Sin cambios en el derecho al “bocata” y su consideración como tiempo de trabajo o no. Los titulares de prensa (con alguna excepción) por un lado, la sentencia del TS de 13 de julio de 2017, por otro.

1. No está de más iniciar esta entrada recordando el contenido del primer párrafo del art. 34.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores: “Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo”.

Tampoco sobra en esta breve introducción recordar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado en más de una ocasión sobre el derecho de los trabajadores a ese descanso. Sirva como ejemplo la sentencia dictada el 21 de octubre de 2014, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí y que mereció un comentario detallado en una anterior entrada del blog. Dicha sentencia confirmó la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 16 de mayo de 2013, considerando el derecho al bocadillo como tiempo de trabajo efectivo, para todos los trabajadores de la empresa. La nota de prensa oficial sobre la sentencia del TS fue la siguiente: “La Sala Social del Tribunal Supremo ha considerado discriminatorio el convenio colectivo de la compañía de distribución Logista (de 1.089 trabajadores) que excluyó a los nuevos empleados de la empresa del periodo remunerado de 30 minutos de descanso para el bocadillo, que se mantenía para el resto de trabajadores, alegando razones económicas. El Supremo insta a la Fiscalía a plantear la ilegalidad de dicho convenio colectivo. El alto tribunal rechaza el recurso de la empresa Logista contra la sentencia de la Audiencia Nacional que declaró el derecho de todos sus trabajadores, con independencia de su fecha de contratación, a disfrutar del derecho reconocido en su convenio colectivo de un periodo de descanso de 30 minutos para el bocadillo, y a que tal periodo sea considerado como tiempo de trabajo efectivo. La sentencia se dictó como consecuencia de una demanda de conflicto colectivo de CGT, que fue estimada”.

2. Cada verano hay alguna noticia que llama la atención de las agencias periodísticas y que inmediatamente es recogida durante uno o dos días por los medios de comunicación, y la información se difunde y amplifica mucho más en las redes sociales. Pues bien, en 2017 la “estrella” ha sido el “bocata”; bueno, más exactamente, que ha dejado, según algunas informaciones, “de ser tiempo de trabajo”.

He buscado en las redes los titulares relativos a la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo de 13 de julio, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, ya disponible afortunadamente en la base de datos del CENDOJ,  desde que fue difundida el 4 de agosto, y desde luego si te quedas sólo con la lectura de aquellos, y no sigues con el contenido del artículo (y no en todos los casos, ciertamente) la sensación que puedes tener es que antes había un derecho a que el “bocata” fuera considerado tiempo de trabajo y ahora el TS ha “retirado” ese derecho de la circulación jurídica.

Supongo que sus señorías integrantes de la Sala que ha dictado la sentencia, y muy en especial la ponente, están de vacaciones y que por ello probablemente no estén prestando mucha atención a las noticias periodísticas, y estoy seguro de que, si lo hacen, a buen seguro que se habrán quedado muy sorprendidos de conocer aquello que, siempre según tales noticias, han dicho, han afirmado, en la sentencia.

3. ¿Cuándo se difundió la noticia? El viernes 4 de agosto, a través de las agencias Europa Press y EFE, y con posterioridad algunos medios la titularon de la forma y manera que consideraron más oportuna. Aquí están algunos ejemplos, que son los que me han llevado a pensar que el titular de mi entrada debía separar por una parte tales informaciones (como digo, con alguna excepción por informar muy correctamente del contenido de la sentencia y porque el titular es plenamente válido), y por otra el contenido de la sentencia.

“La pausa del"bocadillo" puede dejar de ser trabajo efectivo” Europa Press, 4 de agosto, 17:53:42.

“Comerse el bocadillo no es trabajar. El Supremo respalda elderecho de una empresa de dejar de considerar el descanso como trabajo efectivo”. Luís López, El Correo. 5 de agosto. 02:00.  

El Supremo dice que 'el descanso para el bocadillo' no es un derecho sinouna muestra de "tolerancia" del empresario. EFE, 4 de agosto, 17:35.

