El TS confirma: el esquirolaje interno, aunque sea por breve tiempo, afecte poco al conflicto, y se haga por “iniciativa propia”, sigue siendo una vulneración del derecho de huelga. Notas a la sentencia de 6 de octubre de 2021.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delTribunal Supremo el 6 de octubre   , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, integrada también por los magistrados Antonio V. Sempere, Sebastián Moralo y Ricardo Bodas, y la magistrada Concepción R. Ureste 

La resolución judicial estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por un trabajador contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarrael 17 de octubre de 2018    de la que fue ponente el magistrado José Antonio Álvarez. 

La Sala autonómica desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona el 26 de junio de 2018, que había desestimado la demanda presentada por la parte trabajadora en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas “por vulneración del derecho de huelga e indemnización de daños y perjuicios”.

El resumen oficial de la sentencia del TS, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “B.S.H. Electrodomésticos España, S.A.: Vulneración del derecho de huelga por la empresa: Determinados responsables de área han realizado el trabajo de los huelguistas durante la huelga (sustitución interna, artículo 6.5 RDL 17/1977), aun cuando lo hayan hecho por propia iniciativa y sin recibir instrucciones al respecto por parte de la empresa. Aplica doctrina de la STC 33/2011, de 28 de marzo. Concuerda con los rcuds, deliberados en la misma fecha, 4969/2018, 4972/2018, 4976/2018, 4978/2028, 4981/2018, 4984/2018 y 4985/2018”. El resumen de la sentencia del TSJ de Navarra es este: “Tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. Derecho a la huelga. Sustitución interna de trabajadores huelguistas. Esquirolaje. Mandos de la empresa que asumen funciones de huelguistas de forma esporádica y a propia iniciativa un día”

El interés de la sentencia radica a mi parecer en la clara confirmación de cuándo estamos ante una actuación por parte de personal de la empresa que supone una vulneración del derecho constitucional fundamental de huelga (art. 28.2), no importando que la duración de esa actuación contraria a derecho sea breve, que tenga poca afectación sobre la intensidad del conflicto, y que la decisión de llevar a cabo tareas que no les corresponden sea decidida por el propio personal y sin que la dirección de la empresa, al menos oficialmente, tenga conocimiento de tal iniciativa ni haya inspirado o animado su desarrollo. Estamos, dicho de forma clara y contundente, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ante una vulneración del derecho de huelga por actuaciones que deben calificarse de esquirolaje interno.

Esta temática ha merecido especial atención por mi parte en diversas entradas anteriores. Referencio algunas de ellas para quienes estén interesados e interesadas en un análisis más detallado.

Vulneración delderecho de huelga. Notas a la sentencia del TS de 27 de enero de 2021, yrecordatorio de la sentencia, confirmada, del TSJ de Galicia de 28 de junio de2019 (caso Corporación Radio y Televisión de Galicia).  

8M 2018. Radio Televisión de Galicia vulneró el derecho fundamental de huelga. Notas a la sentencia del TS de 13 de enero de 2020 (y amplio recordatorio de la sentencia confirmada, del TSJ gallego de 26 de abril de 2018).  

Sobre derecho dehuelga, tecnología y esquirolaje interno. Notas a la sentencia del Juzgado delo Social núm. 21 de Madrid de 30 de abril de 2019 (caso Mediatem).

Derechoconstitucional de huelga y límites a la movilidad funcional por parteempresarial. Empresas importantes condenadas por vulnerar el derecho. Sobre lasentencia de 29 de octubre de la AN (caso Liberbank), y dos sentencias de JS dePamplona, (casos Volkswagen). 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda, por entender la parte trabajadora que se había vulnerado el derecho constitucional de huelga, con petición de indemnización por los daños y perjuicios causados por la actuación calificada de contraria a derecho.

En los hechos probados de la sentencia de instancia, tenemos conocimiento de la convocatoria de una huelga el 9 de enero de 2017 por el sindicato LAB, que finalizó con acuerdo con la parte empresarial el día 26 del mismo mes. También, de un posterior informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se concluye que cuatro trabajadores de la empresa, que ocupaban cargos de responsabilidad en sus respectivos departamentos, incurrieron en “conductas de sustitución interna de trabajadores huelguistas (un total de seis operarios), mientras los mismos se encontraban en el ejercicio de su derecho fundamental, según los hechos comprobados y anteriormente referenciados, conculcando el derecho de huelga de tales trabajadores", levantando la correspondiente acta de infracción, con propuesta de sanción de 3.126 euros por falta grave tipificada en el art. 7.10 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (“Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente”), que impugnada por la empresa fue confirmada por la Dirección General de Trabajo del Gobierno navarro, habiendo sido posteriormente desestimado el recurso de reposición, e interpuesto demanda en sede judicial por la parte empresarial.

Tenemos igualmente conocimiento, y ello es relevante para la mejor comprensión del conflicto de los puestos de trabajo de las personas que fueron consideradas por la ITSS como vulneradoras del derecho de huelga de otros trabajadores: jefe de fabricación, encargado de lavavajillas, técnico de calidad de procesos o producto, responsable del departamento de desarrollo de bomba de calor, responsable del laboratorio de secadora.

En el acta de la ITSS, ampliamente transcrita, se constata que los citados responsables de diversas áreas y departamentos llevaron a cabo durante el conflicto, en concreto el día 10 de enero, tareas que no tenían ordinariamente encomendadas, y que todos ellos manifestaron que las llevaron a cabo por su propia iniciativa, sin recibir indicación alguna al respecto de la dirección empresarial con la finalidad de disminuir los efectos del conflicto. En el hecho probado cuarto se recogen los efectos de la huelga sobre la actividad empresarial, que tuvo un impacto muy reducido.  

3. La demanda fue desestimada, como ya he indicado, por el JS, y contra su sentencia se interpuso recurso de suplicación, al amparo de los apartados b) y c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, que correría igual suerte, no accediendo primeramente el TSJ a la modificación de los hechos probados respecto a las funciones desarrolladas por los jefes y responsables que llevaron a cabo las actuaciones objeto del conflicto, y más adelante rechazando la alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, que fueron en concreto el art. 6.5 del RDL 17/1977 de 4 de marzo, el art. 28.2 de la Constitución y la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 33/2011 de 28 de marzo  , de la que fue ponente la magistrada Adela Asua.

Tenemos conocimiento en la sentencia del TSJ, sintéticamente, de la argumentación de la sentencia de instancia, en la que se reconoció la realización de conductas de sustitución interna de los huelguistas, pero sin relevancia jurídica ya que los citados jefes y responsables “desarrollaron las tareas de sustitución por propia iniciativa, sin que a este respecto fuera posible apreciar intervención empresarial alguna, respecto de la cual -sigue diciendo la sentencia-, no consta acreditado que aquella hubiera efectuado ninguna indicación, orden o instrucción a los trabajadores para que desempeñaran labores de sustitución”.

EL TSJ acude a sentencias que dictó con anterioridad, así como a la jurisprudencia del TC (además de la ya citada, la núm. 123/1992 de 28 de septiembre  , de la que fue ponente el magistrado Rafael de Mendizábal, concluyendo en principio, y con carácter general, acertadamente a mi parecer, que la doctrina jurisprudencial “mantiene la prohibición de cualquier tipo de actuación empresarial que tenga como finalidad restar efectividad a la huelga o neutralizar sus consecuencias”.

Pero… al entrar en la resolución del caso concreto, los “matices” que el TSJ observa en el desarrollo del conflicto le llevarán finalmente a desestimar el recurso y considerar que no existió la vulneración denunciada del derecho de huelga. ¿Y cuáles son esos “matices”? La Sala parte de que, habiéndose interpuesto la demanda en procedimiento de tutela de derechos fundamentales, hay que aportar los indicios de que la actuación empresarial vulnerara tal derecho, argumentando que “en este caso concreto no nos encontramos ante una responsabilidad objetiva”.

Pues bien, partiendo de los hechos probados inalterados de la sentencia de instancia, concluye que los jefes y responsables actuaron “creyendo que podían desempeñar las tareas realizadas, porque en otras ocasiones ya las habían desarrollado”, y ello, unido a la acreditación de que la dirección empresarial no intervino de modo alguno en el conflicto, lleva a considerar inexistente la vulneración alegada.

Parece olvidar la Sala a mi parecer que no puede tratarse jurídicamente de igual condición a una actuación desarrollada en condiciones “ordinarias” y aquella que se lleva a cabo durante el ejercicio de un derecho fundamental por parte de trabajadores de la plantilla, y en segundo término que la vulneración se produce en cualquier caso cuando se interfiere indebidamente en el conflicto, correspondiendo a la empresa adoptar todas las medidas para evitar justamente conductas que puedan llevar a tal vulneración. No es esta, desde luego, la tesis de la Sala, para quien “no podemos aceptar que el mero hecho de que los sustitutos ostenten la cualidad de jefes de área o responsables de un servicio, suponga -a los efectos solicitados- una asimilación con el empresario. No hay prueba de que los Srs. Segundo, Severiano, Teodulfo y Torcuato mantengan una relación de alta dirección con la empresa, ni que puedan actuar al margen de los criterios establecidos por la empresa, circunstancias que se confirman con el inatacado dato fáctico de que tales trabajadores actuaron de manera autónoma, por propia iniciativa y al margen de indicación empresarial alguna”. Tesis de la Sala que a mi parecer no invalida en modo alguno que trabajadores cualificados de la empresa llevaron a cabo tareas durante un día del conflicto que no realizan con habitualidad y que son desempeñadas ordinariamente por los trabajadores huelguistas.

