sábado, 8 de noviembre de 2014

Derecho constitucional de huelga y límites a la movilidad funcional por parte empresarial. Empresas importantes condenadas por vulnerar el derecho. Sobre la sentencia de 29 de octubre de la AN (caso Liberbank), y dos sentencias de JS de Pamplona, (casos Volkswagen).



1. La regulación de la huelga en el terreno jurídico no se encuentra únicamente en la normativa internacional, constitucional, laboral y sindical, sino que también hay preceptos de carácter administrativo y penal que definen, en su parcela específica, las consecuencias de una lesión o violación del ejercicio de un derecho, el de huelga, que tiene la consideración de fundamental en nuestra Constitución y que, por lo tanto, está dotado de una protección especial.

La importancia del reconocimiento del derecho de huelga como derecho fundamental implica que este derecho no es absoluto y que, en consecuencia, se pueden y se deben establecer límites a su ejercicio cuando choca con otros derechos fundamentales. Pero también implica que los citados límites surgidos por la colisión con otros derechos fundamentales, libertades públicas y bienes protegidos constitucionalmente también tienen que ser limitados. Así pues, el Tribunal Constitucional ha defendido en numerosas sentencias  que los límites a los derechos fundamentales se deben interpretar con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y esencia de estos derechos.

La huelga exonera al empresario de la obligación de abonar el salario correspondiente. Está prohibida la sustitución de los trabajadores huelguistas por personal de la plantilla ya se trate de movilidad funcional o geográfica) –a menos que se incumplan las obligaciones de garantizar los servicios de mantenimiento–, infracción que se considera como falta muy grave en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social (LISOS).

2. Viene a cuento este sumario recordatorio del derecho fundamental de huelga, de su “limitación limitada”, y de su protección jurídica, porque hay importantes empresas que parecen no tener muy claro el cumplimiento de la normativa vigente. He tenido oportunidad de leer esta semana la sentencia dictada el 29 de octubre por laSala de lo Social de la Audiencia Nacional, de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, en cuyo fallo se declara que  “la actuación de Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A., sustituyendo a los trabajadores que hicieron huelga en los términos que constan probados, supone una vulneración del derecho de huelga y se declara la nulidad radical de dicha conducta; Se condena solidariamente a Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha S.A. a abonar a los dos sindicatos demandantes, solidariamente, una indemnización de 5.000 euros”.  También he podido leer fragmentos, suficientemente significativos para conocer el conflicto, de dos sentencias dictadas por dos Juzgados de lo Social de Pamplona (núms. 1 y 4) en las que se condena a Volkswagen por la vulneración del derecho de huelga y se la condena al pago de 12.000 y 14.000 euros a los sindicatos CGT y LAB que interpusieron las demandas.

