martes, 8 de agosto de 2017

UE. Remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y de transmisión de centro de actividad. Notas a la sentencia del TJUE de 20 de julio de 2017 (asunto C-416/16).



1. Procedo a la anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Octava del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 20 de julio, en la que es objeto nuevamente de atención la temática de la transmisión de empresa y su afectación a los derechos de los trabajadores, teniendo particular interés por tratarse de un litigio suscitado en el ámbito público municipal. El resumen oficial de la sentencia, que se dictó sin conclusiones del abogado general, es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1, letra b) — Artículo 2, apartado 1, letra d) — Transmisión de empresas — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Ámbito de aplicación — Conceptos de “trabajador” y de “transmisión de centro de actividad”.

2. El TJUE conocerá del litigio una vez que se presentó cuestión prejudicial, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Distrito de la localidad portuguesa de Faro, mediante resolución de 27 de julio de 2016. El conflicto se inició en el ámbito judicial nacional de instancia con la presentación de una demanda por parte de un trabajador que prestaba sus servicios para el municipio de Portimão desde octubre de 1999 como técnico en turismo, con un contrato de trabajo por tiempo indefinido, y con posterior adscripción a la empresa municipal de turismo desde octubre de 2008, desempeñando la misma actividad y con la misma modalidad contractual. La demanda se interpuso por despido, estando el trabajador en situación de excedencia en el momento en que se le comunicó la extinción de su contrato.

La referencia anterior quedaría totalmente vacía de contenido en cuanto al entendimiento del caso si no se explican las circunstancias concurrentes de cambios en la prestación de servicios públicos municipales, que los lectores y lectoras pueden conocer con todo detalle en los apartados 15 a 24 de la sentencia. Su lectura también será de interés para personas que prestan servicios en ámbitos empresariales municipales en España, dado el debate actualmente existente sobre la remunicipalización de servicios públicos, al que sin duda habrá que volver a prestar atención en una próxima ocasión dadas las modificaciones operadas en el proyecto de ley de contratos del sector público durante su tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados (texto ya remitido al Senado, por lo que sería posible su aprobación sin modificación alguna al disponer el grupo popular, que dio el visto bueno al texto en el Congreso, con la abstención de los grupos de la oposición, de la mayoría absoluta en la Cámara Alta).

3. Como he indicado, el trabajador demandante inicia la prestación de servicios para una corporación local, y nueve años más tarde pasa a desarrollar la misma actividad, pero ahora para una empresa municipal. Con ocasión, no es difícil deducir, dado el año en el que se produce, por razones de ajustes presupuestarios, de cambios en la organización de la actividad empresarial pública local en  2010, más exactamente de la decisión de fusionar varias empresas municipales, la de turismo quedo incorporada a otra, pasando el trabajador a ejercer tareas de administrador y, más adelante, de director de la que se mantenía en funcionamiento (Portimão Urbis, de la que el único accionista era la corporación local). Un año y medio más tarde es cuando el después demandante solicitó una excedencia (no se indica en la sentencia el motivo de la misma) por un período de dos años, que le fue concedida, renovada por otros dos años a petición del trabajador una vez que la primera estaba a punto de finalizar. Es decir, en el momento en que se produjeron los cambios empresariales en la prestación de determinados servicios, a los que me referiré inmediatamente, el trabajador no prestaba servicios a la empresa, encontrándose en situación de excedencia.

La corporación local decidió proceder a nuevos cambios en el funcionamiento de los servicios municipales, gestionados por una empresa municipal, y en octubre de 2014 acordó disolverla y hacerse cargo de una parte de los servicios que desempeñaba Portimão Urbis, pasando a prestar servicios para el ayuntamiento los trabajadores que desarrollaban tareas vinculadas a los servicios a prestar directamente, mientras que los restantes pasaron a formar de otra empresa municipal, Emarp (empresa municipal de aguas y residuos de Portimão), de la que la Corporación Local era, al igual que en la empresa que desaparecía, el único accionista.

De acuerdo a la normativa interna portuguesa, que debe respetar en cualquier caso la comunitaria sobre transmisión de empresas y mantenimiento de los derechos de los trabajadores afectados, la afectación de los trabajadores de la empresa municipal que desaparecía al ayuntamiento se produjo mediante un “acuerdo de cesión de interés público”, y el pase de los restantes trabajadores a otra empresa municipal lo fue mediante una “cesión de posición contractual”. En los apartados 19 y 20 podemos conocer los servicios que pasa a desarrollar la corporación y aquellos que lo serán a partir de la transmisión por la empresa municipal. Los primeros son “la gestión del sistema de transporte, la gestión de los equipos de desarrollo económico, como el mercado de ventas al por mayor, el recinto ferial y de exposiciones y el pabellón multiusos, la gestión de la venta ambulante y de los mercados y de las ferias tradicionales”, y los segundos “… por un lado, la gestión del espacio público, incluida la actividad publicitaria ligada a ella, la ocupación de la vía pública y el estacionamiento público urbano aéreo y subterráneo, y, por otro lado, la gestión de los equipos colectivos y la prestación de servicios en el ámbito de la educación, la acción social, la cultura y el deporte, en particular el funcionamiento del teatro municipal de Portimão, de la granja pedagógica, de la casa Manuel Teixeira Gomes y de los centros de servicios a la comunidad”.