El último argumento de la Sala versa sobre la escasa relevancia del conflicto, que lleva a mi parecer a una cierta devaluación de la protección del derecho constitucional en cuanto que dependerá de la “intensidad” de tal conducta presuntamente vulneradora del derecho para que pueda llegar a calificarse como tal. En efecto, además de reiterar que la conducta “autónoma” era admisible, se subraya que no tuvo afectación sobre el derecho de huelga, “pues ni neutralizó el paro convocado, ni aminoró de manera relevante o privó de efectividad al mismo”.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte trabajadora, aportándose como sentencia de contraste la misma que había sido alegada en el recurso de suplicación, la dictada por el TC núm. 33/2011 de 28 de marzo.

Con prontitud centra el TS la cuestión a dar respuesta, cuál es la determinar si la empresa viola el derecho de huelga “cuando determinados trabajadores, responsables de área, sustituyen a los huelguistas realizando sus funciones, sin haber recibido órdenes ni instrucciones de la empresa en tal sentido”.

Tras repasar ampliamente los datos más relevantes del conflicto y las resoluciones judiciales de instancia y suplicación, el TS procede primeramente a determinar si existe la contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRJS, efectuando una síntesis de la STC 33/2011 (caso ABC)  y llegando, muy acertadamente a mi parecer, a la conclusión de la existencia de tal contradicción, teniendo presente su jurisprudencia de que cuando se alega como sentencia de contraste una dictada por el TC, la igualdad sustancial requerida por el art. 219.1 “debe venir referida a la pretensión de tutela del derecho constitucional de que se trate derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado por la sentencia recurrida es el mismo sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia del TC aportada como contradictoria".

Pues bien, mientras que en la sentencia recurrida no se apreció la vulneración del derecho de huelga por la conducta de algunos mandos y responsables que realizaron tareas ordinariamente desarrolladas por trabajadores que se encontraban ejerciendo su derecho de huelga, en la de contraste sí se apreció tal vulneración por una conduta semejante, añadiendo con acertada precisión la Sala que la cuestión  a unificar “no se refiere a la incidencia que la sustitución interna de los huelguistas haya podido tener en la efectividad de la huelga -de cierta importancia en la sentencia de contraste, de mínima relevancia en la sentencia recurrida- sino a si la empresa es o no responsable de los actos de sustitución interna de los huelguistas realizados por sus responsables de área o sección, aun cuando no los conociera ni aprobara”.

Para llegar a la estimación del RCUD la Sala repasa la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de huelga, recordando que la redacción del RDL 17/1977 no preveía limitaciones de la movilidad funcional por parte de la empresa durante un conflicto, lo que podía llevar a la existencia, no sancionada jurídicamente, de un esquirolaje interno. Sin embargo, desde la STC 123/1992 se concluyó que no podía efectuarse una interpretación de la normativa legal en tal sentido porque devaluaría el derecho constitucional, reiterándola en la sentencia 33/2011, en la que se afirmó que “… en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo".

Resuelta la primera cuestión, la Sala se centra en el examen de la responsabilidad empresarial cuando la sustitución interna de los huelguistas se lleva a cabo por jefes o responsables de área o mandos, “sin conocimiento ni conocimiento de la empresa”, llegando a una respuesta afirmativa respecto a tal responsabilidad (en la misma fecha de 6 de octubre fueron resueltos otros siete conflictos en los mismos términos), haciendo suyos la Sala los argumentos de la STC 33/2011 respecto a que la pretendida no responsabilidad de la empresa no es compatible con la dinámica real del ejercicio del derecho de huelga, “en primer lugar, porque descontextualiza el derecho de huelga del marco propio de las relaciones laborales en las que tiene lugar su práctica, y, además, porque elude la realidad de los efectos ordinarios del ejercicio de tal derecho, que afectan directamente al empresario como parte contratante del trabajo", recordando, en este sentido, que el contrato mismo queda en suspenso durante la huelga [ artículo 45.1 l) ET , y artículo 6 RDLRT]”. De hecho, la sentencia del TS es una reproducción de los argumentos de la citada sentencia del TC, a cuya lectura remito a todas las personas interesadas, y solo transcribo un párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia del TS:

“En otro pasaje, la STC 33/2011 afirma que la sustitución de los huelguistas, sea de forma intencional o sea de forma "objetiva", produce una minoración de la presión asociada al ejercicio del derecho de huelga, mientras que la sentencia recurrida en casación unificadora parece descartar que pueda existir "una responsabilidad objetiva". También parece algo contradictorio que la sentencia recurrida considere que los responsables de área actuaron por propia iniciativa y que afirme, a la vez, que no hay prueba de "puedan actuar al margen de los criterios establecidos por la empresa". Y, en fin, ya se ha dicho que, desde la perspectiva de lo que requiere unificación doctrinal (si la empresa es responsable de los actos de sustitución de los huelguistas, aun cuando sean adoptados por los propios mandos intermedios incluso sin conocimiento o aprobación empresarial), no es relevante la escasa repercusión que los actos de sustitución de los huelguistas tuvieron en el presente supuesto. También la STS 153/2021, 3 de febrero de 2021 (rec. 36/2019), señala que, aunque sean mermas reducidas o incluso insignificantes de la efectividad de la huelga, el caso es que se trata de actos de sustitución de los huelguistas".

5. Por último, cabe decir que el fundamento de derecho cuarto está dedicado a dar respuesta a determinadas alegaciones sobre la revocación de la sanción impuesta a la empresa, concluyendo la Sala que ello no afecta a la resolución del presente litigio, ya que “el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social número 4 de Pamplona se impugnaba una infracción administrativa apreciada por la Inspección de Trabajo y en el presente supuesto lo que reclama el trabajador es una indemnización de daños y perjuicios por lesión del derecho de huelga, habiéndose razonado que la STC 33/2011, de 28 de marzo, rechaza de forma expresa que el desconocimiento o la no aprobación empresarial de los actos de sustitución de los huelguistas adoptados por los mandos intermedios pueda exonerar a la empresa de responsabilidad por dichos actos”.

Por todo lo anteriormente expuesto, El TS estima el RCUD y revoca la sentencia de instancia.

Buena lectura.

Pròleg a l’obra de Rafael Allepuz “Persones i treball. Una radiografia del treball i de l’ideari cristià”

Reprodueixo en aquest article el pròleg a l’obra de Rafael Allepuz “Persones i treball. Una radiografia del treball i de l’ideari cristià”, que serà publicada properament per l’editorial Claret. 

És un plaer i una satisfacció prologar l’obra de Rafael Allepuz “Persones i treball. Una radiografia del treball i de l’ideari cristià”. Ho és per un doble motiu: en primer lloc, perquè conec la seva vàlua professional com a  professor de la Universitat de Lleida, i en segon terme perquè també conec la seva indubtable vàlua humana per la implicació en el mon social, sent un clar exemple del que acabo d’esmentar la actual direcció de Caritas Diocesana de Lleida.

Es tracta d’una publicació de lectura altament recomanable, en la que es combina el rigor tècnic amb un llenguatge clar que permet entendre quina és la realitat del mon del treball, què està succeint en la vida laboral de Catalunya, i molt especialment quina és l’aportació de la doctrina social de l’Església sobre el treball.   No n’és gens fàcil trobar l’equilibri entre el rigor i la claredat, i per això s’ha de subratllar l’èxit aconseguit. Com explica molt bé l’autor en la presentació, “Aquest llibre suposa una radiografia del treball en el que es plantegen qüestions de tipus conceptual i analític sobre el que en l’actualitat representa el treball per a les persones i per al conjunt de la societat. Tanmateix, es fa una descripció del moment en el que es troba el món del treball a Catalunya i es destaquen les principals aportacions de l’ideari cristià en la matèria”.

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En un pròleg no es tracta de cap manera de repetir o reiterar les tesis de l’autor del llibre, sinó  d’aportar algunes reflexions sobre les temàtiques abordades i així animar encara més a totes les persones interessades pel mon del treball a la seva lectura. Em centro en dos de les parts del llibre, és a dir les que són de caire més teòric, la primera dedicada al “treball i formes de treball”, i la tercera que tracta sobre “el treball en l’ideari cristià”.

No cal dir que també és molt important la radiografia que fa Rafael Allepuz sobre el mon del treball a Catalunya i les dades estadístiques, però de ben segur que hi ha millors especialistes en la matèria que qui prologa aquesta obra per a la seva anàlisi.  

Què podem dir sobre el treball, les seves diferents formes, l’augment de la inestabilitat laboral, l’existència de un treball no remunerat i que no apareix a les estadístiques però que es especialment important com el de les cures? Permetin aquestes reflexiones pròpies desprès de feta la lectura de la primera part de l’obra.

