1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 15 de febrero de 2018, de la que fue ponente la
magistrada Maria Lourdes Arastey (en Sala integrada también por los magistrados
Luís Fernando de Castro, José Manuel López, Ángel Blasco y Sebastián Moralo).
La resolución
judicial estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptiv informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por la Universidad del País Vasco contra la sentencia dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de dicha ComunidadAutónoma el 12 de enero de 2016, que había desestimado el recurso de
suplicación interpuesto por la parte empresarial demandada contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Bilbao el 16 de septiembre de
2015.
El resumen oficial
de la sentencia del TS es el siguiente: “UNIVERSIDADES: Profesores asociados.
Contratos de duración temporal previstos en la legislación universitaria.
Adecuación a Derecho de la delimitación temporal de cada contrato y sus
renovaciones al no concurrir fraude por incumplimiento de la finalidad de tal
modalidad contractual (a diferencia de las STS/4ª de 1 y 22 junio 2017 -rcuds.
2890/2015 y 3047/2015-). Análisis de la STJUE 13 marzo 2014, Rodríguez Samohano”.
Se trata, al menos
hasta donde mi conocimiento alcanza, de la tercera sentencia dictada por el TS
en materia de profesorado universitario, o más exactamente sobre la conformidad
a derecho de las extinciones contractuales decididas por las Universidades en
las que prestaban sus servicios.
La primera fue la
dictada el 1 de junio de 2017, de la que fue ponente el magistrado Ángel
Blasco, y que mereció mi comentario en la entrada titulada “Toca ordenar, conrapidez, la contratación de profesorado universitario (no sólo del asociado) ycumplir con la normativa (europea, estatal y autonómica) vigente. Notas a laimportante sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017”. La segunda,
se dictó el 22 de junio y fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano,
mereciendo igualmente mi análisis en la entrada titulada “El profesoradocontratado laboral indefinido no fijo llega, por medio del TS, a lasUniversidades Públicas. Comentario breve a la sentencia del TS de 22 de juniode 2017, que reitera doctrina sentada en la sentencia de 1 de junio, y ampliorecordatorio de la cuestión prejudicial que dio origen a la sentencia del TJUEde 13 de marzo de 2014”.
Con dichas
sentencias, se abrió un camino hasta entonces inexistente en la jurisprudencia
de la Sala Social respecto a las extinciones contractuales del profesorado
universitario por decisión empresarial de no renovación del (último) contrato
formalizado con el profesor o profesora, siendo el ejemplo paradigmático de la
tesis anterior el Auto de 4 de mayo de 2016, al que dediqué especial atención
en la entrada “La muy difícil (¿imposible?) contradicción entre dos sentenciasde TSJ sobre contratación de profesorado asociado universitario. Notas al Autodel TS de 4 de mayo de 2016 (Inadmisión de RCUD)”.
Por otra parte, la
sentencia que será objeto de comentario a continuación me ha permitido tener
conocimiento del Auto dictado por el TS el 21 de noviembre de 2017, del que fue
ponente el magistrado Sebastián Moralo, que inadmitió el RCUD interpuesto por
la Universidad de Alcalá de Henares contra la sentencia dictada por el TSJ dela Comunidad de Madrid el 11 de enero de 2017, de la que fue ponente el
magistrado Miguel Moreiras.
Según se expone en
dicha resolución el TS no apreció la existencia de la contradicción requerida
por el art. 219.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la
jurisdicción social, entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste,
dictada por el TSJ de Cataluña el 13 de junio de 2014. Además, rechazó el
recurso por falta de contenido casacional, entendiendo que se da esa situación
cuando se interpone contra una sentencia que es coincidente con la doctrina del
TS, siendo su parecer que así lo era la sentencia del TSJ de la Comunidad de
Madrid, “puesto que lo cierto es que la sentencia recurrida se acomoda a la
doctrina contenida en las SSTS de 1 de junio de 2017 (R. 2890/2015) y de 22 de
junio de 2017 (R. 3047/2015), en las que se impugna asimismo la extinción del
contrato temporal de un profesor asociado de Universidad, indicando esta sala
que la contratación es fraudulenta cuando consta que el actor desempeñó sus
funciones dentro de la actividad permanente, habitual y duradera de la
Universidad. En estos supuestos, la relación laboral es indefinida no fija y el
cese constituye un despido improcedente”.
2. La sentencia
del TS debe resolver el RCUD en el que se aporta como sentencia de contraste la
dictada por el TSJ de Cataluña el 5 de enero de 2015, de la que fue ponente la
magistrada María del Mar Gan, siendo la cuestión jurídica objeto del recurso la
de intentar demostrar que la situación contractual que generó el litigio en
sede judicial es la de una contratación de duración determinada y que se
extinguió conforme a derecho, a diferencia de las tesis defendidas tanto por el
JS como por el TSJ vasco, que entendieron que se estaba en presencia de una
contratación indefinida por incumplimiento de los requisitos legales fijados
por la normativa, y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, para formalizar un contrato, con posibles prórrogas, de
duración determinada en el ámbito universitario.
Es decir, debe
comprobar primeramente si se dan los requisitos requeridos por el art. 219.1 de
la LRJS, tratarse de sentencias contradictorias entre sí, “con la de otra u
otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del
Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en
idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones
sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”. La
cuestión que dejo ya suscitada de entrada es si estamos en presencia de “hechos
sustancialmente iguales”.