Parece que tanto la Corporación como la empresa municipal cesionaria se “olvidaron” del trabajador excedente, ya que no fue adscrito ni a esta ni a aquella, aun cuando en puridad sí cabe decir que se tuvo en consideración la situación en que se encontraba, y que dará lugar al planteamiento de una de las cuestiones prejudiciales, ya que ni la Corporación (con la internalización de parte de la actividad de la empresa municipal desaparecida) ni Emarp (que asume la parte restante) consideraron que debían hacerse cargo del mismo, y de ahí que podamos leer en el apartado 22 que “se le informó” (supongo que por el órgano de dirección competente de la empresa desaparecida, que recordemos que tenía un único accionista, la Corporación Local) de la finalización de su contrato “a raíz de la cesión de actividad definitiva de Portimão Urbis”).

Parece lógico intuir que tal decisión no sería del agrado del trabajador, y en efecto no lo fue, por considerar que en realidad se había producido un despido, con alegación en la demanda (en la que supongo que se pidió la condena solidaria de la Corporación y de la empresa municipal cesionaria) de que se había producido “una transmisión de centro de actividad” tanto al ayuntamiento como a Emarp, en la parte que cada uno asumía una parte de la actividad anteriormente desarrollada por Portimão Urbis (y anteriormente por Portimão Turis).

¿Reacción jurídica de las codemandadas? Sí, a través de una doble argumentación. De una parte, que la situación contractual en la que se encontraba el trabajador, su excedencia y por ello la no prestación de servicios, implicaba que “no podía transferirse a ninguno de los cesionarios”; de otra, que aquello que se había producido era el cese de actividad de la anterior empresa municipal por una decisión legalmente adoptada al amparo de las competencias reguladas en la normativa vigente, es decir se había disuelto por ley la empresa, sin que ello pudiera implicar en modo  alguno, en contra de la tesis de la parte demandante, que se había transmitido un “centro de actividad”.

4. Las dudas que se le suscitarán al órgano jurisdiccional nacional remitente versan justamente sobre el impacto de la situación jurídica contractual en que se encontraba el demandante, cuando se produjo la disolución de la empresa para la que prestaba sus servicios, a los efectos de poder considerarlo trabajador de la misma, y también si los derechos y obligaciones de la empresa disuelta con respecto al trabajador se transfirieron a la corporación local y a la empresa municipal, así como también que la normativa interna sobre régimen jurídico de las actividades empresariales y de las participaciones locales fuera conforme, en las cuestiones litigiosas planteadas, a la normativa comunitaria. Es decir, cuestiones de interpretación de la normativa de la UE relativa a la transmisión de empresa, que se ponen claramente de manifiesto en las tres cuestiones prejudiciales planteadas:

“1) ¿Se aplica el artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 a una situación como la del caso de autos, en la que, mediante acuerdo del órgano ejecutivo de un municipio, se disuelve una empresa municipal (cuyo único accionista es el municipio), pasando las actividades desempeñadas por ésta a ser asumidas parcialmente por el municipio y parcialmente por otra empresa municipal (cuyo objeto social fue alterado a tal efecto —y que también es propiedad íntegra del municipio—)? Es decir, ¿puede considerarse que en estas circunstancias ha tenido lugar una transmisión de centro de actividad, en el sentido de la mencionada Directiva?

2) ¿Debe considerarse que un trabajador que no esté prestando efectivamente sus servicios (en particular, porque su contrato de trabajo está suspenso) está incluido en el concepto de “trabajador”, en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra d), de la Directiva 2001/23, y, en consecuencia, que los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo se han transferido al cesionario, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva?

3)  ¿Puede considerarse conforme con el Derecho de la Unión establecer restricciones a la transferencia de trabajadores, en especial en función del tipo de relación laboral o de la duración de ésta, en el marco de una transmisión de centro de actividad, como, en particular, las recogidas en el artículo 62, apartados 5, 6 y 11, del RJAEL?”.  

5. El TJUE procede primeramente a repasar cuál es la normativa europea y nacional aplicable al litigio, siendo la Directiva 2001/23/CE la que debe ser objeto de análisis, en concreto por lo que respecta a su ámbito de aplicación, el concepto de transmisión de empresa, el concepto de trabajador, y los derechos y obligaciones que se transfieren del cedente al cesionario, y sus límites, cuando se produce efectivamente una transmisión.