Tenim múltiples incerteses respecte del futur, una de les més importants de les quals és la de saber si tots els ciutadans que ho vulguin podran accedir a una feina o si, en canvi, molts d’ells s’hauran de resignar a percebre una prestació econòmica a càrrec dels poders públics, i això si la situació econòmica de l’Estat i les opcions polítiques que el controlin ho permeten; sense oblidar que aquesta realitat ja existeix en nombrosos països i que en moltes llars la feina regular, en els termes que fem servir en el debat socioeconòmic en els anomenats països desenvolupats, és una cosa desconeguda fa bastants anys, amb la influència que això té per a la vida futura dels joves d’aquestes llars.

El debat sobre el futur del treball i els canvis en el món laboral és una de les qüestions a les quals més atenció s’ha prestat i es continuarà prestant en els anys vinents. Sempre sense deixar de banda que qualsevol reflexió sobre el treball haurà de prendre en consideració la realitat cultural i econòmica en què se situa, perquè moltes vegades, i segurament de manera involuntària, les reflexions sobre la situació laboral als anomenats països desenvolupats tendeixen a extrapolar-se mecànicament als països anomenats en via de desenvolupament; i dins dels anomenats països del primer món l’examen i estudi dels problemes derivats de la falta de feina per a un sector de la població, o simplement de la subocupació de bona part de la mateixa població, es fa de manera molt diferent.

Tal com ha subratllat el màxim fòrum mundial en matèria sociolaboral, l’Organització Internacional del Treball (OIT), l’anàlisi de les relacions de treball no es pot fer només des d’un vessant econòmic més o menys racional, sinó que s’han de prendre en consideració altres factors socials “i en concret la importància que tenen en les relacions humanes la dimensió social, el vessant cultural i les opcions polítiques”. I l’anàlisi del mercat de treball en tot cas s’ha de fer prenent en consideració la influència que sobre aquest mercat i sobre la mateixa noció i concepte de treball impliquen el canvi tecnològic, la internacionalització econòmica i financera, les noves formes d’organització del treball, la cada vegada més creixent participació femenina en la vida laboral, el fenomen cada vegada més important de la immigració i l’aparició de grups que queden exclosos d’aquest mercat.

És especialment important el canvi produït en el món del treball per la participació de la dona, canvi que no serà només quantitatiu sinó també, i molt especialment, qualitatiu, ja que la seva presència massiva qüestiona cada vegada amb més força el model d’un món del treball propi de la societat industrial del s. XIX i de bona part del s. XX.

Qualsevol reforma socioeconòmica ha de tenir ben present l’òptica clara i definida de defensa dels interessos de les persones menys afavorides, que són precisament les que més pateixen les conseqüències de les crisis econòmiques i socials a escala mundial; persones per a les quals les èpoques d’expansió econòmica no arriben mai perquè aleshores se’ls demana contenció i moderació per “no fer malbé” les consecucions econòmiques, i que en canvi sí que pateixen les situacions recessives que es concreten en nombrosos processos de reestructuracions i reconversions empresarials que deixen sense feina milers de treballadors, a més de la disminució en la cobertura de les prestacions contributives i assistencials de desocupació. Sortosament, les mesures adoptades durant la crisi sanitària iniciada a partir del mes de març del 2020 han anat en la major part de països en una direcció contraria, tal como demostren els informes que ha dut periòdicament a terme l’OIT. 

Es necessari establir unes certes regles del joc a escala global i no es pot deixar el mercat al seu lliure albir, tant en el terreny social (drets socials a tots els països) com en l’econòmic (debat sobre la regulació de la lliure circulació de capitals a escala mundial i de la llibertat d’establiment), ja que el risc de polítiques que no tinguin en compte les necessitats socials és el d’incrementar la fractura social a cada Estat i augmentar el sector de la població que queda fora de les regles del joc, és a dir, l’increment de l’exclusió social. Si el desenvolupament de l’Estat del benestar a partir del 1945 a Europa va ser un element clar i inqüestionable que va contribuir al desenvolupament econòmic i social de cada país, sobretot a la dècada dels setanta, al marge ara de la seva necessària adaptació a les noves realitats econòmiques i socials i per a la qual cosa caldrà la col•laboració de tots els grups socials implicats, hem de pensar que els processos d’internacionalització de l’economia faran cada vegada més necessària la creació, de formes apropiades de solidaritat a escala mundial per assegurar el desenvolupament social mundial i l’enfortiment eficaç de l’economia mundial.

Soc del parer, en la mateixa línia que defensen fòrums socials internacionals, que la normativa laboral compleix una funció important de millora de l’eficàcia en el treball feina i d’increment dels nivells productius, en la mesura que el personal i les seves organitzacions representatives s’impliquen molt més en la vida de les empreses; sense oblidar, a més, que convé recordar que la desigualtat té un preu, i que si es permet que ultrapassi certs límits acaba generant conflictes econòmics i socials.

La implicació del personal en la marxa de les seves empreses, així com una adequada qualificació professional constantment adaptada als canvis en els processos i les activitats productives, es configuren com a peces bàsiques per avançar en el camí de l’enfortiment de nous models organitzatius empresarials que apostin per potenciar l’estabilitat i no la precarietat; Una normativa social adequada juntament amb una política de despesa social pública són elements bàsics i imprescindibles per a la legitimació del sistema democràtic, i ambdues han dotat el capitalisme d’una capacitat d’integració social de la qual no havia gaudit durant molts anys al llarg de la història.

Sóc de l’opinió que tota política econòmica ha de tenir com a objectiu millorar les condicions de vida dels ciutadans i aconseguir un creixement ordenat que pugui possibilitar després una distribució socialment equilibrada de la riquesa produïda. De poc servirà per a la gran majoria un sistema econòmic que generi riquesa però que no la distribueixi equitativament entre la població. Si es continua expandint la dualització social, pot arribar a posar en dubte la bondat dels sistemes democràtics existents, perquè aquesta dualització, tant en la seva manifestació d’exclusió social com en la de pobresa, constitueix una violació dels drets fonamentals de la persona i de la família

D’aquesta manera, a les nostres societats actuals, on s’ha produït un increment global del benestar econòmic, aquest s’ha distribuït molt desigualment entre el conjunt de la població, amb un important augment del nombre d’exclosos, i dins de la població treballadora la fosa s’amplia ja no només entre els que treballen i els que no ho poden fer, sinó també entre els que poden accedir a bones feines i ocupacions amb condicions de treball adequades i aquells que han de suportar condicions de precarietat laboral i que estan obligats, si no de dret sí de fet, a suportar condicions per sota del marc legal existent i amb pèrdua de drets socials i sindicals. Es molt negatiu que alhora que hi ha un nombre important de treballadors desocupats, molts treballadors han de treballar llargs horaris sovint no pagats i essent col•locats en situació de pressió extrema. En aquesta mateixa línia, nombrosos estudis de l’ONU i de l’OIT subratllen que els problemes econòmics que pateix un nombre no menyspreable de persones que treballen i les males condicions laborals en què presten els seus serveis fan que, a més de la problemàtica dels desocupats, s’hagi de prestar més atenció a la dels treballadors pobres o “infratreballadors”. No és sorprenent, doncs, que es reivindiquin cada vegada amb més força els valors qualitatius del treball, és a dir, que el treball no serveixi només per a l’obtenció d’una remuneració econòmica per part del treballador sinó també una remuneració social, o el que és el mateix, que satisfaci les necessitats materials i socials de les persones.

 

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En la tercera part de aquest llibre, Rafa Allepuz analitza amb mestria els eixos centrals de la doctrina social de l´Església en tot allò relatiu al món del treball. M'agradaria acompanyar la seva brillant aportació  amb unes notes pròpies, amb concisió i brevetat obligada, sobre les aportacions del Papa Francesc en relació amb els temes d'interès social en general, i del món del treball més en particular, des de la publicació el 2015 de la Encíclica Laudatio SI

M'interessa destacar de les aportacions de la Laudatio SI el concepte ampli de treball que utilitza, coherent al meu parer amb les realitats del món laboral, plantejant-se la “correcta concepció del treball” i manifestant que no hem de parlar només del treball manual o del treball amb la terra, “sinó de qualsevol activitat que impliqui alguna transformació del que existeix, des de l'elaboració d'un informe social fins al disseny d'un desenvolupament tecnològic”, concloent que “qualsevol forma de treball darrere té una idea sobre la relació que l'ésser humà pot o ha d'establir amb allò altre de si”, i afirmant més endavant que “la diversificació productiva dona amplíssimes possibilitats a la intel·ligència humana per crear i innovar, alhora que protegeix l'ambient i crea més fonts de treball”.

Va arribar la reunió anual del Fòrum de Davos, el gener de 2018, la reunió en què es troba el poder polític i el poder econòmic (si és que es pot establir una diferència entre tots dos, certament fictícia a molts països) i en què cada any es debat i discuteix sobre la realitat mundial i en què es fixen, sense cap tipus de formalisme jurídic però sí amb un alt grau d'efectivitat per la importància dels qui participen a la reunió, les línies de treball dels propers mesos (o anys), i on de vegades la presència de potents ONGs i del sindicalisme europeu i internacional contribueix, modestament, que es prenguin en consideració els problemes del cada cop més diversificat món del treball.