El descanso para el bocadillo deja de ser tiempo de trabajo efectivo E. P. 5 de agosto, Deia.

El Supremo asegura que la pausa del bocadillo no es un derecho. Eltribunal avala a la dirección de la empresa valenciana Zuvamesa al asegurar queel descanso es una "tolerancia" del empresario. Levante-emv, 4 de agosto, 18:14.

El bocata no es un derecho. El alto tribunal da la razóna la valenciana Zuvamesa al considerar que la pausa de media mañana no tieneporqué contarse como tiempo de trabajo El Supremo avala dejar el almuerzo fueradel horario laboral. Las provincias. A. Mohorte, 5 de agosto, 01.15.

La hora del bocadillo no la paga la empresa.   Las provincias. 5 de agosto, 23:48.

Les decía que he encontrado alguna excepción respecto a la rigurosidad de la información, y es de justicia hacerlo constar. Se trata del artículo publicado por Pedro del Rosal, redactor del diario El Economista y especializado en temas jurídicos, que a buen seguro que se ha leído la sentencia íntegramente. El titular es “La empresa no puede eliminar unilateralmentela pausa para el bocadillo” (9 de agosto. 06:00) (fíjense en el cambio radical en el enfoque con respecto a las noticias de agencia publicadas cinco días antes), y en el artículo efectúa una excelente síntesis del contenido de la sentencia.

4. Bien, toca ya analizar una sentencia que quizás no hubiera sido objeto de este comentario en el blog si no hubiera sido por la atención mediática que ha merecido, ya que el conflicto jurídico versa en puridad sobre la existencia o no de una condición más beneficiosa (c+b), por una parte, y de si se ha operado, o no, por la empresa una modificación sustancial de condiciones de trabajo, aunque ciertamente de cómo resuelva el conflicto el TS dependerá que los trabajadores tengan una jornada de trabajo efectivo mayor o menor. Por tanto, no es el art. 34 de la LET el eje central del debate jurídico, sino el art. 41 en relación con el art. 3.1 c).

Su resumen oficial es el siguiente: “CONFLICTO COLECTIVO en la empresa ZUMOS VALENCIANOS DEL MEDITERRÁNEO SA. La empresa hasta 2014 computaba los 7,5 minutos diarios de "descanso para el bocadillo" como de trabajo efectivo. A partir de dicha fecha considera que no tienen la naturaleza de tiempo de trabajo lo que provoca que la empresa, de forma unilateral, incremente la jornada anual de 224, 5 días de trabajo a 228,12 jornadas de trabajo. La sentencia recurrida entiende que no procede dicho incremento unilateral de la jornada y que la empresa tenía que haber acudido a la modificación sustancial de condiciones de trabajo regulada por el artículo 41 del ET. Recurre la empresa. Se estima el recurso”.

5. El litigio encuentra su origen en sede judicial en la demanda interpuesta por CC OO del País Valenciano, en procedimiento de conflicto colectivo, contra la empresa Zumos Valencianos del Mediterráneo SA, que fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia en sentencia dictada el 29 de octubre de 2014. El recurso de suplicación fue parcialmente estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictada el 20 de abril de 2015, que no la he encontrado publicada en CENDOJ. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina (RCUD) únicamente por la parte empresarial (es muy importante resaltar este dato) que ha sido estimado por el TS y que es la razón, muy probablemente, del “desfase” explicativo de su contenido por la mayor parte de las noticias difundidas sobre aquella en los medios de comunicación y redes sociales. La estimación del recurso acogió parcialmente la tesis propugnada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, que argumentaba la inexistencia de contradicción con la sentencia aportada de contraste, y de manera subsidiaria defendía la procedencia del RUCD.

¿Sobre qué versó el conflicto entre la parte empresarial y la representación unitaria del personal que acabaría finalmente en litigio judicial? Exactamente sobre el calendario laboral del año 2014, que para el comité de empresa debía ser igual al de años anteriores, con una jornada diaria de 7,875 horas y un total de 224,5 días a trabajar, siendo la jornada anual de 1.768 horas. Por su parte, para la empresa la diferencia radicaba en la jornada diaria, que debía ser de 7,75 horas, que implicaba un número mayor de días a trabajar, 228,12, sin alterar el total de la jornada anual.

