1. Procedo a la anotación
en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Octava del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 20 de julio, en la que es objeto nuevamente
de atención la temática de la transmisión de empresa y su afectación a los
derechos de los trabajadores, teniendo particular interés por tratarse de un
litigio suscitado en el ámbito público municipal. El resumen oficial de la
sentencia, que se dictó sin conclusiones del abogado general, es el siguiente: “Procedimiento
prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1, letra b) —
Artículo 2, apartado 1, letra d) — Transmisión de empresas — Mantenimiento de
los derechos de los trabajadores — Ámbito de aplicación — Conceptos de
“trabajador” y de “transmisión de centro de actividad”.
2. El TJUE conocerá del
litigio una vez que se presentó cuestión prejudicial, al amparo del art. 267
del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Distrito de la
localidad portuguesa de Faro, mediante resolución de 27 de julio de 2016. El conflicto
se inició en el ámbito judicial nacional de instancia con la presentación de
una demanda por parte de un trabajador que prestaba sus servicios para el
municipio de Portimão desde octubre de 1999 como técnico en turismo, con un contrato
de trabajo por tiempo indefinido, y con posterior adscripción a la empresa
municipal de turismo desde octubre de 2008, desempeñando la misma actividad y
con la misma modalidad contractual. La demanda se interpuso por despido,
estando el trabajador en situación de excedencia en el momento en que se le
comunicó la extinción de su contrato.
La referencia anterior
quedaría totalmente vacía de contenido en cuanto al entendimiento del caso si
no se explican las circunstancias concurrentes de cambios en la prestación de
servicios públicos municipales, que los lectores y lectoras pueden conocer con
todo detalle en los apartados 15 a 24 de la sentencia. Su lectura también será
de interés para personas que prestan servicios en ámbitos empresariales
municipales en España, dado el debate actualmente existente sobre la
remunicipalización de servicios públicos, al que sin duda habrá que volver a
prestar atención en una próxima ocasión dadas las modificaciones operadas en el
proyecto de ley de contratos del sector público durante su tramitación parlamentaria
en el Congreso de los Diputados (texto ya remitido al Senado, por lo que sería
posible su aprobación sin modificación alguna al disponer el grupo popular, que
dio el visto bueno al texto en el Congreso, con la abstención de los grupos de
la oposición, de la mayoría absoluta en la Cámara Alta).
3. Como he indicado, el
trabajador demandante inicia la prestación de servicios para una corporación
local, y nueve años más tarde pasa a desarrollar la misma actividad, pero ahora
para una empresa municipal. Con ocasión, no es difícil deducir, dado el año en
el que se produce, por razones de ajustes presupuestarios, de cambios en la
organización de la actividad empresarial pública local en 2010, más exactamente de la decisión de
fusionar varias empresas municipales, la de turismo quedo incorporada a otra,
pasando el trabajador a ejercer tareas de administrador y, más adelante, de
director de la que se mantenía en funcionamiento (Portimão Urbis, de la que el único
accionista era la corporación local). Un año y medio más tarde es cuando el
después demandante solicitó una excedencia (no se indica en la sentencia el motivo
de la misma) por un período de dos años, que le fue concedida, renovada por
otros dos años a petición del trabajador una vez que la primera estaba a punto
de finalizar. Es decir, en el momento en que se produjeron los cambios
empresariales en la prestación de determinados servicios, a los que me referiré
inmediatamente, el trabajador no prestaba servicios a la empresa, encontrándose
en situación de excedencia.
La corporación local
decidió proceder a nuevos cambios en el funcionamiento de los servicios
municipales, gestionados por una empresa municipal, y en octubre de 2014 acordó
disolverla y hacerse cargo de una parte de los servicios que desempeñaba
Portimão Urbis, pasando a prestar servicios para el ayuntamiento los
trabajadores que desarrollaban tareas vinculadas a los servicios a prestar
directamente, mientras que los restantes pasaron a formar de otra empresa
municipal, Emarp (empresa municipal de aguas y residuos de Portimão), de la que
la Corporación Local era, al igual que en la empresa que desaparecía, el único
accionista.