A aquesta reunió del Fòrum Econòmic Mundial es va dirigir, aquesta vegada no físicament sinó a través d'un missatge enviat al seu president, el professor Klaus Schwab, atenent la invitació formulada per aportar “la perspectiva de l'Església Catòlica i de la Santa Seu a la reunió a Davos”. El Papa va reafirmar una vegada més la tesi defensada en escrits i documents anteriors que “els models econòmics també han d'observar una ètica del desenvolupament sostenible i integral, basada en els valors que col·loquen l'ésser humà a la persona i els seus drets al centre” , i que “no podem romandre en silenci davant del patiment de milions de persones, ni podem continuar avançant com si la propagació de la pobresa i la injustícia no tinguessin cap causa. És un imperatiu moral, una responsabilitat que involucra tothom, crear les condicions adequades per permetre que totes les persones visquin de manera digna”.

D'especial importància és l'Encíclica Fratelli Tutti (sobre la fraternitat i la justícia social), signada pel Papa el 4 d'octubre del 2020. Tota l'Encíclica és social, ja que es preocupa pels problemes reals i no virtuals, de les nostres societats, si bé en alguns moments s'acosta molt més a qüestions presents al dia a dia i que ens marquen com a persones, i per descomptat que amb especial atenció als qui som creients. La reivindicació de l'accés al treball continua sent insistent a les tesis del Papa, que torna a recordar el seu parer que “ajudar els pobres amb diners ha de ser sempre una solució provisòria per resoldre urgències. El gran objectiu sempre els hauria de permetre una vida digna a través del treball» Per més que canviïn els mecanismes de producció, la política no pot renunciar a l'objectiu d'aconseguir que l'organització d'una societat asseguri a cada persona alguna manera d'aportar les seves capacitats i el seu esforç. Perquè «no hi ha pitjor pobresa que aquella que priva de la feina i de la dignitat de la feina». En una societat realment desenvolupada el treball és una dimensió irrenunciable de la vida social, ja que no només és una manera de guanyar-se el pa, sinó també una llera per al creixement personal, per establir relacions sanes, per expressar-se a si mateix, per compartir dons, per sentir-se corresponsable en el perfeccionament del món, i en definitiva per viure com a poble”.

En fase de recuperació gradual de la crisi sanitària, i prestant especial atenció a les greus seqüeles socials que ha deixat entre gran part de la població, el Papa Francesc intervé al fòrum organitzat per l'OIT els dies 17 i 18 de juny d'aquest any sobre el món del treball, centrada en la necessitat de donar una resposta global a la crisi de la COVID-19 i en l’acció necessària per construir un futur laboral millor. El Papa continua insistint que “… cal entendre correctament la feina. El primer element per a aquesta comprensió ens crida a focalitzar l’atenció necessària en totes les formes de treball, incloent les formes d’ocupació no estàndard. El treball va més enllà del que tradicionalment s'ha conegut com a “ocupació formal”, i el Programa de Treball Decent ha d'incloure totes les formes de treball”, i que el segon element per a una correcta comprensió del treball és que si aquest “és una relació, aleshores ha d'incorporar la dimensió de la cura, perquè cap relació pot sobreviure sense cura. Aquí no ens referim només a la feina de cures: la pandèmia ens recorda la seva importància fonamental, que potser hem desatès. La cura va més enllà, ha de ser una dimensió de tota feina. Un treball que no té cura, que destrueix la creació, que posa en perill la supervivència de les generacions futures, no és respectuós amb la dignitat dels treballadors i no es pot considerar decent…”.

I, fins ara, l'última ocasió en què el Papa torna a elevar la veu, de manera clara, ferma, conscient de la importància de tot allò que transmet i que demana, la trobem a la seva intervenció per videoconferència el 16 d'octubre a la reunió dels moviments populars. Ara el Papa, ho diu explícitament, es torna “pidolaire”, i demana a tots els que tenen poder al món polític i econòmic que prenguin les mesures necessàries per evitar que continuï continuant el deteriorament del planeta i l'empitjorament de les condicions de vida de bona part de la població, i ho fa en aquests termes: “Als governs en general, als polítics de tots els partits els vull demanar, juntament amb els pobres de la terra, que representin els seus pobles i treballin pel bé comú . Vull demanar-los el coratge de mirar els seus pobles, mirar els ulls de la gent, i la valentia de saber que el bé d'un poble és molt més que un consens entre les parts (cf. Exhort. ap. Evangelii gaudium, 218) ; cuideu-vos d'escoltar només les elits econòmiques tantes vegades portaveus d'ideologies superficials que eludeixen els veritables dilemes de la humanitat. Siguin servidors dels pobles que clamen per terra, sostre, feina i una vida bona. Aquest “bon viure” aborigen que no és el mateix que la “dolce vita” o el “dolce far niente”, no. Aquest bon viure humà que ens posa en harmonia amb tota la humanitat, amb tota la creació”.

Ara bé, el Papa no sols demana, sinó també formula propostes: “Un ingrés bàsic (l'IBU) o salari universal perquè cada persona en aquest món pugui accedir als béns més elementals de la vida. És just lluitar per una distribució humana d’aquests recursos. I és tasca dels governs establir esquemes fiscals i redistributius perquè la riquesa d'una part sigui compartida amb l'equitat sense que això suposi un pes insuportable, principalment per a la classe mitjana —generalment, quan hi ha aquests conflictes, és la que pateix més— . No oblidem que les grans fortunes d'avui són fruit de la feina, la investigació científica i la innovació tècnica de milers d'homes i de dones al llarg de generacions. La reducció de la jornada laboral és una altra possibilitat... Al segle XIX els obrers treballaven dotze, catorze, setze hores per dia. Quan van conquerir la jornada de vuit hores no va col·lapsar res com alguns sectors preveien. Aleshores, insisteixo, treballar menys perquè més gent tingui accés al mercat laboral és un aspecte que necessitem explorar amb certa urgència. No hi pot haver tantes persones angoixades per l'excés de treball i tantes altres angoixades per la manca de feina”.

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En definitiva, el llibre és un molt bona eina per contribuir a la reflexió sobre els reptes ja existents i els que esperen al món del treball, com son (sense ordre de prelació) l’automatització, la crisi post - Covid, les noves formes de prestació laboral a la frontera de la laboralitat, les polítiques d'igualtat en l'àmbit laboral (com afecta la crisi els avenços aconseguits fins ara?), la gestió de la immigració, l’impacte de la intel·ligència artificial en les relacions de treball, antics i nous riscos laborals, físics i psíquics, quina política fiscal, canvi climàtic en impacte als territoris, als treballs i a les persones; les noves (i no tan noves) formes de treball (teletreball, treball a distància), l’impacte dels canvis al món del treball de les actituds de la ciutadania en hàbits de compra després de la crisi, la  intervenció pública a l'economia, i la necessària formació i reestructuració professional davant dels canvis.

En aquest anàlisi, caldrà examinar de què parlem, en abordar els canvis en el món laboral, en el futur del treball, en el treball del futur, abans de la Covid-19, i examinar de quina manera continuen sent vàlides les grans tendències anteriorsi com estan sent , i continuaran sent en el futur immediat, afectades per la crisi sanitària i les seves molt dures conseqüències econòmiques i socials. Després, caldrà examinar com s'ha adaptat, per necessitat, el món del treball a la crisi i on s'ha posat l'accent jurídic, econòmic i social per atenuar-ne l'impacte en la destrucció d'ocupació. Finalment, i en estreta relació amb les dues etapes anteriors, caldrà analitzar si aquelles grans tendències han guanyat en rapidesa pel que fa al seu desenvolupament, o bé si han patit reculades inesperades.

És important no oblidar a la reflexió la necessitat de construir un món millor i més solidari. La referència a tenir en consideració és la Carta del Papa Francesc per a la trobada “Economy of Francesco”: “A la Carta Encíclica Laudato si vaig subratllar que avui més que mai, tot està íntimament connectat i que la protecció del medi ambient no es pot separar de la justícia per als pobres i de la solució dels problemes estructurals de l'economia mundial. Per tant, cal corregir els models de creixement que són incapaços de garantir el respecte del medi ambient, l'acolliment de la vida, la cura de la família, l'equitat social, la dignitat dels treballadors, els drets de les futures generacions . Malauradament, segueix sense escoltar-se la crida a prendre consciència de la gravetat dels problemes i, sobretot, a engegar un nou model econòmic, fruit d'una cultura de comunió, basat en la fraternitat i l'equitat”.

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Finalitzo aquest pròleg de la mateixa manera que el vaig començar, manifestant la meva satisfacció per poder haver pogut prologar el llibre d’un excel·lent professor universitari i d’una excel·lent persona, tot desitjant que la seva lectura contribueixi, i de ben segur que així serà, a tenir un bon coneixement del mon del treball, tant en la seva anàlisi teòrica com en el seu apropament a la seva realitat. 

 

La immigració i les dades d'atur i d'afiliació a la Seguretat Social del mes d’octubre.

 

1. En primer lloc, faig referència a les dades d’afiliació a la  Seguretat Social, fetes públiques el dimecres 3 de novembre pel Ministeri d’inclusió, Seguretat Social i Migracions  

 

Pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són els següents:

 

La mitja del nombre de treballadors estrangers afiliats a la Seguretat Social durant el mes d’octubre  ha estat de 2.261.144, amb un augment de 20.369 persones sobre el mes anterior, a causa del creixement de l’afiliació al règim general (19.224). El nombre de treballadors del règim d'autònoms és en l'actualitat de 384.825, i el del règim general és de 871.401.

