1. Es objeto de anotación en esta
entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSupremo el 13 de enero, de la que fue ponente la
magistrada María Luz García.
La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta
presentada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de
suplicación interpuesto por la parte empresarial, Radio Televisión de Galicia
SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de dicha Comunidad Autónoma el 26 de abril de 2018, de la que fue
ponente la magistrada Raquel María Naveiro.
La resolución del alto tribunal ha
merecido ya la atención del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en una muy
interesante entrada publicada en su blog, titulada “Vulneración del derecho dehuelga por esquirolaje interno al sustituir a presentadora de programa detelevisión por trabajador no huelguista de superior nivel profesional (STS13/1/20)” Comparto
con el profesor Beltrán de Heredia su plena conformidad con el parecer jurídico
del TS y su tesis de que la sentencia “tiene especial interés porque se
"alinea" con la doctrina constitucional, "recuperando"
algunos aspectos que fueron "eludidos" por la controvertida STC
17/2017 “, y que sí fueron expuestos en el voto particular formulado por el
magistrado Fernando Valdés, añadiendo que la sentencia ahora examinada “.. al
reiterar la doctrina de las SSTC 123/1992 y STC 33/2011, contribuye a
"revivir" unos elementos configuradores del esquirolaje interno
ilícito que nunca debieron omitirse”.
2. La sentencia del TSJ fue objeto
de detallada explicación por mi parte en una entrada anterior titulada “La protección del derecho constitucionalfundamental de huelga en clave de perspectiva de género. Notas a la sentenciadel TSJ de Galicia de 26 de abril de 2018”. Recupero sus contenidos más
relevantes para pasar a continuación al examen de la sentencia del TS.
“… El interés
jurídico de la sentencia es el mismo, a mi parecer, que el de
otras resoluciones judiciales en las que se declara vulnerado, como ha ocurrido
en este supuesto, un derecho fundamental laboral específico, se declara la
nulidad de la decisión empresarial y se condena, en su caso, a una
indemnización por los perjuicios causados. Ahora, se suma el interés social, ya
que se trata de una sentencia que se dicta con ocasión de un conflicto
suscitado con ocasión de la huelga del 8 de marzo y que afecta a la emisión de
un programa presentado habitualmente por una trabajadora de la televisión
gallega que dicho día decidió ejercer el derecho constitucional de huelga
reconocido en el art. 28.2 de la Constitución, centrándose el debate no sólo en
la emisión de dicho programa sino mucho más concretamente en la sustitución de
la presentadora habitual por un presentador masculino.
Recordemos
que dicho día las organizaciones sindicales más representativas de ámbito
estatal convocaron paros parciales de dos horas por turnos, y otros sindicatos,
entre los que se encontraba el sindicato demandante, la convocaron durante 24
horas, siendo la principal demanda de todas las convocatorias, tal como se
expone en el antecedente de hecho primero de la sentencia, “alcanzar la
igualdad real de las mujeres en el ámbito laboral”. Los paros parciales por
turno se convocaron en Galicia de 00.00 a 02.00, 12.00 a 14.00 y 19.30 a 21.30.
El horario de emisión el jueves del programa presentado por la trabajadora
huelguista, “Galicia Noticias Mediodía”, es de 13:45 a 14:15 y de 15 a 15:30,
siendo “uno de los cinco más vistos de la Televisión de Galicia” y presentado
de forma habitual por aquella.
… Se trata
de una demanda presentada por el sindicato gallego Central Unitaria de
Trabajadores (CUT), en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y
libertades públicas (arts. 177 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción
social). Las pretensiones de la parte demandante, que se ratificaron en el acto
del juicio celebrado el día 19 de abril eran cinco: en primer lugar, la condena
de la empresa Corporación de Radio Televisión de Galicia (CRTVG) por haber
vulnerado el derecho de huelga de la parte demandante, al haber disminuido
deliberadamente el impacto de la huelga mediante la técnica del esquirolaje interno;
en segundo lugar, que se declarara la nulidad de la conducta empresarial de
haber sustituido a la presentadora habitual de un programa y la de haber
mantenido su emisión el día de la huelga; en tercer lugar, la condena a una
indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 15.625,5 euros; por fin, la
lectura de la sentencia en el programa de referencia y su publicación en la
intranet de la empresa.