3. Las sentencias citadas parecen “de manual”, es decir de aquellas que pueden explicarse como ejemplos claros de conductas vulneradoras del derecho de huelga, por infringir la normativa vigente tal como ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional. Desde hace ya muchos años, y valga ahora la referencia a la sentencia 123/1992de 28 de septiembre,  el TC ha manifestado que “la sustitución interna, ......, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. En tal sentido, atenta al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de octubre de 1989 (Sala de lo Social), donde se consideró inviable la sustitución de marineros huelguistas por otra tripulación formada con trabajadores vinculados a la naviera mediante contratos anteriores al conflicto, pero de otros buques. En consecuencia, desde la perspectiva de los principios constitucionales más arriba analizados, en su proyección sobre la situación concreta que es objeto de este proceso, no puede calificarse como lícita la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado, sin que pueda ser incluida esta conducta entre las medidas empresariales de conflicto colectivo que legitima el art. 37 de la Constitución”. Más recientemente, la sentencianúm. 33/2011, de 28 de marzo, ha manifestado que “Como ha declarado este Tribunal, y como se repite en la jurisprudencia ordinaria en numerosas resoluciones, la prohibición de la sustitución interna de los trabajadores es consecuente con la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental en juego. Por ello, en tanto resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido desarrolladas por quienes tenían asignadas otras diferentes en la misma empresa, debe concluirse que se ha lesionado el referido derecho. Así lo declara la STC 18/2007, de 12 de febrero, -si bien en el caso enjuiciado deniega el amparo por falta de prueba de la sustitución alegada del trabajador huelguista- remitiendo expresamente a la doctrina sentada en la STC 123/1992, de 28 de septiembre, para afirmar el carácter lesivo de las prácticas de sustitución interna de trabajadores en huelga”. En este recordatorio de la jurisprudencia del TC y su fijación de límites a las conductas contrarias a derecho por parte empresarial no puede faltar la valoración que hace elprofesor, y bloguero infatigable, Antonio Baylos, sobre algunas de las sentencias del TC: “la jurisprudencia constitucional que tiene una larga evolución en más de treinta años, ofrece puntos de interés que desarrollan esa visión de la huelga – derecho frente a las tendencias presentes en la jurisprudencia ordinaria a mantener una visión reductiva en términos contractuales y organizativos de esta medida de presión colectiva de los trabajadores. Así, las sentencias sobre la titularidad y la función del derecho de huelga en lo relativo a la tutela del trabajo materialmente prestado, con independencia de su consideración como trabajo regular o nacional (STC 259/2007), o la configuración de límites a la movilidad funcional ordenada por el empresario en casos de huelga, considerando que la disposición de trabajadores con la finalidad de evitar la eficacia de la huelga, es un acto que vulnera el derecho de huelga, como la contratación externa de sustitutos de los huelguistas (STC 33/2011) o la muy trascendente conformación de límites al poder organizativo de la empresa manifestado en la descentralización productiva del trabajo en contratas, responsabilizando a la empresa principal de la lesión al derecho de huelga producida por la rescisión de la contrata como consecuencia de una huelga en la empresa contratista (STC 75/2010). Tendencias que se han prolongado recientemente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ante supuestos en los que el empresario utiliza procedimientos tecnológicos que no requieren sostén de mano de obra para evitar la eficacia de la huelga y lograr la continuidad de la actividad empresarial (STS 5 de diciembre de 2012)”.

4. Pues bien, analicemos cuál fue la situación que se produjo en Liberbank, a partir de los hechos probados en la sentencia de la AN y que se produjeron en varias sucursales de diversas provincias (Albacete, Toledo, Asturias, Barcelona), con ocasión de la huelga convocada por CC OO y UGT los días 8, 27 y 28 de mayo de 2013. La movilidad funcional durante el ejercicio del derecho de huelga queda fielmente recogida en el hecho probado tercero, del que reproduzco un fragmento suficientemente significativo referido a tres oficinas de Toledo: “El 27 de mayo de 2013 en la oficina urbana 10 de Toledo, como consecuencia de la huelga quedaron únicamente en la oficina sin seguir la huelga la directora de la sucursal y dos becarios, pasando la directora a realizar las funciones de caja, a pesar de que dichas funciones no las realizaba habitualmente, siendo cubiertas ordinariamente por dos trabajadores que ese día estaban siguiendo la huelga. El mismo día en la urbana 5 de Toledo, como consecuencia de la huelga quedaron únicamente en la oficina sin seguir la huelga la directora de la sucursal y una comercial, pasando ambas a realizar las funciones de caja, a pesar de que dichas funciones no las realizaban habitualmente, siendo cubiertas ordinariamente por trabajadores que ese día estaban siguiendo la huelga (estaban en huelga cuatro trabajadores de la oficina). El mismo día en la oficina 33 de Talavera de la Reina hicieron huelga los trabajadores que habitualmente atendían la caja (había ocho trabajadores en huelga), pasando a sustituirles el subdirector de la oficina y un gestor de empresas que ordinariamente no hacen esas tareas, hasta que la empresa mandó otro trabajador no huelguista de otra oficina para atender las mismas (descriptor 7)”.

Los demandantes alegaron la vulneración del derecho constitucional de huelga, con petición de condena para las demandadas y pago de una indemnización. En el fundamento de derecho quinto la Sala efectúa un buen repaso de la normativa y jurisprudencia sobre el concepto de “esquirolaje”, según se trate de personal externo a la empresa, personal interno de otras categorías o grupos profesionales, y el más reciente de “esquirolaje tecnológico”, acogido por el TS en sentencias de 11 de junio y 5 de diciembre de 2012, entendiendo por tal la utilización de medios mecánicos  o tecnológicos para mantener la actividad. Por la importancia de la última sentencia citada, reproduzco unfragmento de mi comentario a la misma en una entrada anterior del blog.

