, porque “... existe una evidente diferencia de trato entre la
trabajadora demandante de amparo, que ha visto denegada su solicitud de abono
de los salarios de tramitación por parte del estado, con su compañera de
trabajo, que los ha visto estimada idéntica pretensión; y ii) las situaciones
subjetivas que se traen a comparación son absolutamente homogéneas pues, como
destacan los pronunciamientos judiciales reseñados en el apartado factual del
presente recurso, la única diferencia existente entre ambas trabajadoras es la
condición de embarazada de la recurrente”.
Consideraba
también vulnerado el principio de no discriminación por razón de sexo, con
mención a la discriminación directa tal como ha sido expresamente recogida en
el art. 8 de la LO 3/2007 (todo trato desfavorable a las mujeres “relacionados
con el embarazo o la maternidad”) y a la discriminación indirecta, con cita en
esta ocasión del art. 1 b) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación, sosteniendo que dos normas plenamente
constitucionales y aparentemente neutras, llevan en una interpretación conjunta
a un trato peyorativo de la recurrente fundado en su estado biológico de embarazo.
Para esta, existiría similitud con un caso ya resuelto por el TC en su
sentencia núm. 155/2021 de 13 de septiembre, de la que
fue ponente el magistrado Ramón Ollero (síntesis analítica: “Principio de
igualdad y prohibición de discriminación por razón de sexo: nulidad parcial del
precepto legal que regula las pensiones de incapacidad permanente derivada de
enfermedad común de los trabajadores contratados a tiempo parcial (STC 91/2019)”.
9) Con fecha 16 de
junio de 2023 el Abogado del Estado presentó sus alegaciones, solicitando primeramente
la inadmisión del recurso de amparo por carecer de trascendencia constitucional”,
y con carácter subsidiario, su desestimación íntegra.
A su parecer, no
se había vulnerado el derecho a la igualdad por existir un tratamiento
legislativo diferente según que el despido hubiera sido declarado improcedente
o nulo, y que la parte recurrente no había podido aportar un término de
comparación válido para justificar la desigualdad denunciada, ya que no se trataba
de dos situaciones idénticas la regulación de la protección frente al despido declarado
improcedente o nulo.
Para la abogacía
del Estado, si existiera alguna vulneración constitucional, ello derivaría de la propia dicción de la norma legal, por
lo que solo podría solventarse por vía de proceso constitucional para
impugnación de leyes o el planteamiento de autocuestión de inconstitucionalidad
por parte del propio tribunal, si que esta segunda opción tuviera razón de ser
en el caso enjuiciado, que no lo era por ser la regulación cuestionada
plenamente ajustada a derecho.
Criticaba la abogacía
del Estado la tesis de la parte recurrente por considerar que en realidad
aquello que estaba demandando era que la normativa en cuestión debería distinguir
el despido nulo por embarazo, y sus consecuencias procesales, de los restantes
supuestos de nulidad, por lo que en realidad estaría alegado una discriminación
por indiferenciación, que requeriría una modificación legal para que pudiera
ser acogida, y no existiendo la misma el JS y el TSJ habían aplicado
correctamente la normativa procesal al caso concreto enjuiciado.
Por todo ello, no
procedía la admisión del recurso de amparo, dado que los órganos judiciales
laborales habían aplicado conforme a derecho la normativa en juego. Como puede
comprobarse, la tesis de la abogacía del Estado giró en todo momento alrededor
de la critica a la parte recurrente en realidad a una norma legal y no a la
decisión administrativa y después judicial que llevaron a la desestimación de
la petición, demanda y recurso de suplicación, respectivamente.
10. Con fecha 23
de junio presentó sus alegaciones el Ministerio Fiscal, que procedió
primeramente a un repaso de los hechos, de las alegaciones de la parte
recurrente, y de la doctrina constitucional sobre el derecho a la igualdad y
prohibición de discriminación por razón de sexo, con atención concreta a la relativa
a la discriminación directa o indirecta por razón de sexo y a la doctrina
existente en relación con prestaciones a cargo de la Seguridad Social, así como
también a la relativa a la “inconstitucionalidad por omisión”.
A continuación,
procede a recordar las normas cuya constitucionalidad se ha cuestionado, e
inmediatamente después entra en la argumentación jurídica que le llevará a
solicitar al TC la estimación del recurso por haber sido vulnerado el derecho
de la trabajadora embarazada a la no discriminación por razón de sexo, debiendo
ser restablecida en su derecho y retrotrayendo las actuaciones al momento
previo de dictarse la Resolución administrativa denegatoria de la petición de
salarios de tramitación a cargo del Estado, para que se dicte una nueva “interpretando
el art. 116.2 LRJS de acuerdo con el art. 14 CE”.