En el acto
del juicio la parte demandada se opuso a la demanda, siendo sus alegaciones las
siguientes: en primer lugar, que la fijación de las personas encargadas de
garantizar los servicios mínimos se realizó de acuerdo con la petición sindical
de que “no hubiera mujeres en pantalla”; en segundo término, que la
presentación del programa se llevó a cabo por un “trabajador adscrito a dicho
programa desde hace 15 años”, por lo que no podía hablarse ni defenderse, en
modo alguno, que la empresa había practicado el esquirolaje interno; por fin,
que la parte actora no aportó los indicios requeridos por la normativa, y
jurisprudencia, para considerar vulnerado el derecho constitucional alegado y
trasladar así la carga de la prueba, ni tampoco prueba alguna de los daños
morales pretendidamente causados.
En fase de
conclusiones, el Ministerio Fiscal expuso que la resolución del litigio debía
solventarse “con apoyo en la doctrina sentada por la STC nº 17/2017 de 2 de
febrero”, y que si la Sala estimara que la sustitución producida era de
carácter irregular debería condenarse a la empresa y reconocer una indemnización
inferior a la solicitada en cuanto que dicha sustitución se habría efectuado
“con trabajadores no huelguistas propios y no con contratados externos”.
… Por
Decreto 26/2018 de 1 de marzo se dictaron normas para garantizar los servicios
esenciales durante la huelga del 8 de marzo, publicado en el Diario Oficial de
Galicia el día 7, fijándose en el artículo primero los servicios mínimos que
debían prestarse y las franjas horarias. Por lo que respecta a los servicios
públicos de televisión y radio de titularidad autonómica, se justificaba la
norma en los siguientes términos:
“…El
carácter esencial que revisten… no solamente por determinación expresa del
legislador sino también por su incidencia en el ejercicio de los derechos
fundamentales a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier
medio de difusión, consagrados por el artículo 20.1.d) de la Constitución
española (circunstancia de la que, igualmente, derivaría su carácter de
servicios públicos esenciales, aun sin necesidad de declaración legal expresa,
de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional reflejada en las
sentencias 26/1981, de 17 de julio, y 51/1986, de 24 de abril).
… La
procedencia de precisar, dentro de la total extensión de la prestación de estos
servicios públicos esenciales y aplicando un criterio lo más estricto posible,
aquellos aspectos cuyo mantenimiento debe considerarse indispensable (con la
finalidad de asegurar la satisfacción del interés público afectado), y aquellos
otros que pueden quedar suspendidos temporalmente como consecuencia de la huelga,
sin grave merma del interés general de la comunidad.
En
consecuencia, se estima indispensable asegurar la producción y emisión de los
espacios informativos necesarios que garanticen la cobertura mínima que el
derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la Constitución
requiere, garantizando la continuidad de las emisiones televisivas y de radio
en su horario habitual….
… Por lo que
respecta a la CRTVG, esta remitió a la Xunta el mismo día 8 la relación de
servicios mínimos con la relación nominal de trabajadores que debían
prestarlos, con inclusión “tanto de hombres como mujeres”, no incluyéndose ni
el programa de referencia ni la trabajadora presentadora habitual del mismo.
Con
anterioridad al inicio del conflicto, tuvo lugar una reunión el 27 de febrero
entre los comités de huelga y la dirección de la CRTVG, de la que se tiene
información en el hecho probado sexto, en la que aquellos manifestaron que los
servicios mínimos fijados eran abusivos, solicitando además (traduzco del
original en gallego) que “sólo sean hombres los que figuren en la relación de
servicios mínimos, y que de no ser así se permita a las mujeres intercambiar su
servicio con un hombre durante la jornada de huelga. También se propone que se
limite la duración de los servicios para que al finalizar su trabajo puedan
irse”. No hubo acuerdo entre las partes, a diferencia de lo ocurrido con
ocasión de la huelga general convocada el 14 de noviembre de 2012, no
emitiéndose el programa objeto del litigio dicho día.
… Dos
cuestiones más relevantes, a mi parecer, para finalizar la referencia a los
hechos probados: de una parte, que el presentador del programa el día 8 de
marzo era su editor y estaba adscrito al mismo desde hacía quince años, siendo
así que lo había presentado con anterioridad en algunas ocasiones cuando la
presentadora habitual “no acude a
trabajar, bien por permisos, vacaciones, bajas médicas o circunstancias
similares”; de otra (hecho probado décimo) que “En el Convenio Colectivo de la
CRTVG no existe la categoría profesional de presentador ni la de editor. La
presentación de los programas corre a cargo, de forma habitual por los
redactores. Los trabajadores que realizan las funciones de editores también
presentan en ocasiones; las funciones de editor son más amplias y diferentes a
las de los redactores de los que son sus superiores. El Sr. Jesús Ángel es, en
el programa Galicia Noticias Mediodía, un superior de la Sra. Adelaida”.