 

Durant el mes d‘octubre el nombre mitjà d'afiliats a la Seguretat Social va augmentar en sèrie interanual en 700.226 persones, mentre que el creixement del nombre d'estrangers va ser de 186.606. Cal tenir en consideració que les comparacions amb les dades del mes d’octubre de 2020 s’han de fer tenint en compte la greu situació viscuda en l`àmbit laboral durant bona part d’aquest any.

 

El percentatge de treballadors estrangers afiliats és del 11,48 % del total de la població treballadora afiliada (19.690.590).

 

2. Analitzo a continuació  les  dades sobre demandants d'ocupació, atur registrat i contractes que corresponen al mes d’octubre i de les prestacions per desocupació corresponents al mes de setembre,  que han estat també publicades el dimecres 3 de novembre pel Ministeri  de Treball i Economia Social.

 

Les dades més destacats són les següents:

 

A) Nombre de treballadors estrangers en situació d'atur: 418.216 (12,84 % del total, 3.257.068). 146.585 són de països UE i 271.631 de països no UE. S'ha produït un augment  mensual de 742 persones (la disminució del total de la població ha estat de 734), i descens interanual de 129.171 (22,70  % del total, 568.975). En les dades del mes d’octubre destaca el creixement en el sector de l’agricultura (5,72 %, sent l’atur de 38.278)  i la disminució en el sector de la construcció (2,54 %, sent l’atur de 38.026).

 

B) Nombre de treballadors estrangers en situació d’atur a Catalunya: 74.099 ( % del total, 418.216). 17.429 són de països UE i 56.670 de països no UE, amb un augment mensual de 1.995 persones (268,86 % del total, 742), i un descens interanual de 35.126 (27,19  % del total, 129.171). L’atur es concentra majoritàriament en el sector dels serveis en les quatre demarcacions territorials catalanes (46.614), i l’atur en el sector de la construcció es situa en 7.681, per darrera del de les persones sense ocupació anterior, 10.129.

 

C) La informació es facilita també sobre el nombre de contractes a persones treballadores estrangeres, tant per a tot l’Estat com per Comunitats Autònomes. A tota España el nombre ha estat de 389.179, amb un augment mensual de 13.408 i creixement interanual de 71.477. 105.941 contractes s’han formalitzat amb persones sotmeses al regim comunitari, i 283.238 al regim general. A Catalunya,  el nombre ha estat de 63.144, amb una disminució mensual de 3.894 i augment interanual de 13.522. 12.846 contractes s’han formalitzat amb persones sotmeses al regim comunitari, i 50.298 al regim general.

 

D) Nombre de treballadors estrangers beneficiaris de prestacions d'atur el mes de setembre: 203.700, amb una disminució interanual del 35,9 %. 85.850 aturats són de països UE i 117.850 són de països no UE. Aquest nombre suposa el 11,10 % sobre el total de beneficiaris, amb un percentatge del 15,35 % si es tracta de la prestació contributiva, del 7,48 % en cas de subsidi, 12,53 % en la renda activa d'inserció, i 5,23 % per al subsidi per a treballadors eventuals agraris.

 

Si comparem les dades de setembre amb les dels onze mesos anteriors s'observa un lleu descens de la població acollida a la prestació contributiva, un descens més intens dels perceptors de subsidi,  un increment dels qui reben la renda activa d'inserció i també de la població acollida al subsidi agrari. Hi ha una altra dada que convé tenir en consideració per analitzar els canvis que s'estan produint en la percepció de prestacions per part dels estrangers: en sèrie interanual, la prestació contributiva ha passat del 15,76 al 15,35 % (una disminució del 2,6 % en sèrie interanual), i el subsidi ha baixat del 8,21 al 7,48 % (- 8,9 % en sèrie interanual). És a dir, el nombre d'aturats estrangers que cobren el subsidi de desocupació sobre el total de la població perceptora és bastant inferior que el dels que cobren la prestació contributiva (7,48 i 15,35 %, respectivament), consolidant-se la tendència mantinguda durant molts mesos anteriors. Igualment, destaca el nombre de persones perceptores de la Renda Activa d'Inserció, el 12,53 % del total dels perceptors, amb un augment del 18,7 %. interanual. De les dades del mes de setembre cal destacar que el percentatge de perceptors de la RAI segueix per sobre dels perceptors del subsidi.

 

Si analitzem quins aturats cobren els diferents tipus de prestacions, podem comprovar que les contributives suposen el 59,7 % dels estrangers de països UE i el 58,4 % dels de països no UE, i que el nombre de perceptors del subsidi, RAI i REASS, suposa el 40,3 i 41,6 % respectivament. Pel que fa a les dades del conjunt de la població perceptora de prestacions el mes de setembre, un total de 1.834.913, el 43 % reben prestacions contributives i el 54 % prestacions assistencial. Es a dir, es constata una baixada del nombre de persones que reben les prestacions contributives.

 

El percentatge de beneficiaris sobre el total de demandants d'ocupació estrangers és del 30,93 % (34,57 i 31,62 % els mesos de setembre de 2019 i 2020 respectivament). La despesa per als aturats estrangers és de 155.366.000 euros, un 8,1 % de la despesa total (amb una disminució del 14,7 % sobre l'any anterior).

 

El 67,8 % de la despesa total de prestacions (1.920.619 milions d’euros) es destina a la prestació contributiva, percentatge que és del 71,9% en el cas dels aturats estrangers (73,4 i 81,7 % els mesos de setembre de 2019 i 2020, respectivament).

 

D) Quant al nombre de perceptors estrangers la província de Madrid ocupa el primer lloc (13,51 %), per davant de la de Barcelona (11,81 %), València (6,01 %), Múrcia (5,82), Almeria (5,78 %), Alacant (5,48 %), Huelva (5,33 %), Las Palmas (3,51 %), Santa Cruz de Tenerife (3,43 %), i Tarragona (2,84 %).

 

E) Per nacionalitats, els treballadors romanesos (44.980, 22,08 %) ocupen el primer lloc, per davant dels marroquins (42.800, 21,01 % %), mentre que els búlgars ocupen la tercera posició (10.108, 4,96 %), per davant dels italians  (9.154, 4,50 %) i dels colombians (6.853, 3,36 %)

Interinidad en el empleo público. El TSJ de Cataluña aplica el art. 2 del RDL 14/2021. Notas a la sentencia de 20 de julio de 2021 (rec. 731/2020)

 

1. Sigue adelante, aunque muy lentamente, la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley demedidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (procedente del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio). 

El día 21 de octubre se constituyó la ponencia encargada de elaborar el Informe que será presentado a la Comisión de Hacienda y Función Pública del Congreso de los Diputados para su debate, en primer lugar, modificación en su caso, y finalmente, si procede, aprobación. Seguirá después el trámite de sesión plenaria y posteriormente toda la misma tramitación en la Cámara alta, el Senado.

Es obvio que está teniendo sin duda bastante trabajo la citada Comisión, aunque solo primeramente para la ordenación de las 182 enmiendas  y más adelante para intentar llegar a acuerdos entre los distintos grupos parlamentarios que permitan la aprobación del proyecto, con los complejos equilibrios políticos y jurídicos que deberán llevar a cabo a fin y efecto de evitar que algún grupo acabe presentando, en caso de ser aprobada la ley, un recurso de inconstitucionalidad.

El debate en la ponencia se realiza al mismo tiempo que el del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el próximo año, y no parece haber dudas de que tal como avance este segundo puede influir en las negociaciones del primero, o al menos ese es mi parecer dada la necesidad de buscar acuerdos por parte del gobierno y de los grupos que lo apoyan parlamentariamente con otros que tienen intereses que pueden coincidir parcialmente en algunas ocasiones y por motivos que pueden ser bien distintos.

En esta entrada  puede encontrarse la comparación que he efectuado de las 182 enmiendas con el texto del proyecto de ley, siguiendo las presentadas por cada grupo parlamentario y de acuerdo con la ordenación que cada uno de ellos hizo de las que fueron presentadas

Sobre esta temática tuvimos el viernes 29 de octubre un muy interesante debate en el aula iuslaboralistade la Universidad Autónoma de Barcelona  , una vez reanudada la actividad presencial tras el largo paréntesis de inactividad provocado por la crisis sanitaria, con la ponencia de una persona excelente conocedora, en la teoría y en la práctica, de la materia, el profesor Xavier Boltaina   , quien aportó muchas ideas, además de dejarnos muchas preguntas, sobre el empleo público, su pasado, presente y, sobre todo, su futuro. Puso claramente de manifiesto su complejidad y muy especialmente la importancia que ha adquirido la problemática del empleo público interino, tanto laboral como funcionarial, en las administraciones autonómicas y locales.  