En primer lugar,
el Ministerio Fiscal rechaza la tesis de la vulneración del principio de
igualdad, en la misma línea que la defendida por la abogacía del Estado, al no
existir a su parecer un término de comparación válido, ya que son diferentes
las situaciones de quienes han sido despedidas de manera improcedente y la de
quien, ha sido despedida y por razón de su embarazo el despido ha sido declarado
nulo, si bien ya se pone de manifiesto que la especial protección conferida a
la trabajadora embarazada para su readmisión obligatoria y el pago de los salarios
de tramitación a cargo del Estado “se reduce notablemente” en casos como el
ahora enjuiciado en el que existe una situación de insolvencia empresarial.
Sí acogerá la
Fiscalía la tesis de la parte recurrente de discriminación por razón de sexo,
postulando una interpretación de la normativa procesal en juego que se aparta
de la defendida en sede judicial laboral, y que no olvidemos que es plenamente
deudora de la jurisprudencia del TS, en cuanto que defiende que el art. 116.2
LRLS “no puede predicarse que sea una medida para aliviar a las empresas de
determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo en la resolución de
los procesos de despido, sino que es claramente una medida de protección de
los trabajadores para que puedan cobrar una parte de los salarios de
tramitación cuando el empresario es insolvente” (la negrita es mía).
Partiendo de este
planteamiento, la Fiscalía entra a examinar si se ha producido la discriminación
denunciada en el recurso de amparo, llegando a una conclusión clara y diáfana en
sentido afirmativo, concretamente de una discriminación directa por razón de
sexo, ya que si una trabajadora embarazada es despedida y se declara la nulidad
del despido, en caso de insolvencia empresarial no podrá obtener el pago de los
salarios de tramitación por el Estado, de tal modo que “una norma que se creó para beneficiar a las mujeres
embarazadas, el art. 53.4 b) ET dará lugar a un perjuicio para las mismas por
aplicación del art. 116.2 LRJS”.
Llegados a este
punto, se plantea la Fiscalía si la discriminación es producida por la norma y
se debería plantear una cuestión de inconstitucionalidad, o bien, y ya adelanto
que esta será la tesis escogida, muy correctamente a mi parecer, puede efectuarse
una interpretación del precepto que sea conforme a la CE y que permita mantener
su validez, “aun siendo consciente”, reconoce la Fiscalía, “ de la dificultad que
plantea el tenor literal de la normativa aplicable”; un tenor literal, que es
el que ha llevado a los órganos judiciales laborales, añado por mi parte y en
la misma línea que la Fiscalía, a efectuar una interpretación formalista de la
norma procesal en juego “y que no es acorde con el contenido material del
derecho fundamental” (de no discriminación por razón de sexo).
Ciertamente, la
tesis de la Fiscalía se basa en buena medida en una “reinterpretación” de la
sentencia del órgano judicial de instancia, ya que este consideró que los
despidos de las cuatro trabajadoras habían sido efectuadas sin causa justificada,
por lo que debían ser declarados improcedentes, si bien dado que una
trabajadora estaba embarazada en el momento de producirse el despido debía
declararse su nulidad en aplicación de los dispuesto en la normativa sustantiva
laboral, aun cuando, subraya la Fiscalía, “no consta (en la sentencia) que
hubiera tomado ninguna represalia contra la trabajadora por ese motivo, ni
siquiera que lo conociera” (la negrita es mía). Y digo que parcialmente, al
menos, la Fiscalía reinterpreta la sentencia del JS, ya que concluye que “existiendo
una declaración de improcedencia en los fundamentos jurídicos de la sentencia
pudo aplicarse el art. 116 LRJ estimado que estaba cumplido el requisito de que
la sentencia declare su improcedencia”, por lo que “... para evitar la
discriminación por razón de sexo, se debe considerar cumplido el requisito de
la declaración de improcedencia a los efectos de la reclamación frente al
Estado”.
Se trata en suma, así lo reconoce la Fiscalía, de una interpretación “extensiva” de la norma legal, añadiendo para justificar su tesis que no es la primera vez que se han reconocido derechos a la parte trabajadora que no estaban contemplados en la literalidad de la norma cuestionada, con mención a varias sentencias del TC en que se ha realizado una construcción similar para integrar en una norma “supuestos no contemplados expresamente en la misma, pero cuya expulsión produciría la vulneración de una derecho constitucional”, con citas de las sentencias 74/1987 de 25 de mayo , de la que fue ponente el magistrado Ángel Latorre (síntesis analítica: “Promovido por el Gobierno Vasco contra la Ley 14/1983, de 12 de diciembre, por la que se desarrolla el art. 17.3 C.E. en materia de asistencia letrada al detenido y al preso y modificación de los arts. 520y 527 de la L.E.Cr”) y 126/2021 de 3 de junio , de la que fue ponente el magistrado Alfredo Montoya (síntesis analítica: “Principio de legalidad penal (taxatividad) en relación con el derecho a la participación política: interpretación conforme del precepto legal que prevé la imposición de la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo”).
