Sigue (y seguirá) el debate jurídico, y social, sobre el empleo público y el personal interino (funcionarial y laboral). Algunos apuntes a propósito del RDL 14/2021 y de recientes autos del TS (C-A).

 

1. Se apagaron las luces del Congreso de los Diputados, o para decirlo más correctamente finalizaron las sesiones plenarias y de comisiones hasta el próximo mes de septiembre. Desde luego el reinicio de la actividad parlamentaria, tanto en la Cámara Baja como en el Senado, se producirá con importantes proyectos normativos, alguno de los cuales, como es el caso del dedicado al empleo temporal en el ámbito público, tendrá modificaciones importantes con respecto al texto del Real Decreto-Ley recién convalidado.

Es justamente el Real Decreto-Ley 14/2021 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducciónde la temporalidad en el empleo público,  aprobado por el Consejo de Ministros celebrado ese mismo día, publicado en el BOE del día 7 y con entrada en vigor el día 8, el punto de referencia para esta entrada.

Ya adelanto que en modo alguno es un análisis exhaustivo, algo que tendría poco sentido una vez conocido que habrá cambios relevantes en su redacción. Mi pretensión es más simple, apuntar algunas cuestiones que me ha sugerido su lectura, y siempre teniendo en consideración el marco normativo comunitario, la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco anexo, la numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre dicha norma y muy en especial sobre las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo, la Constitución, la jurisprudencia reciente de la Sala Social del Tribunal Supremo desde su sentencia, dictada por el Pleno, de 28 de junio y a la que han seguido ya muchas otras en idéntico sentido (vid mi comentario en “Lasaga “personal interino laboral”. Modificación de la jurisprudencia del TS (y ala espera de la anunciada reforma del EBEP). Análisis de la sentencia de 28 dejunio de 2021” ) y recientes autos de la Sala Contencioso-Administrativa del alto tribunal que admiten a trámite recursos de casación por tener un contenido casacional que puede ayudar a matizar, aclarar, mantener, reinterpretar, la jurisprudencia sentada en las dos sentencias dictadas el 26 de septiembre de 2018 (vid mi comentario en “Funcionarios interinos y personal estatutario temporal. De la sentencia delTJUE de 14 de septiembre de 2016 a las del TS de 26 de septiembre de 2018,pasando por la del TSJ del País Vasco de 12 de diciembre de 2016”.  ); o por decirlo con las propias palabras de un auto de 1 de julio  “resulta aconsejable que el Tribunal Supremo siente doctrina acerca de las consecuencias de que la Administración Pública abuse de la contratación temporal, perfilando con ello la ya existente”.

Por cierto, la pasada semana también tuvo lugar la celebración del Pleno del Parlament de Catalunya en el que se debatió la “proposición de ley de estabilización de las trabajadoras y trabajadores del sector público”, presentada por la Candidatura d’Unitat Popular – Un nou cicle per Guanyar, ya presentada en la anterior legislatura y que no  pudo debatirse por la disolución de la Cámara al haberse convocado elecciones generales el 14 de febrero. En dicha sesión fue rechazada una enmienda a la totalidad con texto alternativo presentada por el Partit dels Socialistes de Catalunya, por lo que el texto seguirá su tramitación parlamentaria casi al mismo tiempo que el texto estatal, por lo que será interesante conocer qué posiciones adoptarán los distintos grupos parlamentarios, o más exactamente fuerzas políticas, que tienen presencia en el Parlamento español (vid el debate celebrado el día 21 en este enlace 

2. Paso pues en primer lugar a examinar el RDL 14/2021, no sin antes recordar que encuentra su origen en el acuerdo suscrito el día anterior por el gobierno y las organizaciones sindicales CCOO, CSIF y UGT, titulado “Acuerdo sobre el plan dechoque para reducir la temporalidad en las Administraciones Públicas”    y cuyo contenido se recoge en el RDL, creándose una comisión de seguimiento “con el compromiso de estar especialmente vigilante con el correcto desarrollo del mismo en todos sus apartados, especialmente en los procesos de estabilización y lo contemplado en la modificación del TREBEP”.