El TS es del
parecer claramente afirmativo, afirmando que “es evidente que los
pronunciamientos de estas resoluciones son opuestos en el punto traído al
recurso”, el carácter temporal o indefinido de la relación contractual. La
justificación de dicha evidencia se encuentra para la Sala en que en ambos
casos se han planteado “reclamaciones por despido”, cuando las dos personas
afectadas llevaban prestando servicios universitarios “mediante varios
contratos temporales previstos en la normativa universitaria que se venían
sucediendo en el tiempo sin solución de continuidad”, siendo la docencia que
prestaron durante sus servicios “la misma… durante todo el tiempo” que duró su
vida laboral en la Universidad. Ante tales situaciones, las dos sentencias,
recurrida y de contraste resuelven de forma diferente, “resultados
contradictorios”, ya que la Sala vasca se decanta por el carácter fraudulento
de la aparente contratación temporal, que ha devenido en indefinida, mientras
que la Sala catalana considera ajustada a derecho la extinción del último
contrato formalizado.
No posee
importancia a los efectos de apreciar la contradicción, siempre según el TS, la
diferencia del período de prestación de servicios (alrededor de treinta años en
la sentencia del TSJ vasco y de cuatro en la del TSJ catalán). Antes de
justificar esta posición la Sala subraya que “tampoco lo tuvo” en su sentencia
de 22 de junio de 2017. En este punto el
TS introduce un argumento importante que trasladará después a la tesis jurídica
sustantiva o de fondo, cual es que si bien el tiempo de prestación de
servicios, “… en general puede contribuir a apoyar el mantenimiento de la
actividad”, no es “el único y esencial elemento” a partir del cual obtener la
existencia de una relación laboral indefinida en casos como los que se están
ahora juzgando, ya que “… es la actividad en sí misma la que deberá catalogarse
atendidas las características de la modalidad contractual de estudio”, tesis
que repite a continuación cuando afirma que “aunque el tiempo de servicios
puede advertir el carácter permanente de los servicios prestados”, ello “no
significa que la contratación ya deba ser indefinida”, y que, tal conclusión no
pueda obtenerse “cuando se hayan impartido disciplinas en un espacio de tiempo
menor si las mismas, en definitiva, no atienden a la modalidad contractual a la
que se ha sometido el contrato”.
En suma, la
“relevancia” del caso para la Sala, afirmada la existencia de contradicción, es
que “se trata de profesores asociados”, que han impartido durante toda su vida
laboral universitaria (me pregunto ahora ¿siempre como profesores asociados en
ambos casos? y ya conocemos, por los hechos probados, que la respuesta es
negativa) “materias de carácter obligatorio e integradas en lo que se puede
considerar la formación general o especializada para alcanzar la titulación
correspondiente” (me pregunto ahora: ¿han impartido siempre únicamente docencia
práctica, que es la propia de una profesora o profesor asociado? ¿Han impartido
también docencia teórica, la propia de un profesor dedicado con carácter de
exclusividad a la actividad universitaria? ¿Han corregido pruebas de evaluación
tanto prácticas como teóricas? ¿Tenían la posibilidad de “cerrar actas”, es
decir de decidir de forma definitiva, salvo muy contadas excepciones, sobre la
calificación final del alumno o alumna que se incorpora a su expediente?).
Para la Sala, se
trata en definitiva de dar una respuesta a la pregunta de si la contratación de
profesorado “para impartir disciplinas de esta condición” (no reitero, sino que
simplemente me remito a las preguntas que acabo de formular) puede llevarse a
cabo por la vía del contrato de profesor asociado (último contrato formalizado
en los casos ahora examinados como sentencias recurridas y de contraste), o
bien dichas contrataciones (añado yo ahora, de duración determinada según la
normativa universitaria vigente, a la que se hará abundante referencia tanto en
la sentencias de los TSJ como en la dictada por el TS) o bien debería hacerse
por otra vía que permita le legislación, en cuanto que “escaparían” del ámbito
de aplicación de dicha modalidad contractual “por atender a una actividad
permanente de la Universidad”. Obsérvese, pues, que la Sala se formula algunas
preguntas semejantes a las que acabo de plantear.
3. Pero, y vuelvo
sobre mis pasos, sin cuestionar la contradicción entre las dos sentencias,
recurrida y de contraste, respecto a la respuesta jurídica que se ha dado en
cada una de ellas a su litigio, me pregunto si los hechos son idénticos, y si
una interpretación más estricta de la norma (que ciertamente, debo reconocerlo,
no es la predominante en la jurisprudencia del TS, que ha optado por una
interpretación bastante flexible del art. 219.1 de la LRJS) hubiera debido
llevar a la no admisión a trámite del RCUD, o bien a la desestimación del mismo
si primeramente se hubiera procedido a su admisión.
Para plantear esta
hipótesis es necesario prestar atención detallada a las dos sentencias de los
TSJ, y ampliar una primera reflexión que realicé al respecto en una entrada
anterior titulada “Universidad: sigue la saga del profesorado asociado ante los
tribunales, ahora en el TSJ de Castilla y León. Nota a la sentencia de 11 de
mayo de 2017 (y a la espera del TS)”, publicada el 23 de junio, tres días antes
de abordar el examen de la primera sentencia del alto tribunal dictada el 1 de
junio.
En dicha entrada
me preguntaba “¿Entrará el Tribunal Supremo algún día en el conocimiento
sustantivo o de fondo de la problemática del profesorado asociado? Hasta ahora
no lo ha hecho, pero es posible que sí lo haga en el futuro inmediato”, y
añadía lo siguiente: “Hasta donde mi conocimiento alcanza, ha sido admitido a
trámite un Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por
la Universidad del País Vasco contra la sentencia dictada por el TSJ de dicha
Comunidad Autónoma el 12 de enero de 2016, de la que fue ponente el magistrado
Manuel Díaz de Rábago, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por
dicha Universidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.
4 de Bilbao el 16 de septiembre de 2015, que declaró que la extinción de
contrato de un profesor asociado era en realidad un despido improcedente. En
efecto, el juzgado declaró la improcedencia del despido de un profesor
asociado, con antigüedad desde 1982 y el TSJ ratificó el despido por entender
que se había producido un uso abusivo de la contratación de duración
determinada para cubrir necesidades permanentes.