11. Llega el momento de conocer la fundamentación jurídica de la sentencia del TC que llevará a la estimación del recurso en los mismos términos que la propuesta formulada por la Fiscalía y parcialmente la de la parte recurrente.
Para la Sala, el
litigio debe analizarse desde la concreta perspectiva de la discriminación por
razón de sexo, por lo que rechaza ya de entrada la tesis de la abogacía del
Estado de pretender la parte recurrente que se reconozca una discriminación por
indiferenciación, entre los distintos supuestos de despido nulo, ya que la
denuncia efectuada es la de discriminación por razón de sexo que ha sufrido la
recurrente con respecto a las restantes trabajadoras despedidas el mismo día y
por los mismos motivos, “al entender que ha sido su embarazo el único motivo
por el que se le cercenó la posibilidad de obtener del Estado los salarios de
tramitación reclamados”.
Debe pronunciarse
en primer lugar la Sala sobre la especial trascendencia constitucional del
recurso, rechazada por la abogacía del Estado en sus alegaciones, y no encuentra
en estas razón alguna de la tesis expuesta en la providencia de 27 de marzo
de 2023 por la que se admitió a trámite
el recurso y que acogían las tesis de la parte recurrente ya expuestas con
anterioridad, construidas alrededor del trato peyorativo sufrido por la
trabajadora recurrente, cuyo despido había sido declarado nulo, “respecto de
los derechos económicos derivados de la extinción del contrato”, una “singularidad
específica” de la discriminación por razón de sexo sobre la que no se había
pronunciado aún el TC.
Para
inmediatamente la Sala al examen de la doctrina constitucional aplicable, con
un amplio repaso de su jurisprudencia sobre el derecho fundamental invocado en
el recurso, es decir el art. 14 CE (“Los españoles son iguales ante la ley, sin
que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de ... sexo... “).
Sobre tal temática
hay diversas entradas en el blog en la que ha sido abordada. Basta citar la
entrada “Sobre la perspectiva de género en las resoluciones de los tribunales
laborales. Un repaso a algunas sentencias de interés y a propuestas doctrinales
de modificación de la normativa vigente” , la entrada “Discriminación por razón de sexo. Una nota a la sentencia del TS
de 23 de septiembre de 2020, que confirma plenamente la dictada por la AN el 18
de diciembre de 2018 (caso Banco Sabadell)” , y la entrada “Sobre la importancia de la dimensión constitucional de la
reducción y la adaptación de la jornada de trabajo. Notas a la sentencia del TC
núm. 119/2021 de 31 de mayo”
¿Cómo aplica la
jurisprudencia constitucional ya existente sobre discriminación por razón de
sexo al caso enjuiciado? Tras recordar todos los hechos del litigio y las
resoluciones administrativa y judiciales, manifiesta su plena conformidad con
la tesis de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal de hallarnos ante un
claro supuesto de tal discriminación, por ser el embarazo, “el único motivo por
el que su despido fue declarado nulo, y en consecuencia por el que le fueron
denegados los derechos económicos derivados de la extinción de su contrato de
trabajo (percepción de salarios de tramitación a cargo del Estado) que le
habían sido reconocidos por sentencia firme como al resto de sus compañeras de
trabajo.
En idéntica
unanimidad con la tesis de la parte recurrente y de la fiscalía, la Sala
concluye, muy acertadamente a mi parecer, que una norma de protección reforzada
para la trabajadora embarazada, el art. 53.4 LET, se volvió en su contra al
aplicarse formalmente el art. 116.2 de la LRJS, “pues en lugar de verse beneficiada,
la colocó en peor condición que al resto de sus compañeras de trabajo, al
negarle el derecho a obtener del Estado la parte de los salarios que le
correspondía legalmente asumir”. Los órganos judiciales laborales, afirma igualmente
de forma clara y diáfana el TC, realizaron una interpretación “rigorista,
literal y formalista de la legalidad ordinaria”, contraria al derecho protegido
por el art. 14 CE, al no haber optado, al interpretar el art. 116.2 de la LRJS
en conexión con el art. 53.4 b) de la LET, por una interpretación “que fuese
respetuosa con el contenido de ese derecho fundamental”.
Concluye la sentencia,
como he indicado con anterioridad, con la remisión del litigio a la
Administración que denegó la petición de la trabajadora para que resuelva conforme
a lo dispuesto en esta, si bien ya con una muy importante precisión que parece dejar
bien clara, por si aún cupiera alguna duda, de cuál debe ser la nueva
resolución, que no podrá ser otra que la de reconocimiento de los salarios de tramitación
a cargo del Estado, “dando por cumplimentada, en consecuencia, la exigencia
legal de que el despido hubiera sido declarado improcedente”
Más claro y
diáfano, imposible ¿no les parece?
Buena lectura.