Con respecto a la normativa interna, la normativa sobre transmisión de empresa se recoge en el art. 285 del Código de Trabajo, de cuya redacción me interesa ahora destacar que la regulación relativa a dicha transmisión en cuanto a los derechos y obligaciones del cedente y del cesionario será también aplicable (apartado 3) “…a la transmisión, a la cesión o a la reversión como gestora directa de la actividad de la empresa, del centro de actividad o de la entidad económica y, en caso de cesión o de reversión como gestora directa de la actividad, será solidariamente responsable quien le haya precedido en el ejercicio de su explotación”, así como también el art. 295, regulador de los efectos de la suspensión del contrato, cuyo apartado 1 dispone que durante tal situación contractual “se mantendrán los derechos, obligaciones y garantías de las partes que no estén obligadas a prestar un trabajo efectivo”.

En fin, sobre la normativa de actividad empresarial local, es de especial atención a mi parecer el art 62.2 de la Ley 50/2012, cuyo apartado 6 dispone que las empresas locales que se encuentre en liquidación (era el caso de Portimão Urbis) “podrán ceder a las entidades públicas participantes sus trabajadores vinculados por un contrato de trabajo, con arreglo al artículo 58 de la Ley n.º 12 A/2008, de 27 de febrero de 2008, en la medida en que éstos se vean afectados y sean necesarios para el ejercicio de las actividades que son objeto de la integración o de la internalización”, siempre y cuando se trate de trabajadores con contrato de trabajo indefinido y con un mínimo de un año de antigüedad en la empresa.

6. Una vez examinada la normativa aplicable, el TJUE procede a dar respuesta a las cuestiones planteadas, mejor dicho, a las dos primeras, ya que declarará la tercera inadmisible.

A) Respecto a la primera, si el traspaso de parte de la actividad de una empresa municipal disuelta a la corporación local, y la restante a otra empresa municipal que sigue en funcionamiento, está comprendido dentro de ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE, la respuesta será claramente afirmativa, con apoyo en una consolidada jurisprudencia ya existente sobre qué debe entenderse por transmisión de empresa y su ámbito de aplicación, destacando ahora por mi parte aquellos contenidos más relevantes:

En primer lugar, que la Directiva es aplicable al supuesto litigioso, sin que sea obstáculo para ello que el cedente “fuera una empresa municipal” y los cesionarios “un municipio y otra empresa municipal”. Con recordatorio de la doctrina sentada en la sentencia de 26 de noviembre de 2015, asunto C-509/14, y la jurisprudencia allí citada, así como de la importante sentencia del caso CLECE (20 de enero de2011, asunto C-463/09), el TJUE manifiesta que cuando el cesionario sea un organismo de Derecho Público, ello “no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, sea una empresa pública titular de un servicio público… o un ayuntamiento…”, ya que en tal caso se trata de una entidad que ejerce una actividad económica, careciendo de relevancia al respecto que tenga o no ánimo de lucro.

Más importante aún, de los datos aportados no se deduce que las actividades ahora enjuiciadas pudieran entrar dentro del supuesto de “actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas del poder público, ni tampoco en el supuesto contemplado en el art. 1 (“La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva”), aprovechando el TJUE para recordar que los servicios que se prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con operadores que actúan en el mercado con dicho ánimo, “pueden ser calificados de actividades económicas en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c) de la Directiva..”, siendo tales las desarrolladas por las empresas municipales y la corporación local implicadas en el litigio.

Sobre el concepto de transmisión, o más exactamente según el art. 1.1 de “traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión”, el TJUE recuerda su doctrina sobre la necesidad de una interpretación flexible del concepto de “cesión contractual”, al objeto de proteger en la mayor medida de lo posible los derechos de los trabajadores afectados por el cambio de empleador. ¿Se ha producido dicho cambio en el supuesto ahora enjuiciado? Sí, ya que la transmisión entra del ámbito de aplicación de la Directiva, recordando el TJUE la importante sentencia de 29 de julio de 2010, asuntoC-151/09, en el que estuvo implicada la UGT-FSP, en el que mantuvo que el hecho de que una transmisión, tal como ocurre también en esta ocasión, deriva de una decisión unilateral de los poderes públicos (en esta ocasión, el acuerdo de la corporación local como único accionista de la empresa municipal disuelta), sin existir acuerdo de voluntades, “no excluye la aplicación de la Directiva 2001/31…”.

Una vez aceptado que se ha producido una transmisión, a fin de poder aplicar plenamente la normativa comunitaria será necesario que aquella sea de una “unidad económica que mantenga su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario”. En este punto, el TJUE recuerda su consolidada doctrina al respecto y que ya he tenido oportunidad de analizar en anteriores entradas en las que he centrado mi atención en esta Directiva, remitiendo al órgano jurisdiccional nacional remitente la averiguación de si concurren los elementos necesarios para considerar existente tal mantenimiento de la identidad.