La sentencia
aportada de contraste es la dictada por el TSJ de Cataluña el 5 de enero
de2015, de la que fue ponente la magistrada María de Mar Gan. El TSC confirmó
la sentencia del Juzgado y desestimó el recurso de suplicación interpuesto por
la parte trabajadora un profesor asociado de la Universidad Rovira y Virgili
desde 2008 y que formaba parte de una unidad predepartamental, por entender que
se ajustaba a la normativa española en la interpretación efectuada por la
tantas veces citada, y tantas veces interpretada en diferente sentido,
sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2014.
Obsérvese que se
trata de dos supuestos formalmente idénticos, contrataciones de profesores
asociados para cubrir docencia, a los que son de aplicación la misma normativa
legal. Sin embargo, hay diferencias relevantes entre ambos a mi parecer, como
el período de antigüedad en cada supuesto, o el hecho de tratarse de un
departamento consolidado, en el primer caso, y de una unidad predepartamental
en el segundo, así como las circunstancias concretas por las que cada
Departamento decidió la no renovación y que son explicadas con detalle en los
hechos probados de cada una de las sentencias de instancia”.
En efecto, a mi
parecer los hechos contienen sustanciales diferencias, y no sólo la relativa a
la duración de la prestación de servicios, a la que ha prestado especial
atención el TS.
En la sentencia
del TSJ vasco, el profesor demandante prestó servicios desde el 1 de octubre de
1982, y si bien era contratado como profesor asociado en el momento en que se
suscitó el conflicto, con anterioridad había tenido diversos contratos de
naturaleza jurídica administrativa (hasta el 14 de septiembre de 2011), tales
como “contrato de colaboración temporal” y “contrato de profesorado de la
Universidad del País Vasco”. No fue hasta el 15 de septiembre de 2001 cuando se
formalizó un contrato laboral de duración anual (15-9-2011 a 31-9-2012), con
dos prórrogas por periodos anuales, es decir para dos nuevos cursos académicos
(1-9-2012 a 31-8-2013 y 1-9-2013 a 31-8-2014), procediendo la UPV a dar por
finalizada la relación contractual el 31 de agosto de 2014, siendo importante
destacar que el Departamento al que estaba adscrito el profesor ya había
planificado la docencia para el curso académico 2014-2015 desde el mes de
junio, es decir antes de la decisión de la UPV de dar por finalizado el
contrato, y que el citado profesor tenía “asignada la docencia para este
curso”. Además, la UPV había reconocido al actor un total de diez trienios de
actividad docente, a los efectos pertinentes de remuneración.
El TSJ vasco
acepta, como no podría ser de otra forma a mi parecer, la compatibilidad del
régimen jurídico del profesorado asociado con la Directiva comunitaria
1999/70/CE, a partir de la amplia argumentación llevada a cabo por la
importante sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2014 (objeto de detallada
atención por mi parte en la entrada titulada “¿A qué se dedica un profesorasociado en la Universidad? ¿Qué régimen contractual tiene? ¿Se cumple lanormativa vigente? Sobre la sentencia del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea de 13 de marzo de 2014”), si bien
lo hace tanto para aceptar su validez como para rechazar el uso abusivo
de la contratación temporal para cubrir “necesidades docentes permanentes y
duraderas en materia de contratación de personal docente por las Universidades”.
concluyendo, con confirmación de la tesis del juzgado de instancia, que una
contratación sucesiva durante treinta años para desarrollar las mismas tareas
docentes demuestra que se está cubriendo una necesidad docente “permanente y
duradera”, y que no es óbice para defender el carácter fraudulento de la última
contratación temporal el hecho de que el profesor demandante cumpla el
requisito formal requerido por la normativa universitaria de mantener la
actividad profesional extraacadémica mientras preste sus servicios en la
Universidad (ya veremos después que este requisito es considerado fundamental
por el TS para apreciar la validez de la temporalidad de la relación
contractual laboral de un profesor asociado).
Por su parte, la
sentencia del TSJ de Cataluña aborda la situación contractual de una profesora
asociada a tiempo parcial (desde el primer contrato), que prestó sus servicios
para la URV desde el 12 de septiembre de 2008 hasta el 31 de agosto de 2013,
mediante la formalización de cinco contratos anuales, cada uno de ellos
referido a un curso académico. La extinción se produjo el 31 de agosto de 2013,
con alegación por parte de la entidad demandada de ser de aplicación el art. 49
c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, es decir “por expiración del
tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato”.
Obsérvese que la
diferencia de periodo contractual es sustancialmente diferente de la del
litigio conocido por el TSJ vasco, como también lo es el del funcionamiento de
la propia Universidad, ya que la del País Vasco data de 1980, mientras que la
URV se creó en diciembre de 1991 (sin entrar ahora a recordar los orígenes
históricos de cada una de ellas). También existen claras diferencias en la
estructura departamental, ya que en la sentencia recurrida el Departamento
interesado estaba ya constituido en 1982, mientras que en el momento de la
formalización del contrato de la profesora asociada en la URV el departamento
afectado estaba en fase de formación (“Departamento Unidad predepartamental de
Arquitectura”).
Sobre este último
punto insistirá la sentencia de la Sala catalana al afirmar, a partir de la
información facilitada por la URV en el escrito de impugnación al recurso de
suplicación, que el departamento de arquitectura “aún no está constituido” y
que estábamos en presencia de una unidad “predepartemental”, de lo que la Sala
concluye que los profesores docentes adscritos a esta “lo son en régimen
temporal para cubrir las necesidades provisionales de la parte demandada, ya
que se ha de constituir de forma definitiva el departamento de arquitectura y
la configuración de la relación de puestos de trabajo y plantilla de personal”.