De acuerdo a la normativa
interna portuguesa, que debe respetar en cualquier caso la comunitaria sobre
transmisión de empresas y mantenimiento de los derechos de los trabajadores
afectados, la afectación de los trabajadores de la empresa municipal que
desaparecía al ayuntamiento se produjo mediante un “acuerdo de cesión de
interés público”, y el pase de los restantes trabajadores a otra empresa
municipal lo fue mediante una “cesión de posición contractual”. En los
apartados 19 y 20 podemos conocer los servicios que pasa a desarrollar la
corporación y aquellos que lo serán a partir de la transmisión por la empresa
municipal. Los primeros son “la gestión del sistema de transporte, la gestión
de los equipos de desarrollo económico, como el mercado de ventas al por mayor,
el recinto ferial y de exposiciones y el pabellón multiusos, la gestión de la venta
ambulante y de los mercados y de las ferias tradicionales”, y los segundos “… por
un lado, la gestión del espacio público, incluida la actividad publicitaria
ligada a ella, la ocupación de la vía pública y el estacionamiento público
urbano aéreo y subterráneo, y, por otro lado, la gestión de los equipos
colectivos y la prestación de servicios en el ámbito de la educación, la acción
social, la cultura y el deporte, en particular el funcionamiento del teatro
municipal de Portimão, de la granja pedagógica, de la casa Manuel Teixeira
Gomes y de los centros de servicios a la comunidad”.
Parece que tanto la
Corporación como la empresa municipal cesionaria se “olvidaron” del trabajador
excedente, ya que no fue adscrito ni a esta ni a aquella, aun cuando en puridad
sí cabe decir que se tuvo en consideración la situación en que se encontraba, y
que dará lugar al planteamiento de una de las cuestiones prejudiciales, ya que
ni la Corporación (con la internalización de parte de la actividad de la
empresa municipal desaparecida) ni Emarp (que asume la parte restante)
consideraron que debían hacerse cargo del mismo, y de ahí que podamos leer en
el apartado 22 que “se le informó” (supongo que por el órgano de dirección
competente de la empresa desaparecida, que recordemos que tenía un único accionista,
la Corporación Local) de la finalización de su contrato “a raíz de la cesión de
actividad definitiva de Portimão Urbis”).
Parece lógico intuir que
tal decisión no sería del agrado del trabajador, y en efecto no lo fue, por
considerar que en realidad se había producido un despido, con alegación en la
demanda (en la que supongo que se pidió la condena solidaria de la Corporación
y de la empresa municipal cesionaria) de que se había producido “una
transmisión de centro de actividad” tanto al ayuntamiento como a Emarp, en la
parte que cada uno asumía una parte de la actividad anteriormente desarrollada
por Portimão Urbis (y anteriormente por Portimão Turis).
¿Reacción jurídica de las
codemandadas? Sí, a través de una doble argumentación. De una parte, que la
situación contractual en la que se encontraba el trabajador, su excedencia y
por ello la no prestación de servicios, implicaba que “no podía transferirse a
ninguno de los cesionarios”; de otra, que aquello que se había producido era el
cese de actividad de la anterior empresa municipal por una decisión legalmente
adoptada al amparo de las competencias reguladas en la normativa vigente, es
decir se había disuelto por ley la empresa, sin que ello pudiera implicar en
modo alguno, en contra de la tesis de la
parte demandante, que se había transmitido un “centro de actividad”.
4. Las dudas que se le
suscitarán al órgano jurisdiccional nacional remitente versan justamente sobre el
impacto de la situación jurídica contractual en que se encontraba el demandante,
cuando se produjo la disolución de la empresa para la que prestaba sus
servicios, a los efectos de poder considerarlo trabajador de la misma, y
también si los derechos y obligaciones de la empresa disuelta con respecto al
trabajador se transfirieron a la corporación local y a la empresa municipal,
así como también que la normativa interna sobre régimen jurídico de las
actividades empresariales y de las participaciones locales fuera conforme, en
las cuestiones litigiosas planteadas, a la normativa comunitaria. Es decir,
cuestiones de interpretación de la normativa de la UE relativa a la transmisión
de empresa, que se ponen claramente de manifiesto en las tres cuestiones
prejudiciales planteadas:
“1) ¿Se aplica el
artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 a una situación como
la del caso de autos, en la que, mediante acuerdo del órgano ejecutivo de un
municipio, se disuelve una empresa municipal (cuyo único accionista es el
municipio), pasando las actividades desempeñadas por ésta a ser asumidas
parcialmente por el municipio y parcialmente por otra empresa municipal (cuyo
objeto social fue alterado a tal efecto —y que también es propiedad íntegra del
municipio—)? Es decir, ¿puede considerarse que en estas circunstancias ha
tenido lugar una transmisión de centro de actividad, en el sentido de la
mencionada Directiva?