Destaco nuevamente su amplia referencia a la sentencia CLECE para recordar que la mera asunción, por una entidad económica de la actividad económica de otra entidad “no permite concluir que se mantiene la identidad de ésta”, ya que “… la identidad de tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado, sino que resulta de varios elementos indisociables como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone”. Más importante aún, y con especial relevancia a efectos de aplicación práctica al caso ahora analizado, es la tesis de que la disolución de un centro de actividad (por ejemplo, una empresa municipal) y el traspaso de sus actividades a otras dos entidades (por ejemplo, otra empresa municipal y una corporación local, que es la única accionista de la primera) “no constituye, en sí misma, un obstáculo a la aplicabilidad de la Directiva 2001/23”.

En definitiva, parece claro a mi parecer que el TJUE está dando una respuesta positiva  a la existencia de una transmisión de empresa, entendida aquí como la de un centro de actividad que mantiene su identidad, si bien lógicamente deja al órgano jurisdiccional remitente la última palabra en cuanto a la decisión judicial a adoptar. Por ello, da esta respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada: “el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, debe interpretarse en el sentido de que una situación en la que una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, es disuelta por acuerdo del órgano ejecutivo de dicho municipio, y cuyas actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él, y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista, está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva, siempre que se mantenga la identidad de la empresa en cuestión después de la transmisión, lo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente”.

B) Toca responder a continuación a la segunda cuestión, es decir si el demandante, que recordemos que se encontraba en situación de excedencia cuando se produjo el cambio organizativo y la transmisión de la actividad desarrollada por su empresa (disuelta) a la Corporación y a otra empresa municipal, puede considerarse trabajador a los efectos de la aplicación de la citada Directiva. Dicho sea incidentalmente, sobre dicho concepto en la jurisprudencia comunitaria me permito remitir a una entrada anterior del blog, titulada “El concepto detrabajador, y de trabajador habitualmente ocupado, en la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea. Estudio de algunos casossignificativos”, en la que se analiza mucho más ampliamente esta cuestión.

¿Qué nos dice la Directiva? Que se entiende por trabajador (art. 2 d) “cualquier persona que esté protegida como tal en la legislación laboral del Estado miembro de que se trate”, protección que se refiere a quienes tienen una relación laboral vigente en el momento en que se produce la transmisión, cuestión que debe ser objeto de resolución con arreglo a la normativa nacional de cada Estado, siempre y cuando ello no lleve a una disminución de la protección conferida por la Directiva ahora objeto atención.

La normativa portuguesa, que es la que ahora nos interesa (si bien podemos extrapolar el caso a la normativa española, y aplicar los arts. 45 y 48 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, teniendo en consideración las diferencias existentes entre excedencia con o sin reserva de puesto de trabajo) mantiene los derechos y obligaciones de las partes contratantes, con la lógica excepción de las obligaciones de prestar servicios y de abonar la remuneración a que se tiene derecho, legal y convencional, por ellos. Por consiguiente, nuevamente el TJUE apunta que sí parece claro que estamos en presencia de una persona que puede conceptuarse como trabajador a los efectos de aplicación de la Directiva, si bien una vez más deja la última palabra al órgano jurisdiccional nacional remitente, afirmando con claridad en su respuesta a la segunda cuestión planteada que “Sin perjuicio de esta verificación, en circunstancias como las del litigio principal, debe considerarse que los derechos y las obligaciones que derivan de su contrato de trabajo se transfieren al cesionario, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva”.

C) Por último, ya he indicado que el TJUE declarará inadmisible la tercera cuestión prejudicial planteadas, relativa a los límites que establece la normativa interna al mantenimiento de los derechos de los trabajadores cuando se produce una transmisión en el ámbito local, referidos a una determinada modalidad contractual (de duración indefinida) o la antigüedad (un año anterior, como mínimo, a la disolución de la empresa).

El TJUE constata que no era tal la situación del trabajador demandante, que ciertamente ya disfrutaba de un contrato de duración indefinida y de una antigüedad en la empresa muy superior, y que ante tal tesitura el tribunal portugués no había facilitado ninguna explicación “sobre las razones por las que estima que, en ese contexto, le es necesaria una respuesta a la cuestión que plantea para resolver el litigio de que conoce. En particular, no ha explicado en qué medida las restricciones previstas por la normativa nacional controvertida en el litigio principal, tal como se han precisado en el apartado 57 de la presente sentencia, son aplicables a la situación del Sr. Piscarreta Ricardo”, por lo que declara la inadmisibilidad de la cuestión, con referencia a su doctrina sobre tal posibilidad cuando resulta patente que “la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es hipotético o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder eficazmente a las cuestiones planteadas”.

Buena lectura.

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