Otra diferencia
sustancial a mi parecer con la sentencia del TSJ vasco es la relativa a los
antecedentes de la extinción contractual. Mientras que en aquella el profesor
tenía docencia programada para el siguiente curso académico, en la del TSJ de
Cataluña consta, a partir del relato de hechos probados de la sentencia de
instancia, que había necesidad de ajustar (= reducir) la carga docente del
Departamento, y que la decisión adoptada por este fue la de proponer al
Rectorado la reducción de horas de docencia de algunos profesores y profesoras
por una parte, y la no renovación del contrato de la profesora posteriormente
demandante, por otra. Diferencia, pues, relevante, con la sentencia del TSJ
vasco, ya que queda debidamente probado en instancia, y no modificado por el
TSJ catalán, que la decisión de finalización del contrato deriva de una
propuesta de la unidad departamental, acogida por el rectorado, que encuentra
su fundamentación en “quedar acreditado que han disminuido las necesidades
docentes del departamento al que pertenecía la actora”.
En cuanto a la
fundamentación jurídica, el TSJ catalán rechazará encontrarse ante una
contratación inicialmente temporal y que posteriormente devino indefinida,
asumiendo desde el principio de su análisis que el contrato de profesor
asociado es de naturaleza temporal y que aquello que se había producido
desde 2008 era una prórroga del primer
contrato, con independencia de que la del año 2009 se formalizara de forma
tácita y no escrita (parece, añado yo ahora, que lo que más importaba al TSJ
era la letra de la norma y no las condiciones reales de formalización de los
sucesivos contratos o prórrogas). La Sala, tras transcribir textualmente el
art. 48 de la Ley Orgánica de Universidades (en su redacción dada por la LO
4/2007 de 12 de abril), concluye, sin mayor argumentación que “cabe concluir
que la relación laboral de la parte actora con la demandada no es indefinida
como alega la parte recurrente, al no infringirse los arts citados en los
términos que lo formula”. La Sala es también del parecer que se respeta la
normativa comunitaria, ya que las Universidades pueden acudir a la figura
contractual temporal “para cubrir las necesidades provisionales, ya que hay que
distinguir entre los términos provisiones y el ordinario”.
En definitiva,
existen a mi parecer sustanciales diferencias en los hechos probados que han
sido tomados en consideración en las sentencias recurrida y de contraste para
llegar a fallos diferentes, por lo que el TS hubiera podido valorar si tales
diferencias eran del calado suficiente para no admitir a trámite el RCUD. No lo
ha hecho así, y por ello me permito formular, con el respeto debido a cualquier
opinión o parecer divergente, un voto particular doctrinal a la sentencia en
dicho apartado.
4. Pasemos a
continuación al análisis de la fundamentación sustantiva o de fondo de la
sentencia del TS, que procede a entrar en la misma tras recordar cuáles son los
preceptos que la recurrente considera infringidos: arts. 48 (normas generales
sobre régimen del personal docente e investigador contratado) y 53 (regulación de
la figura contractual del profesorado asociado en los siguientes términos: “La
contratación de Profesoras y Profesores Asociados se ajustará a las siguientes
reglas: a) El contrato se podrá celebrar con especialistas de reconocida
competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito
académico universitario. b) La finalidad del contrato será la de desarrollar
tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia
profesionales a la universidad. c) El contrato será de carácter temporal y con
dedicación a tiempo parcial. d) La duración del contrato será trimestral,
semestral o anual, y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre
que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del
ámbito académico universitario) de la LOU; la LET, “sin concreción alguna” del
precepto o preceptos infringidos; la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia
dictada por el TJUE en su aplicación, con cita expresa de la sentencia del 13
de marzo de 2014.
De entrada, parece
que la Sala se alinea con su jurisprudencia sentada en las dos sentencias de 1
y 22 de junio de 2017, al afirmar de manera contundente que la cuestión
suscitada en el presente RCUD “ya ha tenido respuesta de esta Sala en la STS/4ª
de 1 junio 2017… que fue seguida por la citada STS/4ª de 22 junio 2017… y por
el ATS/4ª de 21 diciembre 2017…., y que, por obvias razones de seguridad
jurídica, debemos seguir también para la solución del presente caso”, si bien
añadiendo inmediatamente a continuación, y veremos que esta referencia también
tendrá indudable importancia en la resolución finalmente adoptada, que hay que
advertir que en este caso ahora analizado “no se está cuestionando que la parte
actora no reúne el requisito esencial de la relación de trabajo como es el de
ejercicio de una actividad profesional ajena al ámbito universitario, como
tampoco se cuestiona que la actividad profesional y la docente del demandante
se refieren a la misma materia”.
Procede a
continuación la Sala (estamos en el fundamento de derecho segundo) a recordar
el contenido del art. 48, en concreto de sus apartados 1, 2 y 6, con la
finalidad de poner de manifiesto que la regulación de la LOU respecto al
profesorado ha implicado la existencia de nuevas modalidades de contratos de
trabajo, “con un régimen específico en donde el ET es norma supletoria”,
afirmación totalmente correcta si se entiende por tal, este es mi parecer, que
la citada especificidad en la contratación no excluye la aplicación de la LET
en todo aquello que implique el respeto a los derechos de los profesores
contratados cuando su empleador, la correspondiente Universidad, incumpla la
normativa. No está de más, así lo creo, recordar que la especificidad de la
contratación del profesorado universitario no es excluyente en modo alguno de
la aplicación de la normativa general laboral, y desde luego las sentencias de
1 y 22 de junio y el auto de 11 de noviembre de 2017 fueron claramente, al
menos a mi entender, en esa correcta línea.