2) ¿Debe considerarse que
un trabajador que no esté prestando efectivamente sus servicios (en particular,
porque su contrato de trabajo está suspenso) está incluido en el concepto de
“trabajador”, en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra d), de la
Directiva 2001/23, y, en consecuencia, que los derechos y obligaciones derivados
del contrato de trabajo se han transferido al cesionario, en virtud del
artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva?
3) ¿Puede considerarse conforme con el Derecho
de la Unión establecer restricciones a la transferencia de trabajadores, en especial
en función del tipo de relación laboral o de la duración de ésta, en el marco
de una transmisión de centro de actividad, como, en particular, las recogidas
en el artículo 62, apartados 5, 6 y 11, del RJAEL?”.
5. El TJUE procede
primeramente a repasar cuál es la normativa europea y nacional aplicable al
litigio, siendo la Directiva 2001/23/CE la que debe ser objeto de análisis, en
concreto por lo que respecta a su ámbito de aplicación, el concepto de
transmisión de empresa, el concepto de trabajador, y los derechos y
obligaciones que se transfieren del cedente al cesionario, y sus límites,
cuando se produce efectivamente una transmisión.
Con respecto a la
normativa interna, la normativa sobre transmisión de empresa se recoge en el
art. 285 del Código de Trabajo, de cuya redacción me interesa ahora destacar
que la regulación relativa a dicha transmisión en cuanto a los derechos y
obligaciones del cedente y del cesionario será también aplicable (apartado 3) “…a
la transmisión, a la cesión o a la reversión como gestora directa de la
actividad de la empresa, del centro de actividad o de la entidad económica y,
en caso de cesión o de reversión como gestora directa de la actividad, será
solidariamente responsable quien le haya precedido en el ejercicio de su
explotación”, así como también el art. 295, regulador de los efectos de la
suspensión del contrato, cuyo apartado 1 dispone que durante tal situación
contractual “se mantendrán los derechos, obligaciones y garantías de las partes
que no estén obligadas a prestar un trabajo efectivo”.
En fin, sobre la
normativa de actividad empresarial local, es de especial atención a mi parecer
el art 62.2 de la Ley 50/2012, cuyo apartado 6 dispone que las empresas locales
que se encuentre en liquidación (era el caso de Portimão Urbis) “podrán ceder a
las entidades públicas participantes sus trabajadores vinculados por un
contrato de trabajo, con arreglo al artículo 58 de la Ley n.º 12 A/2008, de 27
de febrero de 2008, en la medida en que éstos se vean afectados y sean necesarios
para el ejercicio de las actividades que son objeto de la integración o de la
internalización”, siempre y cuando se trate de trabajadores con contrato de
trabajo indefinido y con un mínimo de un año de antigüedad en la empresa.
6. Una vez examinada la
normativa aplicable, el TJUE procede a dar respuesta a las cuestiones
planteadas, mejor dicho, a las dos primeras, ya que declarará la tercera
inadmisible.