.. ¿Qué
interesa destacar de la fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ
gallego?
El eje
central del debate girará sobre la existencia o no de una actuación empresarial
vulneradora del derecho constitucional fundamental de huelga, por un parte, y,
estrechamente relacionado, si la sustitución de una trabajadora por un
trabajador, en un día de huelga convocado para reivindicar derechos laborales
de las mujeres y con indudable trascendencia para el conjunto de la sociedad,
añadía un plus negativo en dicha decisión de la empresa.
En primer
lugar, la Sala recuerda su propia doctrina sobre la no conformidad a derecho
del esquirolaje interno, con una muy amplia transcripción de la sentencia
dictada el 14 de abril de 2016, de la que fue ponente la misma magistrada que
en la resolución ahora analizada, incorporando también referencias de otras
sentencias de la Sala y recordando ahora que con posterioridad a todas ellas se
dictó la polémica sentencia del TC de 2 de febrero de 2017, de la que resalta que
para el TC los trabajadores no huelguistas no llevaron a cabo funciones de las
que venían desarrollando habitualmente.
En la
sentencia de 14 de abril de 2016, la Sala desestimó el recurso de suplicación
interpuesto por la parte empresarial y confirmó la sentencia de instancia que
había condenado a la empresa por practicar esquirolaje interno, siendo un
párrafo del fundamento de derecho tercero muy significativo al respecto: “a) La
cuestión, como dice el Juzgador de instancia, no es si Dña. Hortensia tiene
competencia o no para abrir el cofre, sino si tal función era la que realizaba
de forma habitual, habiéndose acreditado que eso no era así ya que quien
procedía a la apertura de dicho cofre eran las supervisoras ; por ello si bien
tiene competencia para hacerlo no lo hace en situaciones de normalidad, y al
haberlo hecho el día 22 de marzo de 2014 supone que la presión de la huelga se
vea minorada o debilitada como se desprende del hecho de que hasta el momento
en el que así actúa, a las 16.30 horas, las cajas habían permanecido cerradas”.
.. Siguiendo el hilo conductor de la doctrina de
la propia Sala autonómica, y asumiendo la doctrina del TC en aquello que
pudiera resultar de afectación al caso enjuiciado, el TSJ concluirá que sí
existió esquirolaje interno por parte de la CRTVG, con la siguiente
argumentación (y remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura íntegra
de la sentencia para completar mi explicación):
Que un
trabajador pueda realizar determinadas funciones en su actividad ordinaria no
es lo importante. En efecto, el trabajador sustituto podía llevar a cabo la
presentación del programa, y de hecho así lo hacía, en ocasiones cuando la
presentadora habitual no estaba presente por motivos debidamente justificados.
Pero, la pregunta que hay que hacerse para valorar la posible vulneración del
derecho de huelga es si dicha función “es la que la realiza de forma habitual”,
habiendo quedado debidamente probado y acreditado que ello no era así. Desde
hacía varios meses era la trabajadora huelguista quien presentaba el programa,
era el rostro con el que se identificaban las personas que lo veían de
ordinario, y sólo su ausencia, subraya la Sala, “por motivos de legalidad
ordinaria”, era lo que implicaba su sustitución.
Al respecto,
hubiera sido conveniente una mayor precisión en el convenio colectivo de la
CRTVG respecto a la categoría profesional del trabajador sustituto, ya que no
consta la de “editor” que es como fue identificado por los testigos que
comparecieron en el acto del juicio, y también habiéndose suscitado
discrepancias entre algunos de estos, para quienes se trataba de un superior de
la trabajadora, y una testigo propuesta por la parte demandada, para quien
dicho trabajador era sólo un mando intermedio de la empresa y que tenía encima
suyo a un director del programa. No obsta al análisis crítico de la actuación
empresarial que realizará la Sala esta incertidumbre, ya que en cualquier caso
si se acredita que un editor del programa pueda presentarlo, “pero quien lo
hace de forma ordinaria es el redactor”, en este caso concreto la redactora que
ejerció su derecho de huelga.