A continuación, la
sentencia nos recuerda el contenido del art. 53 de la LOU, es decir cuál es el
régimen jurídico del profesorado asociado, junto con el lejano Real Decreto
898/1985 de 30 de abril, sobre régimen del profesorado universitario, más
exactamente del art. 20, dedicado asimismo al profesorado asociado y cuyo
apartado 1 dispone que “Las Universidades podrán contratar temporalmente, a
tiempo completo o parcial, en las condiciones que establezcan sus Estatutos y
dentro de sus previsiones presupuestarias, Profesores asociados, de entre
especialistas de reconocida competencia que desarrollen normalmente su
actividad profesional fuera de la Universidad”, si bien la resolución judicial
no hace referencia a este apartado sino a los núms. 4 (funciones), 5
(adscripción) y 9 (regulación en los Estatutos de la Universidad).
Completa la
detallada descripción de la regulación normativa de esta figura
contractual el Real Decreto 1393/2007 de
29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas
universitarias oficiales, con expresa mención al contenido de las enseñanzas
universitaria de grado, máster y doctorado, siendo destacable a mi parecer la
referencia contenida en el Anexo I (memoria para la verificación de títulos
oficiales), apartado 6, profesorado universitario, en la que se deberá
describir “…el profesorado y otros recursos humanos necesarios y disponibles
para llevar a cabo el plan de estudios propuesto”, y que en la sentencia se
describe de forma más detallada, con mención a que deberá indicarse “su
categoría académica, su vinculación a la Universidad y su experiencia docente e
investigadora profesional”.
Las referencias al
RD 1393/2007 no son en modo alguna meramente para recordar cuál es la normativa
universitaria general, sino para ir avanzando en la construcción doctrinal de
la tesis que llevará finalmente a la estimación del recurso de la UPV. En
efecto, la mención antes efectuada al contenido de los estudios de grado,
máster y doctorado, lleva a la Sala a defender, remitiéndose una vez más a “las
dos sentencias anteriores” que un profesor asociado no puede estar vinculado a
las enseñanzas de doctorado porque estas están dirigidas a la formación
investigadora y por ello esta “se aleja de la aportación de la experiencia
profesional que caracteriza la contratación de aquellos”. No es el momento
ahora de ponerse a debatir que significa “formación investigadora”, pero
tampoco es el momento de omitir que un buen profesor asociado, con un buen
conocimiento de la actividad profesional, puede ser un excelente profesor de
cursos de doctorado aportando sus saberes y conocimientos prácticos de
extraordinaria importancia en muchas ocasiones para la adquisición de
conocimientos por el futuro doctor o doctora en su faceta formativa coetánea a
la elaboración de la tesis doctoral, y no digamos ya si ese profesor asociado
tiene el título de doctor.
Hecha esta
matización a la afirmación contenida en las tres sentencias, producto de mi
conocimiento de la vida universitaria, regreso a la resolución ahora analizada
para indicar que, una vez descartada la docencia en los cursos de doctorado, se
argumenta que la docencia del profesorado asociado puede circunscribirse a los
estudios de grado y de máster, o mejor dicho debe examinarse si en esos
estudios universitarios encaja “la contratación de profesorado asociado”,
añadiendo aquí ya una nueva consideración jurídica la sentencia que, aunque
aparentemente sea mera reproducción de un artículo (28.4) del RD 1393/2007,
apunta ya en la consolidación de la tesis finalmente acogida por la Sala,
indicando que la actividad docente en la Universidad “siempre es permanente”,
tesis a la que nada cabe objetar por ser totalmente cierta, y en que en nada
obsta a mi entender a que la contratación de duración determinada de
profesorado asociado deba respetar la normativa especifica y general laboral,
teniendo además como punto de referencia la consolidada doctrina del TJUE.
5. La sentencia,
muy didáctica desde la perspectiva de análisis de la normativa universitaria, y
que demuestra el conocimiento que de dicha normativa se posee por la ponente y
los restantes miembros de la Sala (uno de ellos, el Dr. Ángel Blasco Pellicer,
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
de Valencia) se detiene a continuación en la comparación, en el contraste entre
las distintas modalidades contractuales a las que puede acogerse el profesorado
universitario en régimen laboral, que formará parte de la plantilla de la
respectiva Universidad junto con el personal funcionario de los cuerpos
docentes universitarios (titulares y catedráticos). De esta manera, va
recordando, con apoyo obviamente en la LOU, cuáles son las características de
los profesores ayudantes, de los ayudantes doctores, del profesorado asociado y
de los visitantes.
Cobra aquí pleno
sentido recordar cuál es la tesis que se ha defendido por la Sala al referirse
a la exclusión del profesorado asociado de la formación investigadora en
estudios de doctorado, ya que se argumenta que el profesorado citado (y añado
también los funcionarios de los cuerpos docentes), menos los asociados y
visitantes, tiene como función “principal” impartir docencia, mientras que el
profesorado asociado (dejo de lado ahora el profesor visitante, aunque sería
muy interesante el análisis de cómo ha ido siendo desvirtuada en la práctica su
regulación teórica, hasta acercarlo en más de una y dos Universidades a una vía
para la contratación de profesorado para realizar las mismas tareas que los que
tienen como función “principal” la docencia) es contratado, no para que se
dedique como función “principal” a la docencia, afirmación que es mía y que
realizo para destacar aquello que quiere subrayar la sentencia, tal como yo la
entiendo, que es su contratación “para que aporte en la docencia una
experiencia profesional externa”.