A) Respecto a la primera,
si el traspaso de parte de la actividad de una empresa municipal disuelta a la
corporación local, y la restante a otra empresa municipal que sigue en
funcionamiento, está comprendido dentro de ámbito de aplicación de la Directiva
2001/23/CE, la respuesta será claramente afirmativa, con apoyo en una
consolidada jurisprudencia ya existente sobre qué debe entenderse por
transmisión de empresa y su ámbito de aplicación, destacando ahora por mi parte
aquellos contenidos más relevantes:
En primer lugar, que la
Directiva es aplicable al supuesto litigioso, sin que sea obstáculo para ello
que el cedente “fuera una empresa municipal” y los cesionarios “un municipio y
otra empresa municipal”. Con recordatorio de la doctrina sentada en la
sentencia de 26 de noviembre de 2015, asunto C-509/14, y la jurisprudencia allí
citada, así como de la importante sentencia del caso CLECE (20 de enero de2011, asunto C-463/09), el TJUE manifiesta que cuando el cesionario sea un
organismo de Derecho Público, ello “no permite excluir la existencia de una
transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23, sea
una empresa pública titular de un servicio público… o un ayuntamiento…”, ya que
en tal caso se trata de una entidad que ejerce una actividad económica,
careciendo de relevancia al respecto que tenga o no ánimo de lucro.
Más importante aún, de
los datos aportados no se deduce que las actividades ahora enjuiciadas pudieran
entrar dentro del supuesto de “actividades inherentes al ejercicio de
prerrogativas del poder público, ni tampoco en el supuesto contemplado en el
art. 1 (“La reorganización administrativa de las autoridades públicas
administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades
públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente
Directiva”), aprovechando el TJUE para recordar que los servicios que se
prestan en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con operadores
que actúan en el mercado con dicho ánimo, “pueden ser calificados de
actividades económicas en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c) de la
Directiva..”, siendo tales las desarrolladas por las empresas municipales y la corporación
local implicadas en el litigio.
Sobre el concepto de
transmisión, o más exactamente según el art. 1.1 de “traspasos de empresas, de
centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro
empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión”, el TJUE
recuerda su doctrina sobre la necesidad de una interpretación flexible del
concepto de “cesión contractual”, al objeto de proteger en la mayor medida de
lo posible los derechos de los trabajadores afectados por el cambio de
empleador. ¿Se ha producido dicho cambio en el supuesto ahora enjuiciado? Sí,
ya que la transmisión entra del ámbito de aplicación de la Directiva,
recordando el TJUE la importante sentencia de 29 de julio de 2010, asuntoC-151/09, en el que estuvo implicada la UGT-FSP, en el que mantuvo que el hecho
de que una transmisión, tal como ocurre también en esta ocasión, deriva de una
decisión unilateral de los poderes públicos (en esta ocasión, el acuerdo de la
corporación local como único accionista de la empresa municipal disuelta), sin
existir acuerdo de voluntades, “no excluye la aplicación de la Directiva 2001/31…”.
Una vez aceptado que se
ha producido una transmisión, a fin de poder aplicar plenamente la normativa
comunitaria será necesario que aquella sea de una “unidad económica que
mantenga su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario”. En este
punto, el TJUE recuerda su consolidada doctrina al respecto y que ya he tenido
oportunidad de analizar en anteriores entradas en las que he centrado mi
atención en esta Directiva, remitiendo al órgano jurisdiccional nacional
remitente la averiguación de si concurren los elementos necesarios para
considerar existente tal mantenimiento de la identidad.
Destaco nuevamente su
amplia referencia a la sentencia CLECE para recordar que la mera asunción, por
una entidad económica de la actividad económica de otra entidad “no permite
concluir que se mantiene la identidad de ésta”, ya que “… la identidad de tal
entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado, sino que
resulta de varios elementos indisociables como el personal que la integra, su
marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación
o, en su caso, los medios de explotación de que dispone”. Más importante aún, y
con especial relevancia a efectos de aplicación práctica al caso ahora
analizado, es la tesis de que la disolución de un centro de actividad (por
ejemplo, una empresa municipal) y el traspaso de sus actividades a otras dos
entidades (por ejemplo, otra empresa municipal y una corporación local, que es la
única accionista de la primera) “no constituye, en sí misma, un obstáculo a la
aplicabilidad de la Directiva 2001/23”.