Un punto
nuclear del debate, y que de haberse probado por la dirección de la empresa que
así fue efectivamente hubiera quizás podido introducir un cambio en la
resolución judicial, fue el del pacto verbal alcanzado para que “no hubiera
ninguna mujer en pantalla dicho día” al que se refirió la testigo propuesta por
la empresa, y de ahí, siempre según la parte empresarial, que si la trabajadora
hubiera acudido ese día, con normalidad, a su puesto de trabajo “no habría
realizado tal presentación”.
Del conjunto
de las actuaciones practicadas y de las pruebas aportadas la Sala no constata
la existencia de dicho pacto, negado por la secretaria de la sección sindical
del sindicato demandante, y tampoco se deduce de las reuniones entre la empresa
y los comités de huelga, siendo así además que en la relación de personas que
debían cubrir los servicios mínimos se incluyó tanto a hombres como a mujeres.
También me parece importante resaltar, en este análisis de perspectiva de
género para protección de un derecho fundamental, que se rechaza el argumento
de la empresa de haber dos presentadores del programa, ya que en este había una
presentadora habitual y un sustituto sólo cuando la primera no podía
presentarlo por motivos “de legalidad ordinaria”.
La alegación
de la empresa de no haber aportado la parte demandante indicios de vulneración
del derecho fundamental es desmantelada rápidamente por la Sala con una
argumentación que pone de manifiesto tanto la protección que merece un derecho
fundamental como que su análisis tome en consideración la perspectiva de
género. Repárese, pues, en que el rostro del programa es una trabajadora, y no cabe duda de que las y los telespectadores
identifican en muchas, bastantes, ocasiones, un programa con quien lo presenta,
y que un día determinado, en el que se ha convocado una huelga, general para
unos y parcial para otros, motivada por reivindicaciones que sitúan a la mujer
trabajadora en el eje central de la misma, el programa se emite… con un
presentador, ciertamente no desconocido y que no es la primera vez que está
delante de las cámaras, pero que en modo alguno es quien se encarga
diariamente, de lunes a viernes, de la presentación.
Hay un claro
indicio, afirma la Sala en tesis que debe compartirse en atención al conflicto
suscitado, de vulneración del derecho, y más aún cuando no se había alcanzado
ese acuerdo tácito referido por la empresa, y no probado, de que no aparecieran
trabajadoras en pantalla. Que esta circunstancia, la sustitución de una
trabajadora por un trabajador, se haya producido de forma deliberada, o no,
carece de importancia de acuerdo a la doctrina del TC, ya que en cualquier caso
aquello que importa es que con dicha actuación se debilita la potencia, el
impacto, del ejercicio del derecho de huelga.
… Una
cuestión sobre la que quizás hubiera sido conveniente una mayor argumentación
es sobre el hecho de cómo podía vulnerarse el derecho de huelga cuando, como
consecuencia de las discrepancias entre unos y otros sindicatos respecto a la
duración de la huelga, se habían fijado determinados servicios mínimos y el
programa en cuestión no estaba incluido dentro de los mismos, por lo que si no
entraba en tales franjas horarias, como así fue, podía llevarse a cabo con
normalidad. Ahora bien, la reflexión anterior pierde mucho de su contenido
cuando conocemos que ese programa, más allá de la franja horaria en que se
emita, está conducido habitualmente por una trabajadora, su cara o rostro
visible, y que, tal como argumentó el sindicato demandante, si la huelga era
para reivindicar fundamentalmente derechos para las mujeres, aquello que se
pretendía era “visibilizar las consecuencias de la ausencia de las mujeres
trabajadoras en sus puestos de trabajo”, y es obvio que si el programa se
mantiene y la presentación se lleva a cabo por un trabajador se “invisibiliza”,
o debilita considerablemente, la importancia del trabajo prestado por la
presentadora huelguista.
Aceptada la
vulneración del derecho fundamental de huelga, baste añadir para concluir este
comentario que la Sala aceptará la petición del sindicato demandante en la
cuantía económica solicitada por indemnización de daños y perjuicios, en aplicación
de la doctrina del TC y del TS respecto a la aplicación de la Ley sobre
infracciones y sanciones en el orden social.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por parte empresarial, al
amparo de los apartados d) y e) del art. 207 LRJS, es decir solicitando
modificación de hechos probados y alegando infracción de jurisprudencia
aplicable con amplias referencias a diversas sentencias del TC.