2. Dejemos pues el debate parlamentario, a la espera de conocer en su día el informe de la ponencia. Motiva esta entrada el conocimiento que he tenido, en la consulta periódica del CENDOJ, de dos sentencias dictadas por la Sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, el 20 de julio, que pueden leerse aquí  y aquí , de las que fueron ponentes las magistradas María Luisa Pérez y Nuria Bassols, respectivamente, y que ha sido, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, las primeras en que un TSJ ha aplicado el Real Decreto-Ley 14/2021 de 6 de julio, publicado en el BOE el día 7 y que entró en vigor al día siguiente de la publicación, norma que mereció mi atención en la entrada “Sigue (y seguirá) eldebate jurídico, y social, sobre el empleo público y el personal interino(funcionarial y laboral). Algunos apuntes a propósito del RDL 14/2021 y derecientes autos del TS (C-A)”  , cuyo art. 2 regula los procesos de estabilización del empleo temporal (si bien creo que será bastante modificado durante la tramitación parlamentaria) y cuya disposición transitoria segunda estipula que “Las previsiones contenidas en el artículo 1 de este real decreto-ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor”.

3. Es objeto de mi comentario la sentencia dictada en el recurso 731/2020, ya que la que trae su razón de ser en el recurso 525/2021 resuelve en los mismos términos (declaración de situación abusiva y reconocimiento del derecho a percibir indemnización de 20 días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades, en aplicación del art2, apartado 6, del RDL 14/2021) encuentra su origen en un recurso de reposición presentado por una funcionaria interina de un ayuntamiento contra la resolución  que dio por finalizada su relación funcionarial, el 15 de abril de 2018, “por haberse convocado y proveído definitivamente la plaza que ocupaba de forma interina. Tras dicha desestimación, la parte trabajadora interpuso demanda, que fue desestimada por la Juzgado C-A- núm. 1 de Girona el 26 de noviembre de 2019.

La sentencia de instancia desestimó la demanda ya que la recurrente había perdido la condición de funcionaria interina al ser ocupada la plaza a la que estaba adscrita por personal funcionario que la había ganado en el correspondiente concurso, aplicando el art. 124.4 del Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública  (“El personal interino pierde la condición cuando …. la plaza a la que se adscribe es ocupada por un funcionario…”)

En el escrito de demanda presentado, una vez modificado tras el texto presentado con anterioridad, se solicitó la revocación de la sentencia impugnada “declarando nulo el cese de la actora, de 15 de abril de 2018, y que se condene al Ayuntamiento a readmitir a la demandante en su puesto de trabajo con los derechos profesionales y económicos que le sean propios, así como el abono de una indemnización valorada y cuantificada según los salarios dejados de percibir, según su categoría profesional entre el 15 de abril de 2018 y la efectiva reincorporación”. Reiterándose tales argumentos en el recurso.

Entre los argumentos de la parte demandada en el trámite de oposición al recurso se sostuvo que la subsistencia de la relación de empleo requería la existencia de la plaza o puesto vacante y dotada presupuestariamente, y que ello no ocurría en el caso en cuestión “al haber quedado ocupada mediante un procedimiento de selección”, trayendo a colación en defensa de su tesis la sentencia del mismo tribunal autonómico de 20 de enero de 2020. En el expediente no consta que la actora hubiera superado ningún proceso selectivo “para la provisión definitiva de la plaza”.

4. De los datos fácticos que son de especial interés debe destacarse que la trabajadora fue nombrada funcionaria interina el 1 de octubre de 2010 para cubrir la baja voluntaria de otra agente de policía local, hasta el 20 de marzo de 2011, y que el día 21 de marzo se adoptó un nuevo acuerdo por la corporación local para que siguiera prestando su actividad hasta el 20 de marzo de 2021 y por el mismo motivo.

Más adelante, y supongo que la práctica congelación de las tasas de reposición fijada en las Leyes de Presupuestos generales del Estado desde 2012 a 2016 tuvieron mucho que ver en ello, no tenemos conocimiento de la situación jurídica de la actora hasta que se produce el citado acuerdo de 9 de abril de 2018 por el que se acuerda su cese con efectos del día 15, “por haberse convocado y proveído definitivamente la plaza que ocupaba interinamente”.

Dicho sea incidentalmente, la mezcla de conceptos laborales y administrativos en el expediente por el que se acordó el nombramiento de la trabajadora como funcionaria interina es clara y manifiesta, al poderse leer que por el acuerdo de 10 de octubre de 2020 “… se aprueba la contratación laboral temporal laboral a jornada completa de la actora como funcionaria interina…” , e idéntica mezcla (confusión) se produce en el acuerdo de 21 de marzo. No obstante, no parece que surgieran dudas respecto a la naturaleza administrativa de la relación jurídica ya que la demanda fue interpuesta ante el JCA, y además habría que estar a lo dispuesto en la Ley16/1991 de 10 de julio, de policías locales de Cataluña, cuya disposición adicional cuarta permite, en determinadas circunstancias, la convocatoria de plazas de policía “en régimen de funcionario interino”.

5. La sentencia transcribe muy ampliamente toda la normativa, comunitaria, estatal y autonómica, que considera de aplicación al litigio, así como también, por supuesto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del TS.

Tomando en consideración todas las normas, y jurisprudencia, objeto de aplicación, y aplicándolas al supuesto fáctico, concluye primeramente, de acuerdo con la sentencia de instancia, que estábamos en presencia de una situación abusiva, de un abuso de derecho por parte de la Administración demandada, “por existir sucesivas relaciones de servicio de duración determinada y una de larga duración de la última” (en el expediente constan dos acuerdos de nombramiento como funcionaria interina y una “larga duración” desde el de 21 de marzo de 2011 hasta su cese el 15 de abril de 2018).

Ahora bien, lo destacable del caso, y que nuevamente pone en cuestión la tesis de quienes defienden la existencia de una clara separación entre el Derecho Administrativo y el Derecho del Trabajo cuando se aborda la problemática de la interinidad en el empleo público, que no creo que exista desde hace ya mucho tiempo, es que la Sala C-A se basa … en la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, sentada a partir de su sentencia de 28 de junio   , y que se basa a su vez en la sentencia delTJUE de 3 de junio (asunto C-726/19, caso IMIDRA),  para negar que puedan aducirse, como así había hecho la parte recurrida, razones presupuestarias para no proveer la plaza.

6. Tras el amplísimo análisis-recordatorio de la normativa y jurisprudencia aplicable, el especial interés de la sentencia radica en los fundamentos jurídicos 7 y 8.

En el primero se hace expresa mención al RDL 14/2021 de 6 de julio (dicho sea incidentalmente, en el antecedente de hecho tercero podemos leer que “desarrollada la apelación, finalmente se señalo día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el 28 de junio de 2021), se repasa sintéticamente su razón de ser, la de corrección de situaciones de empleo temporal que no responden a razones de indudable y estricta necesidad, y se afirma que dado que la situación jurídica de la funcionaria interina había devenido abusiva por el incumplimiento de la Corporación Local en la provisión definitiva de la plaza, era obligado adoptar, tal como estipula la cláusula 5 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE de 28 de juniode 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada  , soluciones efectivas y disuasorias para prevenir el abuso y sancionarlo adecuadamente.

El TSJ hará suya una tesis ampliamente acogida por los juzgados y tribunales c-a, con algunas excepciones bien conocidas en los últimos tiempos y desde que se dictara la sentencia “pionera” del JCA núm. 4 de Alicante de 8 de junio de 2020 y que fallan reconociendo que el remedio jurídico contra la abusividad de la Administración es el reconocimiento de fijeza de la relación funcionarial, cual es que “en el derecho español no cabe la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, opción excluida categóricamente en el Derecho español porque el acceso a la condición de funcionario de carrera solo es posible si se supera un proceso selectivo que garantice el respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad”.

Buen debate ¿verdad? sobre la relación entre el marco constitucional estatal y el marco jurídico comunitario, sobre la aplicación del art. 4.1bis de la Ley orgánica del poder judicial y sobre el denominado principio de primacía del Derecho Comunitario, cuestiones todas ellas que dejo ahora solo apuntadas y que he tratado en entradas anteriores del blog.

7. Buena parte de la argumentación de la parte recurrente se basó en las dos sentencias de la Sala C-A del TS dictadas el 26 de septiembre de 2018, en especial por lo que afectaba a la continuidad de la relación de empleo del personal interino cesado mientras no se convocara la plaza o esta fuera amortizadas; sentencias que merecieron especial atención en la entrada “Funcionarios interinos y personal estatutario temporal. De la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 a las del TS de 26 de septiembre de 2018, pasando por la del TSJ del País Vasco de 12 de diciembre de 2016”    , a la que me permito ahora remitir a todas las personas interesadas.

Pues bien, llega el momento “estelar” de la sentencia, cual es el de no considerar aplicable la jurisprudencia sentada por el TS desde dichas sentencias, por considerar que “la situación fáctica y jurídica de las relaciones temporales que se examinan en ambos procesos son distintos a la controversia actual. Al tiempo de resolver el recurso contamos con una disposición general que reconoce el derecho a la indemnización a los funcionarios interinos, en los términos que resulta de la misma”.

Ciertamente, la situación fáctica es diferente desde la perspectiva de que en aquellos casos de los que conoció el TS las plazas no había salido a concurso o amortizadas, mientras que en el litigio actual el cese fue motivado justamente por haberse proveído definitivamente la plaza. Que la situación jurídica es distinta, por la nueva norma legal, dependerá mucho de que sea aplicable a situaciones jurídicas acaecidas con anterioridad, y esta es la tesis del TSJ, o de que solo sea aplicable a las que nazcan con posterioridad a su entrada en vigor (e insisto en que la tramitación parlamentaria puede alterar bastante su contenido).