El desacuerdo radica en la consideración de la pausa del descanso como tiempo efectivo de trabajo, y por ello es importante leer con mucha atención el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, del que reproduzco el fragmento más relevante para entender cómo ha sido resuelto este caso primero por el TSJ y después por el TS: “Se constata que la diferencia entre ambas propuestas radica en la consideración como tiempo de trabajo efectivo de los 15 minutos para el bocadillo en jornada continuada superior a 6 horas, por parte de la empresa no se considera como tiempo de trabajo efectivo dichos 15 minutos y por parte de la Representación de los Trabajadores se consideran como trabajo efectivo 7,5 minutos, mientras que los otros 7,5 minutos son a cargo del trabajador y por tanto no trabajo efectivo, y tal como se venía haciendo hasta la fecha. La empresa manifiesta que no es posible mantener dicha situación dado que a los efectos de evitar y minimizar la realización de horas extras es necesario aprovechar todo ese periodo como trabajo efectivo y que, por tanto, para este año 2014, el calendario laboral propuesto por la empresa no contempla dichos 7,5 minutos como tiempo de trabajo efectivo”.  

Es decir, la representación del personal mantiene que una parte de los quince minutos de pausa del bocadillo debe ser considerada tiempo de trabajo efectivo “tal como se venía haciendo hasta la fecha”, más exactamente desde hacía cinco años, cuando inició su actividad la empresa. Que se considerara como tiempo de trabajo efectivo no es negado por la empresa, si bien el cambio que plantea es para evitar y minimizar la realización de horas extras. El desacuerdo entre las partes llevó a que la empresa aplicara su propuesta de calendario laboral y que ello motivara la interposición de la demanda para que se consideraran como tiempo de trabajo efectivos 7,5 minutos (el 50 %) del tiempo de descanso (reconocido como derecho en el art. 34.4 de la LET) para el bocadillo.

6. Como he indicado, la demanda fue desestimada en instancia, y el recurso de suplicación será parcialmente estimado, si bien, justamente en la parte que más atención mediática ha merecido, se desestima la pretensión de que los citados 7,5 minutos de la pausa de descanso de cada día laborable sean considerados como de trabajo efectivo tal como pedía la parte primero demandante y después recurrente.

Igualmente, es muy importante señalar, y no lo he visto recogido ni citado en las informaciones sobre la sentencia, que el art. 9, regulador de la jornada de trabajo, del convenio colectivo aplicable, el del sector de lasindustrias de derivados del agrio de la provincia de Valencia, dispone que en la jornada continuada de trabajo “se contempla la posibilidad de 15 minutos de descanso, que no tendrán la consideración de trabajo efectivo”, si bien inmediatamente se añade en el citado precepto que “no obstante, y ante las situaciones que se dan de hecho, se recomienda que en el seno de las empresas se pacte que al menos ½ de ese tiempo tenga la consideración de trabajo efectivo”.

Por consiguiente, tenemos una norma legal (art. 34 LET) que reconoce el derecho a la pausa de, como mínimo, 15 minutos y remite a la negociación colectiva para que se concrete si son o no tiempo efectivo de trabajo. El convenio colectivo aplicable a la empresa, por otra parte, no los contempla como tal, si bien recomienda a las empresas incluidas en su ámbito de aplicación que pacten que el 50 % tenga la consideración de tiempo efectivo. Por fin, según los hechos probados, ese reconocimiento venía haciéndose desde hacía cinco años antes del conflicto. ¿Cuál es el motivo del rechazo de la tesis de la parte recurrente por el TSJ? Pues se trata de una argumentación, no relativa al tiempo de trabajo, sino sobre qué debe entenderse por c+b, argumentando que sólo existió una tolerancia empresarial, y que sólo puede predicarse la existencia de la c+b cuando exista “… voluntad empresarial de conceder el beneficio por encima de las exigencias legales  o convencionales reguladoras de la materia”.