En la nota de prensa  del entonces Ministerio de Política Territorial y Función Pública se exponía que “Se mejora asimismo la definición de la figura del personal funcionario interino: se refuerza el carácter de temporalidad al descartarse cualquier expectativa de permanencia tras una selección con publicidad y celeridad; se definen las causas de finalización y la duración máxima; y se establece la no discriminación entre el régimen jurídico del personal interino y el personal funcionario de carrera”.

En una entrada anterior titulada “Sigue el debate sobre el empleo público interino(funcionarial y laboral) y su inminente regulación normativa (reforma del EBEP)”  aporté la comparación del texto, entonces vigente, del art. 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y del recogido en el que era un borrador de proyecto de RDL por lo que se refiere a quienes son funcionarios interinos, que sigue siendo plenamente válida tras la aprobación de la norma por el Consejo de Ministros.    

Por consiguiente, y dado que la norma se encuentra en vigor desde el día 8 de julio y ha sido convalidada por el Pleno del Congreso de los Diputados (170 votos a favor, 169 en contra y 8 abstenciones), las novedades más relevantes son a mi parecer las siguientes:

En primer lugar, que la cobertura de una plaza vacante “cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera” lo será por un período máximo de tres años, dándose por finalizada la relación de interinidad al cumplirse dicho plazo, si bien se introduce una posibilidad de continuidad para el personal interino cuando el proceso selectivo haya quedado desierto, “en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino”.

Sería interesante que la tramitación parlamentaria aclarase si se refiere a quien ya ocupaba interinamente la plaza vacante o bien debe procederse al nombramiento de otra persona, y hago esta afirmación porque la referencia al mantenimiento del personal interino en la plaza ocupada se contempla en el siguiente párrafo, es decir en un supuesto distinto del anterior, y vinculado a que se haya convocado la Oferta de Empleo Público en el plazo de tres años a contar desde su nombramiento y no se haya resuelto aún la convocatoria, pudiendo seguir ocupando su puesto de trabajo hasta la resolución de aquella, con lo que se plantea la duda (una vez más y que la Sala Social ya ha resuelto, con carácter general, en el sentido de que debe tratarse de un plazo máximo de tres años) de si un funcionario interino podrá seguir ocupando su puesto de trabajo una vez transcurridos los tres años, si bien la propia norma nos proporciona la respuesta afirmativa aun cuando sea “excepcionalmente”.

En segundo término, que el nombramiento podrá producirse para la “sustitución transitoria” de la persona titular de la plaza y “durante el tiempo estrictamente necesario”. Parece referirse la norma a la sustitución de una o un funcionario de carrera con reserva de puesto de trabajo, por lo que el tiempo “estrictamente necesario” puede ir vinculado al mantenimiento de la situación jurídica (ej.: ser miembro de un Parlamento) que permite la suspensión de la actividad prestacional como funcionario.

En tercer lugar, la ampliación con respecto a la normativa anterior del plazo regulado para un nombramiento debido al “exceso o acumulación de tareas” (la impronta del Derecho del Trabajo en esta regulación es clara y manifiesta), ya que pasa de los seis meses anteriores a los actuales nueve, y el período en el que debe darse tal situación de doce a dieciocho.

Además, se introduce una causa de extinción, sin derecho a indemnización, que también tiene una indubitada influencia de la normativa laboral, en concreto de la extinción por causas objetivas regulada en los arts. 52 y 53 del Real Decreto legislativo 2/20215 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, cual es que el cese tendrá lugar “por razones organizativas que den lugar a la supresión o a la amortización de los puestos asignados”.