Bueno de momento,
ya “expulsamos” de esta categoría jurídica a los “falsos asociados”, sobre lo
que no debe caber duda alguna a tenor tanto de la normativa universitaria como
de la jurisprudencia del TS, aunque la realidad sea a veces más tozuda y
demuestra que han existido, afortunadamente creo que cada vez menos, bajo la
apariencia del cumplimiento formal, y no real, del requisito de actividad
externa a la Universidad. Pero, no sigo por este camino, y con mis reflexiones
sobre este punto, porque me desviaría del análisis de la sentencia y entraría,
casi sin darme cuenta, en reflexiones de un profesor universitario director de
un Departamento en la UAB y que con anterioridad ha ocupado diversos cargos de
gestión en otra Universidad, Girona, y que algo conoce de la vida
universitaria.
Va configurando
cada vez más su razonamiento jurídico la sentencia antes de llegar al fallo. Es
la experiencia profesional externa dice la Sala, “el elemento que configura la
contratación de profesor asociado y le
dota de la naturaleza temporal que le ha sido asignada, ofreciendo con ello una
razón objetiva que identifica el contrato”, y por ello a diferencia de los
contratos de otras modalidades reguladas en la LOU, la de un profesor asociado
tiene “limitación temporal aunque pueden renovar el contrato”. Me refería en el
título de la entrada al profesor asociado como posible contratado titular
permanente, y no era un mero juego de palabras si se acepta la tesis del TS
desarrollada y expuesta en esta sentencia, en donde la nota de “experiencia
profesional externa” es la que, en aplicación de la especificidad propia de la
normativa universitaria, a mi parecer algo redescubierta en esta sentencia,
puede llevar a una contratación permanente de un profesor en régimen de
contrato temporal. ¿Mera hipótesis de laboratorio? No, en modo alguno, ya que
estoy en disposición de explicar supuestos en los que efectivamente esa
contratación se viene llevando a cabo, para cada curso académico, desde hace
bastantes años, siendo cuestión distinta, en cuanto a su conformidad a derecho,
la de las tareas y funciones que desempeña esa profesora o profesor contratado.
La sentencia, cuya
fundamentación que llevará a la estimación del RCUD se asienta, a mi parecer,
en una interpretación muy formalista de la normativa aplicable (que recordemos
que ha de aplicarse no en abstracto sino teniendo presente el relato de hechos
probados de la sentencia recurrida), enfatiza muy correctamente que para que el
contrato sea conforme a derecho debe ir acompañado de una razón objetiva que lo
justifique, que permitirá tanto la contratación como su renovación, y por ello
debe mantenerse la actividad profesional externa a la Universidad, “que debe
perdurar durante el tiempo de la contratación”. No está de más recordar aquí lo
que se apuntó en la sentencia de 22 de junio de 2017 y a la que ahora se remite
la sentencia analizada, a los efectos de acotar la conformidad a derecho de la contratación
de un profesor asociado, cual es (¿se cumple siempre? me surge nuevamente una
duda, como consecuencia de mi conocimiento de la vida universitaria, que sólo
dejo apuntada) la vinculación de la actividad profesional externa con la
actividad docente desempeñada en la Universidad (es obvio, por poner un ejemplo
cercano a mi actividad académica, que un Inspector de Trabajo y Seguridad
Social está perfectamente capacitado para impartir docencia sobre derecho
sancionador o sobre prevención de riesgos laborales, y que una magistrada lo
está para impartir la de Derecho Procesal laboral). No creo, por otra parte,
que aporte más fundamentación jurídica a la sentencia el recordatorio efectuado
en el último párrafo del apartado 6 del citado fundamento de derecho segundo,
de la inexistencia de obligación de dar de alta en Seguridad Social al profesor
asociado contratado cuando ya esté cubierto por el régimen de aplicación a su
actividad principal. Ciertamente, a los efectos económicos (cada vez más
valorados en las Universidades como consecuencia de las restricciones
presupuestarias sufridas desde hace muchos años) es totalmente cierta la
afirmación de la sentencia de liberar esta modalidad de contrato a la
Universidad “del pago de cotizaciones por el desempeño de la actividad”. Pero,
que el coste sea menor, no implica, ni mucho menos, que el incumplimiento de la
normativa pueda llevarle, lo digo como reflexión propia, a tener que asumir un
coste mayor si finalmente tiene que abonar una indemnización, ligada a la
antigüedad de la persona docente, como consecuencia de la presentación de una
demanda y posterior declaración judicial de improcedencia de la extinción
llevada a cabo.
Sigue avanzando la
sentencia en la conformación del razonamiento jurídico que le llevará al fallo,
para referirse a continuación, acercándose a la normativa de aplicación al caso
concreto, a lo dispuesto en los Estatutos de la Universidad del País Vasco,que, afirma la Sala, debe ser tomada en consideración “para cerrar el marco
normativo en la materia”, con mención al art. 14, que entre otras regula las
funciones del profesorado asociado, y el art. 23 que versa sobre la duración
máxima de tales contratos, con la posibilidad de volver a ser contratado por
superación de un nuevo concurso, disponiendo expresamente el precepto que “no
existirá límite de contratos sucesivos”, regulación que sin duda apoyará la
tesis finalmente acogida por la Sala de la posible “temporalidad permanente” de
un profesor asociado (siempre y cuando, nuevamente recuerdo, la contratación se
ajuste a los requisitos no solo formales sino también al cumplimiento real de
los mismos, y que la actividad profesional externa guarde relación con la
docencia impartida). De la regulación estatutaria, que por otra parte no se
diferencia en absoluto de la legal (estatal y autonómica) a mi parecer en
cuanto a las funciones del profesorado asociado, la Sala concluye que la
normativa propia de la UPV vincula su docencia a una enseñanza especifica, “lo
que viene a aclarar el elemento esencial del contrato al vincular el objeto de
docencia a la actividad profesional”. Una interpretación muy estricta de esta
vinculación, por cierto, podría cuestionar la validez jurídica de más de uno,
dos… contratos, por lo que está por ver como será acogida esta tesis del TS en
sentencias que dicten los juzgados de lo social y en su caso los TSJ si se
interponen recurso de suplicación.