Ahora bien, el TSJ estimó parcialmente el recurso y revocó la sentencia de instancia, por considerar que la empresa había operado, al poner en marcha el nuevo calendario laboral, una modificación sustancial de condiciones de trabajo que no había seguido el procedimiento previsto por el art. 41 de la LET. Para la Sala, en tesis contraria a la del juzgador de instancia, el nuevo calendario no sólo afectaba al cómputo como tiempo de trabajo efectivo de 7,5 minutos diarios más por cada día laborales, sin que ello afectara a la jornada anual de trabajo, sino que también implicaba un cambio en el número de días de trabajo (de 224,5 a 228,12 jornadas anuales), de tal manera que se operaba una modificación del horario que implicaba un mayor número de días de prestación laboral, algo que a juicio de la Sala hubiera requerido de la tramitación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

7. El RCUD se interpone únicamente por la parte empresarial, aportando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Navarra el 29 de junio de2006, de la que fue ponente la magistrada María Concepción Santos, con alegación de infracción de la normativa aplicable, en concreto de los arts. 3.1, 34.6 (en la redacción entonces vigente) y 41 de la LET, siendo la tesis de la parte recurrente la de que no se ha producido ninguna modificación sustancial por el mero hecho de  considerar una parte de la pausa como “tiempo de no trabajo” e incrementarse el número de días de trabajo en relación con el de años anteriores.

El TS procede primeramente a examinar si concurre la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, y llega, a diferencia del Ministerio Fiscal, a una conclusión afirmativa, por tratarse a su parecer de supuestos sustancialmente idénticos.

Por una parte, la sentencia de contraste no considera existente una c+b por no existir una voluntad real y efectiva de la empresa para su concesión, aun cuando en los calendarios laborales de los dos años anteriores al del cambio se hubiera aplicado la consideración de tiempo efectivo de trabajo al de la pausa (“al parecer, por error”), y que en la sentencia recurrida tampoco se considera existente por no existir, igualmente, tal voluntad.

¿En dónde radica entonces la contradicción? En que la recurrida considera necesario acudir al trámite del art. 41 de la LET por considerar que el aumento del número de días de jornadas laborables, consecuencia del cómputo de 7,5 minutos diarios de la pausa como “tiempo de no trabajo”, debió tramitarse por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, mientras que en la sentencia de contraste la reducción del número de días de vacaciones, consecuencia inmediata del cómputo del tiempo de la pausa como de “no trabajo”, no fue considerada merecedora de tramitación de modificación sustancial.

Ciertamente no se trata de dos casos idénticos, por lo que a mi parecer se ha operado una nueva interpretación bastante flexible del art. 219.1 de la LRJS, aunque es cierto que la similitud de los casos puede avalar la tesis de la contradicción, si bien no con la tajante afirmación, al menos a mi parecer, de que “a la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el art. 219 de la LRJS…”.

Afirmada la existencia de contradicción, la Sala ha de dar respuesta a la tesis de la parte recurrente, es decir a la alegación de inexistencia de modificación sustancial… y nada más. O dicho de otra forma, si la parte demandante en instancia no ha recurrido en casación la sentencia del TSJ valenciano, ésta ha quedado firme en todo aquello no cuestionado, y por consiguiente es plenamente correcta y acertada la afirmación contenida en el primer párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de que ”para una recta comprensión de la cuestión debatida hay que poner de relieve un dato trascendental, en aras a la resolución de la misma”, cual es el que la parte actora consintió el pronunciamiento del TSJ respecto a la inexistencia de la c+b de considerar 7,5 minutos de la pausa de descanso como de trabajo efectivo, y por ello (seguramente si la información periodística, con la excepción antes citada, hubiera prestado atención a este dato, los titulares hubieran sido totalmente diferentes) el TS ha de partir del dato de que “no constituye condición más beneficiosa el que la empresa viniera tolerando que diariamente se computaran los 7,5 minutos de descanso para el bocadillo como tiempo de trabajo efectivo”.