Recordemos en este punto que la jurisprudencia del TJUE, y posteriormente la del TS, permiten que la extinción pueda producirse sin abono de indemnización. Muy recientemente, en el ámbito laboral, la Sala Social ha seguido aplicando este criterio en un supuesto de extinción por ocupación de la plaza tras la convocatoria y celebración de una OEP Público con pleno respeto de los plazos marcados por el art. 70.1 del EBEB. Se trata de la sentencia de 1 de julio , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, cuya doctrina es la siguiente: “en nuestro ordenamiento jurídico, la finalización válida de los contratos temporales conlleva la indemnización que, en cada caso, esté prevista normativamente si así lo ha dispuesto el legislador; y, en modo alguno, puede anudarse a la válida extinción de este tipo de contratos la indemnización prevista por la ley para supuestos radicalmente distintos como son las causas objetivas contempladas en el artículo 52 ET. En el supuesto aquí examinado, resulta que el contrato de interinidad se extinguió por la válida causa consistente en la cobertura reglamentaria de la plaza, extinción cuya regularidad ha quedado acreditada y no ha sido puesta en duda por ninguna de las partes, por lo que la respuesta a la cuestión aquí traída en casación no puede ser otra que la inaplicación de la indemnización de veinte días por año prevista en el artículo 53 ET, como hemos mantenido en SSTS 14-01-2021, rcud. 2505/2019 y 1245/2019; 2-03-2021, rcud. 4886/18 y 16-03-2021, rcud. 2924/19, entre otras muchas”.

Más problemática me parece la tajante afirmación, que por otra parte es coherente con la tesis defendida en el RDL, y que está por ver si se mantendrá (todo parece que será, cuando menos, bastante debilitada), durante la tramitación como proyecto de ley, de que “el nombramiento derivado de estos procedimientos de selección en ningún caso dará lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera”. Parece plausible mantener esta tesis de cara al futuro y siempre y cuando se cumpla escrupulosamente la normativa reguladora del nombramiento, y cese, como personal interino, ya que en caso de que no sea así, y a pesar de los “cortafuegos jurídicos” incorporados en la norma recién convalidada nos podríamos encontrar con nuevos conflictos en sede judicial, tanto nacional como europea.

3. La norma se refiere al personal nombrado como funcionario interino, por lo que queda casi fuera de su ámbito de aplicación el personal con contrato laboral de interinidad regulado en el art. 15.1 c) de la LET y del RDL 2720/1998 de 18 de diciembre, aun cuando tal afirmación ha de quedar matizada por la cada vez más estrecha interrelación entre la normativa laboral y administrativa en materia de contratación/nombramiento de personal temporal interino, sobre la que he tenido oportunidad de reflexionar en varias ocasiones, y baste citar por todas “ElDerecho del Trabajo y el empleo público. En especial, reflexiones sobre lajurisprudencia del Tribunal Supremo y las aportaciones del magistrado ManuelRamón Alarcón”  , del que reproduzco un breve fragmento:

“En primer lugar el proceso de contaminación permanente desde mediados de los ochenta del siglo XX entre el Derecho Administrativo y el Derecho del Trabajo, y si para muestra reciente vale un botón véanse las modificaciones operadas en materia de conciliación de vida familiar y laboral, consistentes en una redacción prácticamente idéntica de modificación, por una parte, de la LET, y por otra, del EBEP. La profesora Nuria de Nieves Benito, con mención a los maestros del iuslaboralismo español Manuel Alonso Olea y Alfredo Montoya Melgar, afirmaba en un artículo publicado en la Revista del (entonces) Ministerio de Trabajo e Inmigración, titulado “El acceso al empleo público laboral”, que “El Derecho Administrativo de la Función Pública y el Derecho del Trabajo se han influido recíprocamente en la ordenación del personal funcionarial y del personal laboral lo que ha producido una progresiva aproximación de sus respectivos estatutos jurídicos1. Así, por ejemplo, en un primer momento, instituciones administrativas como los sistemas de selección de personal o las excedencias fueron acogidas por la legislación laboral; más adelante, instituciones nacidas en el ámbito del Derecho del Trabajo, como la negociación colectiva, han acabado siendo implantadas en los dominios de la función pública”. De “ósmosis” entre ambos derechos ya había hablado el profesor Alarcón, muchos años antes, en 1985 en su obra “La nueva configuración legal de la relación de empleo público: funcionarios y contratos laborales”, cuyo resumen era el siguiente: “la Ley de bases del régimen local 30/84 y el proyecto de medidas para la reforma de la función pública ofrecen en el ámbito de la contratación un nuevo panorama, al suprimir el contrato administrativo de prestación de servicio, fuente de desigualdades frente a la contratación laboral, con la que coexistía”; y esa relación, ciertamente complicada, fue estudiada exhaustivamente por el profesor Xavier Boltaina en su tesis doctoral, presentada en la UAB en 2004, “Los procesos de funcionarización del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas”. Pero, tal contaminación no ha llegado, al menos hasta este momento, a desvirtuar la diferente regulación, especialmente puesta de manifiesto tras la reforma laboral de 2012 y la plena aceptación por el legislador de la posibilidad de proceder a despidos colectivos en el seno de las AA PP, en punto a la estabilidad en el empleo entre el personal funcionario y el personal laboral”.   