Las solicitudes de
modificaciones de hechos probado empiezan con el quinto, y será desestimada por
basarse en prueba testifical, no válida a efectos de interposición del recurso
de casación, y en documentos que ya fueron valorados por el tribunal de instancia,
así como también en que aquello que se propone incorporar (“En la lista de
servicios mínimos no se han incluido trabajadores mujeres presentadoras con
presencia en pantalla”) “es un hecho negativo que, como tal, es impropio de un
relato fáctico en tanto que se pretende obtener de conjeturas o valoraciones de
hechos específicos que ya figuran en el relato fáctico”. El hecho de que otras modificaciones se basen
nuevamente en prueba testifical es igualmente el motivo de su rechazo.
4. La vulneración
de la jurisprudencia constitucional aplicable sobre el derecho de huelga se
basa esencialmente en la polémica sentencia de 2 de febrero de 2017, incluyendo
también referencias a las núms. 33/2011, 80/2011, 190/2001, así como a una del
TS de 9 de diciembre de 2003, de la que fue ponente el magistrado Benigno Varela La tesis de la parte recurrente es cuando
menos curiosa a mi parecer, ya que se sustenta en que aquello que se produjo el
8 de marzo fue una actuación empresarial que posibilitó “un desarrollo del
ejercicio del derecho de huelga conforme a las previsiones que se habían
acordado entre las partes y para facilitar el objetivo que aquella perseguía”; tesis
rechazada por la parte recurrida, que además alegó previamente la concurrencia
de causa de inadmisión del recurso por “forzar el art. 207 LRJS… pretendiendo casar
doctrina del TC en esta sede, sin tan siquiera identificar normas sustantivas
infringidas que amparen el recurso”; tesis, esta última citada, que será rechazada
por el TS por ser del parecer que el escrito del recurso cumplía con los
requisitos requeridos por el art. 210.2 LRJS, y que razonaba “de forma expresa
y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la
infracción o infracciones que son objeto de denuncia", pudiendo basarse en
doctrina constitucional como se argumenta en el escrito del recurso,
concluyendo en este punto el TS que la Sala puede entrar a conocer de este y
decidir sobre el mismo, “máxime cuando no se advierte en qué medida y forma el escrito
del recurso le ha podido impedir a la parte recurrida efectuar su oposición al
mismo”.
5. Como ya he
indicado al inicio de mi exposición, el Ministerio Fiscal interesó la
desestimación del recurso, compartiendo la tesis de la sentencia de instancia
de haberse producido una actuación contraria a derecho por la empresa, al haber
quedado acreditado el esquirolaje interno practicado, trayendo en apoyo de su
tesis la jurisprudencia de la Sala sentada en las importantes sentencias de 5
de diciembre 2012, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, 11 de
febrero de 2015, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano, y
18 de marzo de 2016, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo.
La primera y tercera
de las sentencias invocadas por el Ministerio Fiscal fueron objeto de detallada
atención por mi parte en anteriores entradas del blog. La primera, en el
artículo “La protección del derecho fundamental de huelga reforzada por elTribunal Supremo. La prohibición del esquirolaje tecnológico. Notas a la sentenciade 5 de diciembre de 2012” . En aquel exponía que “la Sala de lo Social
del TS refuerza jurídicamente, con un análisis jurídico desde el plano teórico
de ponderación de derechos muy riguroso para poder después aplicarlo al
supuesto de hecho enjuiciado, las tesis defendidas en instancias judiciales
inferiores, y … la influencia de la doctrina del Tribunal Constitucional es
determinante para la decisión adoptada por el TS, con varias menciones a la ya
muy lejana en el tiempo, pero que aún sigue siendo de indudable importancia
como punto de referencia, sentencia 11/1981 de 8 de abril, dictada con ocasión
del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Real Decreto-Ley
17/1977 de 4 de marzo”. Recuerdo también que expuse que la sentencia, que califiqué
como una de las más importantes dictadas por el TS en los últimos años, “pasa
revista al marco normativo, depurado por el TC, y a la doctrina sentada por
este, para poner de manifiesto como se prohíbe tanto el esquirolaje externo, es
decir la sustitución de huelguistas por trabajadores ajeno a la empresa, como
el esquirolaje interno, o lo que es lo mismo la sustitución en las tareas del
personal huelguista por otros trabajadores de la misma empresa (ejemplo
paradigmático fue el conflicto de ABC y la salida del diario en el día de
huelga general de 20 de junio de 2002, fielmente reflejado en la
sentencia33/2011 de 28 de marzo). La Sala realiza un cuidadoso estudio de la
doctrina del TC para concluir que la hipotética (en cuanto que no aceptada)
legitimidad del esquirolaje interno “no puede extraerse, sin más, a partir de
una interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del
esquirolaje externo”. La prohibición de este esquirolaje va acompañado de una
limitación del poder de dirección empresarial, mencionando el TS la sentencia
123/1992 de28 de septiembre y su tesis de que “La preeminencia de este derecho
produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo
anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros
derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su
capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario,
regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores..”, argumentación
reproducida en la sentencia 33/2011”.