La aceptación jurídica de la decisión empresarial de no computar 7,5 minutos del tiempo de pausa como de trabajo efectivo lleva, pues, a que deba adaptarse la distribución de la jornada anual para alcanzar 1.768 horas de trabajo efectivo, y ello se ha concretado en el caso enjuiciado en el aumento de casi cuatro jornadas laborables, que para el TS, a diferencia de la tesis mantenida en por el TSJ no es nada más que una adaptación de la jornada anual que entraría dentro del poder de dirección empresarial. El punto conflictivo de la argumentación de la Sala radica a mi parecer justamente en la consideración de mera adaptación y no de modificación sustancial, que fundamenta en una tesis formalista, ciertamente correcta, cual es que las horas anuales de trabajo no se han modificado en el calendario laboral aprobado por la empresa, si bien no es menos cierto que sí se ha incrementado el número de jornadas de trabajo, es decir los períodos de tiempo durante los que el trabajador ha de estar a disposición empresarial y durante los que está sometido al poder de dirección, organizativo y sancionador del empleador.  

Subraya nuevamente la Sala, por si hubiera lugar a alguna duda (no la hay a mi parecer) que si se hubiera estimado por el TSJ la existencia de una c+b, la de considerar que los famosos 7,5 minutos se computaran como de tiempo de trabajo efectivo (y sin entrar ahora en un debate más complejo sobre esta cuestión, no cabría descartar en modo alguno, con arreglo a la doctrina del TS, que un periodo de cinco años durante el que la empresa ha aceptado tácitamente ese cómputo como tiempo de trabajo efectivo, pudiera considerarse una c+b y no una mera liberalidad o tolerancia como la calificó el TSJ), “el empresario por su única voluntad no podría haber cambiado la consideración de dicho descanso como tiempo no trabajado y, por ende, no podría aumentar los días de trabajo para incorporar ese tiempo no trabajado” (de ahí el titular acertado del artículo del redactor de El Economista Pedro del Rosal). Ahora bien, aceptado que no es una c+b, por quedar firme la sentencia del TSJ en este punto al no haberse procedido a su impugnación por la parte trabajadora, la jornada de trabajo es de 1768 horas de trabajo efectivo (“no tienen derecho”, dice el TS, a una jornada anual inferior), insistiendo en que aquello que ha podido hacer la empresa es una “mera adaptación” de la jornada, no necesitado para su puesta en práctica de la tramitación del art. 41 de la LET.

8. Voy concluyendo. La sentencia del TS de 13 de julio ni quita ni añade nada a la regulación legal, y en su caso convencional, sobre la pausa de trabajo en las jornadas cuya duración continuada supere las seis horas diarias seguidas, ya que ese derecho sigue existiendo, por lo que podemos seguir afirmando que “el bocata sí es un derecho”, y cuestión distinta es su cómputo como tiempo de trabajo efectivo, si bien ello ya está regulado en la LET remitiéndose a la vía del pacto colectivo, y en caso de no regulación no será computado como tal.

Refiriéndonos al caso ahora enjuiciado, el convenio colectivo no lo computaba como tal, aunque recomendaba (no obligaba) que la mitad de los 15 minutos de la pausa se computaran como tiempo efectivo de trabajo. Así lo  hizo la empresa durante cinco años, justamente desde el inicio de su actividad, hasta que decidió no computarlo porque consideró que de esta forma se reducirían costes salariales al minimizar la realización de horas extras, tesis con la que estuvo en desacuerdo la parte trabajadora y que llevó al litigio judicial que he analizado y que sin duda puede y debe merecer atención desde la perspectiva de la existencia o no de una c+b, pero no en absoluto, por lo que respecta a la sentencia del TS,  desde la de existencia de la pausa de descanso y de su consideración, o no, como tiempo de trabajo efectivo.

En fin, que cada año el verano nos trae alguna noticia “de impacto”, que este año ha sido laboral, y que será olvidada en pocos días, y mucho más por quienes lean y analicen con detalle la sentencia. Pero eso, su atenta lectura (y les puedo asegurar que será breve, ya que sólo tiene cinco páginas) es otro cantar.

Por todo ello, para quien desee estar bien informado del caso, buena lectura de la sentencia.