La tesis del TSJ encuentra sustento en la propia pretensión de la parte actora en la demanda presentada originariamente ante el JCA, en la que se pedía  la declaración de fijeza en primer lugar, y con carácter subsidiario el abono de una indemnización de 20 días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades, pretensión sin duda basada en la jurisprudencia del TJUE sentada en sentencia de 14 de septiembre de 2016 (asuntoC-596/14, caso Ana de Diego Porras I ), que ya sabemos que fue posteriormente modificada en sentencia de 21 de noviembrede 2018 (asunto C-679/17   ) si bien, y no parece que en ello repare la sentencia, en un escrito posterior, y a efectos de “ajustar la demanda” a la jurisprudencia del TS, solicitaba, como he indicado con anterioridad, la nulidad de la decisión empresarial, la readmisión en su puesto de trabajo y la condena económica de una indemnización en cuantía de los salarios dejados de percibir desde que se produjo su cese y hasta la efectiva readmisión (o dicho más claramente, y nuevamente la relación entre el Derecho Administrativo y el Derecho del Trabajo se manifiesta de manera clara y evidente, aquello que conocemos en el ámbito laboral como salarios de tramitación).

Y la sentencia expone que si bien la pretensión originaria de la parte primero demandante y después recurrente no tenía cobertura jurídica normativa cuando se planteó, sí la tiene a partir del 8 de julio de este año, ya que el art. 2, dedicado a “procesos de estabilización del empleo temporal” dispone en su apartado 6 lo siguiente: “Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades”.

Ahora hemos de ampliar, si seguimos el razonamiento del TSJ para fundamentar su tesis, la relación entre las ramas del ordenamiento jurídico al Derecho Civil (y por supuesto nunca deberemos olvidarnos del Derecho Comunitario y del Derecho Constitucional).

Reconoce la Sala, como no podría ser de otra forma dada la dicción literal del art. 2, que el RDL 14/2021 se refiere, en cuanto a su derecho a indemnización, al personal interino que no haya superado  el proceso selectivo de estabilización y que “la no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso”, y que el apartado 1 concreta que los procesos de estabilización serán aquellos que afecten a  “las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020”.

Pues bien, la Sala acude a la regla jurídica de la analogía, es decir al art. 4.1 del Código Civil (“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”). Y lo hace ya que, aun reconociendo que la funcionaria interina recurrente no ha participado en ningún procedimiento selectivo de estabilización, considera que la aplicación analógica de la norma es la que procede por cuanto aquella ha estado en situación de interinidad durante un periodo “inusualmente largo y abusivo” que requiere de una respuesta efectiva para corregir la irregularidad producida.

Y aquí la Sala afirma, con tesis que sin duda no merecerá en modo alguno la aprobación de quienes sostienen que la normativa comunitaria y su interpretación por la jurisprudencia del TJUE debe llevar a la conclusión del reconocimiento de fijeza de todo aquel funcionario o funcionaria interina que se encuentre en la misma situación que la de la recurrente, que esa “respuesta efectiva y disuasoria”, la indemnización idéntica a la de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas fijada en el art. 53.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores de 20 días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades, es la que garantiza “el efecto directo y de primacía del Derecho de la Unión, en los términos que derivan del Acuerdo marco y de la jurisprudencia del TJUE”.

Como comprenderán todos los lectores y lectoras, la polémica jurídica esta más que servida, ya que cabe preguntarse en primer lugar si la cuantía de la indemnización es “efectiva y disuasoria” (no estoy seguro, precisamente, de que esta sea la tesis del TJUE), en segundo lugar, si puede aplicarse analógicamente una norma que prevé una situación bien concreta y para un período de tiempo determinado, en tercer lugar, si no debería seguir siendo aplicable la jurisprudencia del TS C-A, y por último, y no menos importante, si la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que, después de un largo período de interinidad abusiva e irregular, la persona trabajadora pierde su empleo.  

Continuará el debate, seguro. Mientras tanto, buena lectura.

Profesorado universitario. Interpretación estricta del requisito de contradicción e inadmisión del RCUD. Una nota a propósito del auto del TS de 5 de octubre de 2021, y recordatorio de la sentencia del TSJ de Madrid de 25 de noviembre de 2020 (caso Universidad Carlos III de Madrid).

 

1. Es objeto de breve anotación el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremoel 5 de octubre  , del que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Profesor asociado de la Universidad Carlos III de Madrid. Contratación fraudulenta. Despido improcedente. Falta de contradicción”.

De dicho auto se hacía eco el redactor del diario El País Marcelino Abad en su artículo, publicado el 31 de octubre, titulado “Así son los ‘riders’ de la educación,profesores precarios en condiciones laborales abusivas”  , acompañado del subtítulo “En las academias, universidades, colegios e institutos proliferan los contratos temporales escasamente retribuidos”.

En efecto, la resolución judicial inadmite a trámite, por considerar no cumplido el requisito de contradicción requerido por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social entre la sentencia recurrida y la(s) aportadas(s) de contraste, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la citada universidad contra la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 25 de noviembre de 2020 , de la que fue ponente el magistrado Miguel Moreiras, cuyo breve resumen oficial es el siguiente: “Extinción de contrato al término del plazo mínimo prorrogable constituye indicio de represalia por haber reclamado con carácter previo al ejercicio de acciones. Garantia indemnidad”.

La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora, una profesora asociada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid el 6 de abril de 2020, que había desestimado la demanda interpuesta en procedimiento por despido.

2. En los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la dictada por el TSJ, tenemos conocimiento de que  profesora prestó sus servicios para la Universidad desde  el 1 de octubre de 1998 hasta el 2 de agosto de 2019, con sucesivos contratos, y prórrogas, de duración determinada, si bien a efectos del cómputo de antigüedad solo serán tomados en consideración los formalizados a partir del 3 de febrero de 2011, ya que en relación con el anterior medió un período superior a dos años, dato que el TSJ considera que impide aplicar para dicho período la teoría jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo.

En realidad, la sentencia recurrida en unificación de doctrina no hace sino remitirse, por estimar que se trata de un litigio “esencialmente idéntico”, a la dictada porel TSJ de la misma Comunidad Autónoma el 12 de abril de 2018  que transcribe prácticamente en su integridad y que considera plenamente aplicable al caso enjuiciado, añadiendo, a mayor abundamiento, que “cabe añadir que el hecho de que la actora tuviera otro trabajo además del que desarrollaba en la universidad es plenamente legal, está previsto y regulado en el artículo 21.1 del E.T, no pudiendo en modo alguno considerarse que concurriera deslealmente en la Universidad con la que mantenía una relación laboral a tiempo parcial”.

La sentencia del TSJ de 12 de abril de 2018 fue objeto de comentario por mi parte en la entrada “Universidad. Profesor asociado. ¿Qué efectos tiene la nulidad del despidosobre su contrato y sobre la gestión organizativa de plazas del Departamento?Una nota a la sentencia del TSJ de Madrid de 12 de abril de 2018”  , de la que reproduzco a continuación algunos fragmentos perfectamente aplicables al caso ahora analizado:

“La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Universidad Complutense de Madrid contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid el 12 de mayo de 2017, que estimó la pretensión formulada en la demanda y declaró la nulidad del despido de un profesor asociado cuyo contrato había sido extinguido por la UCM “por cumplimiento del término final”, condenando a la demanda a la readmisión del citado profesor “en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir en el período transcurrido desde el 1 de octubre de 2015 y la fecha en que la readmisión tenga lugar efectivamente”.

…  Debemos partir de los hechos probados de la sentencia de instancia, inalterados por no haber acudido el recurso a la petición de su modificación y únicamente alegar, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, infracción de la normativa aplicable.

Pues bien, en tales hechos queda probado que el demandante prestaba sus servicios para la UCM desde el 1 de octubre de 2014, y que la provisión de la plaza a su favor se llevó a cabo por la comisión de reclamaciones de la Universidad el 10 de julio de dicho año tras un largo y tortuoso camino de reclamaciones del demandante desde que se acordara la provisión de la plaza a otro candidato. Reproduzco, por su interés, un fragmento de los hechos probados:

“La contratación de actor fue precedida por una serie de reclamaciones en vía administrativa resueltas finalmente reconociéndole su derecho preferente a ser contratado frente a otros candidatos. En este sentido ha de precisarse que el Rectorado acordó la convocatoria de la plaza de Profesor Asociado adscrita al Departamento de la Historia de la Filosofía de que tratamos en fecha 7 de septiembre de 2012 y se publicó en el Boletín Oficial de la UCM en fecha 17 de septiembre de 2012. La plaza fue adjudicada a otro candidato hasta en tres ocasiones y mediante tres resoluciones que fueron objeto de impugnación por el actor ante la Comisión de Reclamaciones que por resoluciones de fechas 23 de mayo de 2013 y 5 de febrero de 2014 acordó la nulidad de las resoluciones dictadas por la Comisión evaluadora requiriendo la formulación de una nueva propuesta de contratación que subsanase los motivos de nulidad apreciados. En la tercera resolución de fecha 10 de julio de 2014 la Comisión de Reclamaciones de la UCM acordó finalmente reconocer al reclamante el derecho a que su plaza se provea a favor de demandante”.