“La sentencia pasa revista al marco normativo, depurado por el TC, y a la doctrina sentada por este, para poner de manifiesto como se prohíbe tanto el esquirolaje externo, es decir la sustitución de huelguistas por trabajadores ajeno a la empresa, como el esquirolaje interno, o lo que es lo mismo la sustitución en las tareas del personal huelguista por otros trabajadores de la misma empresa (ejemplo paradigmático fue el conflicto de ABC y la salida del diario en el día de huelga general de 20 de junio de 2002, fielmente reflejado en la sentencia33/2011 de 28 de marzo). La Sala realiza un cuidadoso estudio de la doctrina del TC para concluir que la hipotética (en cuanto que no aceptada) legitimidad del esquirolaje interno “no puede extraerse, sin más, a partir de una interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del esquirolaje externo”. La prohibición de este esquirolaje va acompañado de una limitación del poder de dirección empresarial, mencionando el TS la sentencia 123/1992 de28 de septiembre y su tesis de que “La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores..”, argumentación reproducida en la sentencia 33/2011. 

En tercer lugar, que la discusión no se centra, a diferencia de litigios anteriores, en la conformidad a derecho de los servicios mínimos fijados durante la huelga, sino en una actuación que por parte de la empresa se considera plenamente legal al amparo de la libertad de empresa reconocida en la CE, en este caso enjuiciado en concreto la emisión de publicidad pregrabada mediante la utilización de “medios mecánicos o técnicos que funcionan de manera automática”. Por consiguiente, el debate se centra en el margen de actuación de la empresa para poder utilizar dichos medios durante un día de huelga general, y como su utilización puede o no desvirtuar la medida de presión que es la huelga, en cuanto que puede provocar “una apariencia de normalidad del servicio contraria… al derecho de huelga”. 

Y es aquí donde la Sala argumenta, con el apoyo de las citadas sentencias del TC, que se lesiona el derecho cuando se emite publicidad por medios automáticos por vaciar su contenido esencial (no sólo, añado ahora, con la emisión de publicidad pregrabada, sino también con la emisión de informativos que no tienen la consideración de tales para entrar en el concepto de servicios mínimos). La Sala rechaza de plano que la empresa pueda realizar otro tipo de emisiones siempre que respete los servicios mínimos fijados, como es el caso de la publicidad, aún cuando no utilice personal huelguista u otros trabajadores de la empresa, ya que dicha actuación “choca frontalmente con el derecho fundamental a la huelga -que el artículo 28.2 de nuestra Constitución proclama y garantiza-, en el caso de que la actuación empresarial, aún cuando sea mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos”

5. Vuelvo a la sentencia de la AN. Adentrándose la Sala en el caso enjuiciado, manifiesta que ha quedado probado que “se han ejercitado medidas de movilidad por parte de la empresa en los supuestos que allí expresamente se consignan para sustituir a trabajadores que ejercían el derecho de huelga y con la finalidad de mantener, a pesar de la huelga, el funcionamiento de la empresa en las condiciones más próximas a la normalidad posibles.  Además resulta, como ya hemos dicho anteriormente en el fundamento segundo, que tales conductas resultan del incorrecto entendimiento por la empresa de que incluso durante la huelga puede adoptar medidas de movilidad no sustanciales, que usualmente puede desarrollar, con objeto de que la ausencia de los trabajadores huelguistas no impida el funcionamiento de las oficinas bancarias, resultado así en una política de empresa vulneradora del derecho de huelga y que se manifestó en diversos lugares del territorio español durante los días de desarrollo de la huelga convocada”. 

La sentencia Liberbank también tiene interés desde el plano del cumplimiento de los requisitos formales para poder ser conocido el conflicto por la AN. En primer lugar, por plantearse la propia Sala su competencia para conocer del litigio, en cuanto que se trata de conflictos suscitados en varias provincias a partir de denuncias formuladas ante las respectivas Inspecciones provinciales y que han tramitado “procedimientos sancionadores diferentes en cada provincia, resueltos por diferentes Comunidades Autónomas”. Antes sus dudas competenciales, la Sala se plantea que su intervención podrá producirse, al amparo del art. 8 de la LRJS, si detrás de los avatares que se produjeron en diversas provincias con ocasión de los días de huelga existiera “una única decisión, una sola intención o un plan unitario de la dirección de la empresa”, y tras las manifestaciones de las partes en el acto del juicio concluye que se produce esa situación, muy especialmente a partir de las manifestaciones de la empresa. Estamos en presencia de una realidad, cual es que “que todas las sustituciones producidas se refieren a la misma convocatoria de huelga y en los mismos días”; o dicho de otra forma, ante una actuación única de la empresa para todo el territorio nacional, ya que las sustituciones internas de personal, denunciadas ante la ITSS en varias provincias, “no son hechos aislados unos de otros, sino el resultado, que se expresa en distintas partes del territorio, de una política unitaria de la empresa ante la misma convocatoria de huelga. Existe por ello una única conducta, derivada de una unidad subyacente de la misma y, por tanto, una única vulneración (si así se declarase) del mismo derecho fundamental, con efectos supraautonómicos”. De ahí que la Sala se considere competente para conocer del litigio.