6. Llegamos al
momento cumbre o final de la detallada argumentación que ha ido construyéndose
de forma gradual y paulatina en el fundamento de derecho segundo, y que siendo
formalmente cierta la tesis que defenderá el TS no lo es menos que no podrá
olvidarse, a la hora de valorar la conformidad a derecho de la decisión
empresarial de contratar o extinguir, el obligado respeto a la normativa
supletoria, la general laboral y señaladamente la LET por lo que respecta a los
efectos del incumplimiento de la normativa.
Para la Sala, en
tesis general que después trasladará al caso concreto enjuiciado, en la
docencia universitaria las modalidades de contratación laboral “tienen un
sistema y régimen jurídico propio que deberá ser respetado”, y su
incumplimiento será “el que permita declarar en tales casos la existencia de
utilización fraudulenta de cada una de las modalidades en cuestión”. Tenemos el
marco general, pero sigue la intriga de cómo se aplicará (aunque ya he hecho
con anterioridad un spoiler del fallo) al caso concreto.
Sigamos, pues, y
pasemos al fundamento de derecho tercero, en el que la Sala procede a recordar
buena parte del contenido de la sentencia dictada por el TJUE el 13 de marzo de
2014 (asunto C-190/13) y que recordemos que afectó a un profesor contratado por
una universidad pública catalana, y que finalmente, llegó al TS en la citada
sentencia de 22 de junio de 2017. Dicho sea incidentalmente, la sentencia del
TJUE está siendo utilizada, y desde luego su redacción y fundamentación da pie
para ello, tanto para justificar la decisión empresarial de contratación como
la de declarar no conforme a derecho la extinción por haberse vulnerado la
Directiva 1999/70/CE (cláusula 5 del acuerdo marco anexo) y no atender la
contratación temporal del profesorado asociado a una causa objetiva, además de
cubrir necesidades permanentes y estructurales de la Universidad. Sobre dicha
sentencia remito a mis comentarios en las entradas citadas con
anterioridad.
Una vez recordados
algunos de los contenidos más relevantes de la sentencia del TJUE, es cuando el
TS formula sus propias argumentaciones y razonamientos, y entra en un terreno
de aguas turbulentas, con una afirmación que no es correcta a mi parecer (y
que, sin embargo, en la realidad de muchas Universidades se da en la práctica
cotidiana) porque desvirtuaría justamente la organización de la docencia
universitaria. El TS parte de los criterios del TJUE y afirma en primer lugar
que el profesor asociado “siempre va a cubrir una enseñanza necesaria y
permanente del centro docente”, que se va a llevar a cabo, segunda parte de la
tesis, “en el ámbito de la formación teórica y practica conducente a la
obtención de los títulos universitarios”.
Vayamos por
partes. Que la enseñanza sea siempre necesaria y permanente dependerá de los
planes de estudios y de las modificaciones que se introduzcan en los mismos, o
incluso de la desaparición de algunos estudios, sustituidos o no por otros
nuevos, así como también de dónde se ponga el foco respecto a la docencia, si
en un mayor número de clases llamadas teóricas, o bien prácticas. Es cierto que
el llamado “modelo Bolonia” apuesta por una fuerte implicación práctica en la
docencia, y por ello sale reforzado el papel del profesorado externo, si bien
en la práctica, conviene recordarlo con
los pies en el suelo, la aplicación real de ese modelo, en época de importantes
restricciones presupuestarias, ha dejado mucho que desear (y quienes lo
practicamos dedicamos mucho más esfuerzo que en etapas históricas anteriores, a
que ello sea posible – me sale la reflexión de una “persona de edad avanzada”,
con más de 40 años de docencia en la Universidad, lo reconozco -).
Más dudosa me
parece la afirmación de la sentencia sobre la formación “teórica y práctica” si
va referida, no ya a los contenidos de la formación, sino a las tareas y
funciones que pueda desarrollar un profesor contratado externo, es decir
alguien que no vive el día a día de la empresa que es la Universidad. Si la referencia es a los contenidos de la
formación, no puedo sino estar de acuerdo (todos quienes nos dedicamos de forma
exclusiva a la Universidad la practicamos en mayor o menor medida, acompañados
del profesorado externo para las actividades prácticas), pero si la afirmación
se refiere a que el profesor externo (asociado) siempre va a cubrir, o puede
cubrir, una “formación teórica y práctica”, aquí discreparía de la sentencia
porque justamente el objetivo y finalidad de la normativa universitaria
reguladora del profesorado asociado es que este aporte sus conocimientos y
experiencia práctica que complete, refuerce y profundice los conocimientos que
vaya adquiriendo el alumnado en la denominada parte teórica de cada materia.
Repárese en que es
inevitable, y creo que obligado, acercarse a la realidad de la Universidad y
recordar lo que supone la dirección de un grupo de cualquier asignatura, que no
es sólo docencia sino también organización, gestión, seguimiento y atención
permanente del alumnado, algo justamente previsto para otras categorías de
profesorado, ya sea laboral o funcionario, por no referirme a otros problemas
de índole más práctica, como es la autorización necesaria para el cierre de las
actas que certifican la superación, o no, de la correspondiente materia por el
alumnado. Podría seguir aquí con la explicación de la razón de reservar la
docencia llamada teórica a determinadas categorías o cuerpos docentes de
profesorado entre los que no está incluido el de los asociados, pero creo que
estas sucintas reflexiones anteriores ayudan a entender la tesis que expongo. …
, aunque no me resisto a añadir una más de índole muy práctica: de apostar por
esa vía, el concepto de universidad pública quedaría seriamente tocado y
desdibujado si la docencia se impartiera en su mayoría, o gran mayoría, por
profesorado asociado, todo lo bueno y excelente que se quiera (y todos queremos
que sea muy bueno y excelente, y quienes trabajan en mi departamento desde luego
lo son) pero que, al fin y al cabo, es su actividad no profesional prioritaria,
sean o no “temporales permanentes” como permite la normativa universitaria si
se respeta escrupulosamente su letra y si existe un cumplimiento real y no
meramente formal de la misma.