Dado el carácter temporal de la contratación vinculado al curso académico 2014- 2015  (no se dispone de ese dato en la sentencia pero puede deducirse a partir del de la decisión empresarial de extinción), la demandada comunicó al profesor el día 15 de septiembre de 2015 la resolución adoptada por el Rectorado el 2 de julio por la que se procedía a la extinción del contrato “por cumplimiento del término final”, interponiendo el profesor reclamación previas el 30 de septiembre, de la que no consta resolución expresa.

… Tenemos conocimiento de la fundamentación jurídica de la decisión del juzgador de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho único de la sentencia del TSJ.

La resolución del JS no cuestiona en modo alguno la normativa universitaria sobre contratación, temporal, de profesorado asociado, sino que llega a la conclusión de que la decisión empresarial de extinguir el contrato se debió a la actitud reivindicativa del demandante en defensa del que consideraba su legítimo derecho a acceder a la plaza convocada por la UCM en septiembre de 2012, y a la que efectivamente accedió después de las peripecias jurídicas antes explicadas.

Es decir, el juzgador consideró que se había vulnerado la garantía de indemnidad del demandante, que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 de la Constitución, sin olvidar en modo alguno el importante Convenio núm.158 de la OIT, de 1982, sobre extinción del contrato por iniciativa del empleador, en cuyo art. 5 se dispone que entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figura el de “c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”.

Para el juzgador, el demandante aportó indicios suficientes de vulneración de un derecho fundamental, con la consiguiente traslación de la carga de la prueba a la demandada, que no pudo aportarla, de que la extinción era ajena a la vulneración de tal derecho, siendo aquellos indicios “la insistencia de la Comisión de Evaluación del concurso de méritos en atribuir la plaza a un candidato con menores méritos que el demandante (hasta en tres ocasiones) y la reiteración en el dictado de resoluciones por la Comisión de Reclamaciones anulando las anteriores para finalmente adjudicar la plaza al demandante”.

… El recurso de suplicación interpuesto por la UCM aportó una copiosa normativa, estatal autonómica y universitaria, con la que se trató de demostrar que la extinción era conforme a derecho (artículos 48.1 y 53 de la LOU; art. 20 del RD 898/1985, de 30 de abril, sobre régimen del profesorado universitario; art. 9 del Decreto 153/2002, de 12 de septiembre, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, sobre el régimen de personal docente e investigador contratado por las Universidades Públicas de Madrid y su régimen retributivo; arts. 102 y 104.4 de los Estatutos de la UCM de Madrid, aprobados por Decreto 32/2017, de 21 de marzo, del Consejo de Gobierno: art. 20.5 del Primer Convenio Colectivo del Personal Docente e Investigador con vínculo laboral de las Universidades Públicas de la Comunidad de Madrid; Disposición reguladora de los procesos de selección de profesores asociados, aprobada por el Consejo de Gobierno de la UCM en su sesión de 8/06/2007, modificada por Consejo de Gobierno de 28/04/2011.

La argumentación giró sobre el carácter temporal de la contratación de profesorado asociado, con la extinción de cada contrato a la finalización del término estipulado, y también, y esta es la parte que me interesa destacar por su estrecha relación con la planificación de la actividad docente anual de cada Departamento, porque la unidad departamental ya no disponía de la plaza ocupada durante el curso anterior por el profesor demandante. Reproduzco, por su interés, un fragmento del segundo párrafo del fundamento de derecho único:

“Que el 2/06/2015, la Comisión Académica aprueba la dotación de plazas de profesor ayudante doctor, por reconversión de otras plazas presupuestadas y dotadas, entre otras las de profesor asociado, y al Departamento de Historia de la Filosofía se la asigna una de las 40 plazas de ayudante doctor del plan de reconversión, y solicita la plaza de ayudante doctor por reconversión de una plaza de profesor asociado y otra de visitante; que el 5/06/2015, a resultas del Acuerdo de la Comisión Académica se informa al Departamento de la concesión de una plaza de profesor ayudante doctor por la reconversión solicitada, y por consiguiente el departamento ya no dispone de esta plaza de asociado para el curso 2015/16 y por ello debe cambiarse la planificación docente el 8/06/2015, fecha en que el Consejo de Departamento solicita la convocatoria de la plaza de ayudante doctor, no pudiéndose acceder a una renovación del contrato como profesor asociado, cuando el departamento ya no dispone de la plaza de profesor asociado”.

No le convencerá tal argumentación al TSJ, que confirmará la sentencia de instancia por ser del mismo parecer que el juzgador en cuanto a la existencia de una represalia contra el profesor demandante (vulneración del derecho a la garantía de indemnidad) por la defensa del que consideraba su legítimo derecho a ocupar una plaza.

Las cuestiones organizativas de la planificación docente que los departamentos han de llevar a cabo cada curso, y que pueden implicar ciertamente modificaciones y extinciones de los contratos anteriormente vigentes, no son negadas en modo alguno por el TSJ (“es indudable”, afirma la sentencia, que la organización de la tarea docente corresponde a los departamentos), pero, al menos en este caso concreto (y lógicamente vinculado a la aportación de indicios suficientes de vulneración de un derecho fundamental por el demandante) no le parecen suficientes, y pide no sólo “una justificación genérica”, sino también “una justificación concreta de la reorganización adoptada y sus eventuales ventajas”, argumentando que no cabe equiparar “(la) discrecionalidad, carácter potestativo de la prórroga, con arbitrariedad, siendo preciso una decisión motivada al respecto que despeje los indicios de represalia puestos de manifiesto en la demanda, sin que en el relato fáctico consten hechos de los que deducir una justificación objetiva y razonable de la medida adoptada y su proporcionalidad, lo que lleva a desestimar el recurso”.

3. Contra la sentencia del TSJ madrileño se interpuso RCUD por la parte empresarial, aportándose como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 15de febrero de 2018  , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, y cuyo resumen oficial era el siguiente: “Universidades. Profesores asociados. Contratos de duración temporal previstos en la legislación universitaria. Adecuación a derecho de la delimitación temporal de cada contrato y sus renovaciones al no concurrir fraude. STJUE 13-03-2014”.

La citada resolución judicial fue objeto de mi atención en la entrada “El profesorasociado universitario, ¿un contratado temporal permanente? Estudio de lasentencia del TS de 15 de febrero de 2018”  , en la que me manifesté en estos términos:

“¿Se trata de una sentencia importante? Sí ¿Hay que magnificar su importancia? De momento, no, con los matices expuestos. ¿Puede implicar que el cumplimiento formal de la normativa, cual es el de tratarse de un profesional externo a la Universidad, con actividad profesional debidamente acreditada, lleve a que se reconozca la validez de toda contratación, y sucesivas prórrogas, renovaciones o nuevos contratos con la misma persona, sean plenamente válidos, con independencia de la duración permanente de las mismas (¿temporalidad permanente)? Sí, es posible si se aplica la tesis de esta sentencia y no se cuestiona que la actividad del docente sea meramente práctica, de refuerzo de la teórica, y no, al menos a mi parecer (ya he dicho que no estoy seguro en modo alguno de que esta sea la tesis de la sentencia) si la prestación académica del profesor asociado acaba igualándose en la práctica (menos en la remuneración salarial) a la de un profesor dedicado exclusivamente a la Universidad”.

4. El TS inadmitirá el RCUD tras constatar previamente que la parte recurrente “destaca en su escrito del recurso que el supuesto enjuiciado nada tiene que ver con el de la sentencia utilizada por la ahora impugnada, pero no extrae de ello consecuencia jurídica alguna, lo que impide apreciar la contradicción con la sentencia de contraste”.

Conviene recordar en este punto que el art. 221 de la LRJS dispone que el escrito deberá contener: “a) Exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. b) Hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción”.

La Sala pone de manifiesto que la sentencia de contraste estimó el recurso de la Universidad del País Vasco y aceptó la contratación temporal del profesorado asociado mientras subsistieran los elementos definidores de la relación contractual, “cuales son la realización de una actividad profesional externa y el enriquecimiento de la docencia con ella, que en ese caso perviven”. El requisito de contradicción no concurre en esta ocasión, ya que las dos resoluciones judiciales han dado respuesta a dos “cosas distintas: la recurrida, si el despido es nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y la de contraste si el despido es improcedente por fraude de ley en la contratación temporal”.

5. Buena lectura, a la espera de conocer cómo evolucionan las conversaciones y negociaciones sobre el Anteproyecto de Ley orgánica del Sistema Universitario” , cuyo art. 66 regula la figura del profesorado asociado, e incluye como novedades respecto a la normativa vigente que las tareas docentes que desempeñen “no podrán incluir el desempeño de funciones estructurales de gestión y coordinación” y que “La duración del contrato será de seis meses, un año o dos años, y se podrá renovar por períodos de igual duración, mientras se mantenga la necesidad académica y se acredite el ejercicio de la actividad profesional principal fuera del ámbito académico universitario. En caso de pérdida de actividad profesional se podrá prorrogar el contrato del profesorado asociado con la misma duración del contrato anterior, y nunca excediendo dos cursos académicos” (la negrita es mía).