En definitiva, parece
claro a mi parecer que el TJUE está dando una respuesta positiva a la existencia de una transmisión de
empresa, entendida aquí como la de un centro de actividad que mantiene su identidad,
si bien lógicamente deja al órgano jurisdiccional remitente la última palabra
en cuanto a la decisión judicial a adoptar. Por ello, da esta respuesta a la
primera cuestión prejudicial planteada: “el artículo 1, apartado 1, de la Directiva
2001/23, debe interpretarse en el sentido de que una situación en la que una
empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, es disuelta por
acuerdo del órgano ejecutivo de dicho municipio, y cuyas actividades se
transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente
por él, y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la
que el citado municipio es también único accionista, está comprendida en el
ámbito de aplicación de esa Directiva, siempre que se mantenga la identidad de
la empresa en cuestión después de la transmisión, lo que corresponde determinar
al órgano jurisdiccional remitente”.
B) Toca responder a
continuación a la segunda cuestión, es decir si el demandante, que recordemos
que se encontraba en situación de excedencia cuando se produjo el cambio
organizativo y la transmisión de la actividad desarrollada por su empresa
(disuelta) a la Corporación y a otra empresa municipal, puede considerarse
trabajador a los efectos de la aplicación de la citada Directiva. Dicho sea
incidentalmente, sobre dicho concepto en la jurisprudencia comunitaria me
permito remitir a una entrada anterior del blog, titulada “El concepto detrabajador, y de trabajador habitualmente ocupado, en la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea. Estudio de algunos casossignificativos”, en la que se analiza mucho más ampliamente esta cuestión.
¿Qué nos dice la
Directiva? Que se entiende por trabajador (art. 2 d) “cualquier persona que
esté protegida como tal en la legislación laboral del Estado miembro de que se
trate”, protección que se refiere a quienes tienen una relación laboral vigente
en el momento en que se produce la transmisión, cuestión que debe ser objeto de
resolución con arreglo a la normativa nacional de cada Estado, siempre y cuando
ello no lleve a una disminución de la protección conferida por la Directiva
ahora objeto atención.
La normativa portuguesa,
que es la que ahora nos interesa (si bien podemos extrapolar el caso a la
normativa española, y aplicar los arts. 45 y 48 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, teniendo en consideración las diferencias existentes entre excedencia
con o sin reserva de puesto de trabajo) mantiene los derechos y obligaciones de
las partes contratantes, con la lógica excepción de las obligaciones de prestar
servicios y de abonar la remuneración a que se tiene derecho, legal y convencional,
por ellos. Por consiguiente, nuevamente el TJUE apunta que sí parece claro que estamos
en presencia de una persona que puede conceptuarse como trabajador a los
efectos de aplicación de la Directiva, si bien una vez más deja la última palabra
al órgano jurisdiccional nacional remitente, afirmando con claridad en su
respuesta a la segunda cuestión planteada que “Sin perjuicio de esta
verificación, en circunstancias como las del litigio principal, debe
considerarse que los derechos y las obligaciones que derivan de su contrato de
trabajo se transfieren al cesionario, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de
la citada Directiva”.
C) Por último, ya he
indicado que el TJUE declarará inadmisible la tercera cuestión prejudicial
planteadas, relativa a los límites que establece la normativa interna al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores cuando se produce una
transmisión en el ámbito local, referidos a una determinada modalidad
contractual (de duración indefinida) o la antigüedad (un año anterior, como
mínimo, a la disolución de la empresa).
El TJUE constata que no
era tal la situación del trabajador demandante, que ciertamente ya disfrutaba
de un contrato de duración indefinida y de una antigüedad en la empresa muy
superior, y que ante tal tesitura el tribunal portugués no había facilitado
ninguna explicación “sobre las razones por las que estima que, en ese contexto,
le es necesaria una respuesta a la cuestión que plantea para resolver el
litigio de que conoce. En particular, no ha explicado en qué medida las restricciones
previstas por la normativa nacional controvertida en el litigio principal, tal
como se han precisado en el apartado 57 de la presente sentencia, son
aplicables a la situación del Sr. Piscarreta Ricardo”, por lo que declara la
inadmisibilidad de la cuestión, con referencia a su doctrina sobre tal
posibilidad cuando resulta patente que “la interpretación solicitada del
Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto
del litigio principal, cuando el problema es hipotético o cuando el Tribunal de
Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para
responder eficazmente a las cuestiones planteadas”.
Buena lectura.
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