La tercera sentencia
invocada por el Ministerio Fiscal mereció mi atención en la entrada “Derechoconstitucional de huelga y límites a la movilidad funcional por parteempresarial. Una nota a la sentencia del TS de 18 de marzo de 2016, yrecordatorio de la sentencia (confirmada) de la AN de 29 de octubre de 2014” Me interesa destacar, a los efectos de
mi exposición, que sigue fielmente la doctrina del TC “sobre la vulneración del
derecho de huelga por parte empresarial en caso de adoptar medidas que
impliquen un esquirolaje interno, la sustitución de huelguistas por
trabajadores que no ejerzan el derecho de huelga, ya se trata de la misma o
diferente categoría o grupo profesional”.
6. Con prontitud
centra el TS la cuestión a examinar y dar respuesta, cual es si la sustitución de
una trabajadora huelguista vulneró el derecho fundamental de huelga del
sindicato demandante (tesis de la demanda, aceptada por el TSJ Y ahora impugnada por la parte empresarial) La
desestimación de la argumentación sustantiva o de fondo de la parte empresarial,
que ya he indicado con anterioridad que comparto, se sustentará en el argumento
general de no haberse apartado la resolución recurrida ni de la jurisprudencia
del TC ni tampoco de la del TS, concretada en estos términos:
La normativa
vigente, interpretada por la jurisprudencia del TC, prohíbe tanto el
esquirolaje externo como interno, siendo importante reseñar que el ius variandi
o poder de dirección empresarial no permite, en caso de conflicto huelguístico,
sustituir a trabajadores en huelga por otros que habitualmente no desempeñan
estas funciones, a salvo de dos excepciones vinculadas al cumplimiento de los
servicios mínimos y de los servicios de seguridad y mantenimiento.
Habiendo quedado inalterados
los hechos probados, decae la argumentación empresarial de que el presentador
del programa el día 8 de marzo, en sustitución de la trabajadora huelguista, desarrollara
esa función de manera habitual. De ahí que el TS afirme de forma plenamente acertada
a mi parecer que “ni su condición de presentador ni lo que hubiera podido
suceder en caso de que la Sra. Purificación no hubiera secundado la huelga son
elementos fácticos que, por no estar probadas, pueden operar para solventar el
recurso y, en definitiva, si la presentación del programa que realizó el Sr.
Cipriano , sustituyendo a la habitual presentadora por estar en situación de
huelga, carecía de razón objetiva y pretendía entorpecer y disminuir o dejar
sin contenido el derecho de huelga que se estaba ejercitando, que es lo
resuelto en la sentencia recurrida”.
Quedó, pues,
probado que la sustitución de trabajadores huelguistas “por otros trabajadores
de nivel superior” tuvo por finalidad limitar el derecho de huelga en punto a
su efectividad. Además, y en una manifestación que creo que enlaza con la
perspectiva de género que el TS está acogiendo en varias recientes sentencias,
se rechaza con contundencia la tesis empresarial de que la decisión adoptada
permitiera facilitar o potenciar el ejercicio del derecho constitucional en
juego, “ya que ello no se consigue sustituyendo con otros trabajadores ese
puesto o todos los ocupados por trabajadoras”, y en el caso de la presentadora
habitual del programa, sustituida por el presentador no habitual en supuestos
regulados expresamente (por ejemplo vacaciones o antigüedad) dicho pretendido
efecto potenciador “está más claramente ausente cuando resulta que el Sr.
Cipriano era el que le sustituía ocasionalmente, en situación ordinarias de
pacífico desarrollo de la relación, de forma que en el día de huelga la
ausencia de la Sra. Purificación y, con ello, la no emisión del programa sí que
daba visualización a la huelga y no la presencia del Sr. Cipriano”.
Además, el
esquirolaje interno es claro porque el presentador sustituto de la huelguista
habitualmente desempeña otras funciones, reconociéndose en hechos probados su
condición de editor del programa.
Por todo lo
anteriormente expuesto, el TS desestima el recurso.
Buena lectura.
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