Por la parte demandada se alegó excepción procesal prescripción e insuficiencia de hechos alegados en la demanda que permitieran responder a aquella. Respecto a la primera alegación, la Sala recuerda la ya consolidada distinción por el TC entre imprescriptibilidad del derecho fundamental  y la prescripción de las acciones “para reclamar contra una concreta lesión del mismo”. La empresa alega la prescripción (un año, ex art. 59 de la LET) porque la demanda presentada por CC OO se formalizó más de un año después de la presentación de las denuncias ante la ITSS. En un interesante análisis de la actuación inspectora y de cómo afecta a la prescripción de las infracciones administrativas, de las deudas con la Seguridad Social, y, en su caso, de los derechos de los trabajadores relaciones con aquellas y estas, y que sin duda será de mucho interés para mis amigos y amigas de la ITSS, la Sala concluye que “la actuación inspectora sobre unos hechos, de la cual pueda derivarse potencialmente la extensión de un acta de infracción con estimación de perjuicios, produce la interrupción de la prescripción de la acción del perjudicado para reclamar judicialmente la indemnización de los daños y perjuicios derivados de esos mismos hechos y ello con independencia de que las actuaciones inspectoras se hayan iniciado o no por denuncia del interesado, de los sujetos que hayan sido objeto de investigación inspectora por esos hechos y de cuál sea el resultado final de las actuaciones inspectoras”

6. Los fragmentos de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Pamplona han sido publicados en las páginas web de los sindicatos demandantes. Respecto a la demanda interpuesta por CGT, con alegación de vulneración del derecho de huelga en convocatoria efectuada el día 2 de noviembre de 2012, el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada el 30 de septiembre también parece “de manual” de incumplimiento de la normativa y de la jurisprudencia vigente: “…) “En el presente caso la actuación de la empresa constituye una evidente violación del derecho de huelga por cuanto el día 2 de noviembre de 2012 modificó los horarios y/o condiciones de prestación de servicios de 81 trabajadores (ampliando la jornada, adelantando la hora de entrada, retrasando la de salida, asignándoles a otros puestos, etc.) a fin de minimizar los efectos de la huelga legal convocada por el sindicato CGT la cual fue secundada por 92 trabajadores. El Inspector de Trabajo comprobó que dichas modificaciones sólo se habían producido ese día, y no otros, y la empresa no alegó la existencia de ningún motivo que justificara la prolongación de los horarios señalada. De hecho, la empresa no impugnó la sanción administrativa que se le impuso y en el acto de juicio oral no negó la comisión de la infracción ni trató de justificar o exculpar su actuación, oponiéndose sólo al importe de las indemnizaciones reclamadas...”.

En el caso de la demanda interpuesta por LAB, con ocasión de la huelga convocada el 26 de septiembre de 2012, se afirma en la sentencia del JS núm. 4 de Navarra, hechapública el 5 de noviembre, que la empresa “suplió la ausencia de trabajadores huelguistas con otros trabajadores de la empresa a los que requirió que prolongasen su jornada más allá de lo que era su turno de trabajo". Dado que no es la primera vez que la empresa es condenada por los tribunales por vulneración del derecho fundamental, la sentencia afirma que “Se trata de una conducta empresarial consciente y deliberada de desprecio del ordenamiento jurídico y en concreto del derecho fundamental a la huelga”, y ordena “el cese inmediato de dicha conducta y la prohibición de que se reiteren en sucesivas huelgas decisiones de esquirolaje interno o externo, sirviendo la notificación de esta resolución al representante legal de la empresa de expresa advertencia de que el incumplimiento de dicha orden podría ser constitutiva de un delito de desobediencia a la autoridad judicial”.

7. Concluyo. Claro, muy claro, el incumplimiento de la normativa vigente, la vulneración del derecho constitucional fundamental de huelga, ¿verdad?

Buena lectura.