No hay tampoco, a
mi parecer, que magnificar el impacto de la sentencia de 15 de febrero, en
cuanto que, acertadamente, subraya la necesidad de prestar especial atención a
cada caso concreto para determinar si existe la necesidad objetiva de la contratación
y, por consiguiente, no hay una actuación fraudulenta detrás de ella,
recordando la Sala que sus pronunciamientos en las sentencias de 1 y 22 de
junio se debieron al incumplimiento de los requisitos requeridos por la
normativa docente (en el primer caso, por
no realizar actividad profesional ajena a la Universidad y también por
no respetarse la norma relativa a las finalidades formativas de la contratación
como profesor lector, y en el segundo por no constar actividad profesional
diferente a la docente).
Pero, sí tiene
importancia real la tesis defendida en el apartado 4 del fundamento de derecho
tercero, de impronta claramente formalista y que da pie a mi afirmación del
reconocimiento de la posible temporalidad permanente (contradictio in terminis)
de un profesor asociado. Porque es justamente la tesis formalista la que
servirá a la Sala para apartarse de los dos casos anteriormente enjuiciados
(sentencias de 1 y 22 de junio de 2017),
aunque me parece que no tomando debidamente en consideración la pluralidad de
contratos administrativos y laborales que tuvo el profesor afectado desde que
empezó la prestación de servicios en el año 1982, y su afectación a actividades
de todo tipo (teóricas y prácticas) durante el desempeño de la actividad desde el
año de celebración de mundial de futbol en España (nuevamente, me permito una
licencia histórica, ahora no académica), en igualdad de condiciones, a
excepción de la más importante (la estabilidad en el empleo) con compañeros y compañeras del
departamento que tenían la condición jurídica de personal funcionario.
La Sala afirma que
el actor “mantiene una actividad extraacadémica, que justificaría la
celebración y renovación de sus contratos como profesor asociado, sin que se
den otros elementos”, para inmediatamente añadir que la sentencia recurrida del
TSJ vasco “fundamenta el rechazo del recurso de la Universidad en el exclusivo
dato de la duración de la situación de la sucesión de los contratos de esta
índole”, y partiendo de esta argumentación añade inmediatamente que “… ya hemos
visto que, contrariamente a lo que parece entender la Sala de suplicación, la
doctrina que se plasma en la STJUE no supone la interdicción sin más de la
temporalidad de esta modalidad contractual y, desde luego, no impide la
aceptación de la reiteración en el tiempo de la utilización de la misma, en
tanto pervivan sus elementos definidores”. Con el debido respeto al TS, no me
parece, tras la lectura detallada de la sentencia recurrida, que la larga
temporalidad sea el único argumento de aquella, ya que, si bien ciertamente
existe, también pone el acento, haciendo suyas las tesis de la sentencia del
juzgado de instancia, en que se trataba de una necesidad docente “permanente y
duradera” que no puede cubrirse por una persona cuya actividad profesional prioritaria
ha sido durante treinta años externa a la Universidad. Remito a mis argumentaciones
anteriores.
7. Voy concluyendo.
¿Se trata de una sentencia importante? Sí ¿Hay que magnificar su importancia? De
momento, no, con los matices expuestos. ¿Puede implicar que el cumplimiento formal
de la normativa, cual es el de tratarse de un profesional externo a la
Universidad, con actividad profesional debidamente acreditada, lleve a que se
reconozca la validez de toda contratación, y sucesivas prórrogas, renovaciones
o nuevos contratos con la misma persona, sean plenamente válidos, con
independencia de la duración permanente de las mismas (¿temporalidad permanente)?
Sí, es posible si se aplica la tesis de esta sentencia y no se cuestiona que la
actividad del docente sea meramente práctica, de refuerzo de la teórica, y no,
al menos a mi parecer (ya he dicho que no estoy seguro en modo alguno de que
esta sea la tesis de la sentencia) si la prestación académica del profesor asociado
acaba igualándose en la práctica (menos en la remuneración salarial) a la de un
profesor dedicado exclusivamente a la Universidad.
Seguiremos atentos
a la saga del profesorado universitario que acude a los tribunales por
considerar que la extinción de su contrato no es conforme a derecho. Mientras
tanto, los responsables de recursos humanos de las Universidades y los representantes
del personal ya tienen ante sí una sentencia que hay que conocer, leer y
analizar con profundidad y rigurosidad en cuanto a las implicaciones que posee.
Y sobre todo, y esta petición va dirigida no al TS sino a los responsables
universitarios, lo más importante, y que evitaría (casi) todos los problemas,
es que cada contratación, y obviamente también la de los asociados, se ajuste
escrupulosamente a la legalidad. Dicho queda.
Y desde luego, lo
que no tengo son dosis de pitoniso jurídico. En mi comentario a la sentencia del
TS de 1 de junio afirmaba que “…La divergencia en la aplicación de la
jurisprudencia comunitaria me parece el punto nuclear del debate, y de
mantenerse la línea acogida en la sentencia ahora objeto de comentario debería
llevar a mi parecer a la desestimación del RCUD interpuesto por la UPV contra
la sentencia del TSJ vasco de 12 de enero de 2016… pero esperaremos a saber, y
conocer, el parecer del TS”. Pues, no he acertado.
Buena lectura.
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