En efecto, hay dos referencias al ámbito laboral que aparecen recogidas en el RDL. En primer lugar, la modificación del art. 11 del EBEP, que regula la figura del contratado laboral “fijo, por tiempo indefinido o temporal”, y que más parece ser un recordatorio, ahora convertido en norma, de aquello que debe ser todo proceso de selección en el ámbito público y que, probablemente, en más de una y dos ocasiones no ha sido así en la realidad: “Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia”.

En cualquier caso, parece que el incumplimiento de la finalidad indicada reforzaría la tesis ya recogida en la jurisprudencia de la Sala Social del TS de estar ante supuestos de fraude de ley  y a los que anuda la consideración de ser en realidad trabajadores con contrato indefinido no fijo, lo cual es distinto, no se olvide, de la catalogación jurídica como indefinido, ya que el personal indefinido no fijo puede ver extinguida su relación por amortización de la plaza o bien por su salida a concurso y que este sea ganado por un concursante distinto del que la ocupaba hasta entonces (siempre y cuando, obviamente, se haya presentado a dicho concurso, algo que no siempre es así).

En segundo lugar, hay que referirse a la nueva disposición adicional decimoséptima del EBEP (art. 1 tres del RDL 14/2021), que lleva por título “medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público” y más concretamente a su apartado 5, en el que se contempla el supuesto de que el trabajador haya prestado sus servicios más allá del “plazo máximo de permanencia” (habrá pues que prestar atención a la regulación del art. 15 de la LET para cada una de las modalidades contractuales vigentes, obra o servicio, por necesidades de la producción e interinidad, y a las particularidades de la tercera con respecto a las dos anteriores), en cuyo caso se le reconoce el derecho a percibir una indemnización de veinte días de salario por años trabajador y hasta un máximo de doce mensualidades.

Una nueva duda se suscita al leer que la cuantía de la compensación “estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento”, tesis que no parece cuadrar desde luego con la jurisprudencia de la Sala Social del TS cuando el incumplimiento deriva de la existencia de varios contratos que han superado la duración máxima prevista legalmente, o no se han ajustado a los requisitos requeridos por la normativa aplicable, que es la de la “continuidad esencial del vínculo” entre los distintos contratos.

Esta temática fue objeto de mi atención, entre otras en la entrada “Computo de la antigüedad ensucesivos contratos temporales. El TS precisa su doctrina sobre la “continuidadesencial del vínculo”. Notas a la sentencia de 21 de septiembre de 2017”  , de la que reproduzco un breve fragmento:

“Para dar respuesta de fondo al recurso interpuesto, la Sala procede en primer lugar a recordar su doctrina, para poder después “proyectarla sobre el caso”, no sin antes dar una pista de cuál será su respuesta, al afirmar que la sentencia recurrida “adopta el criterio cuestionado realizando una genérica aplicación de nuestra doctrina acerca de la unidad esencial del vínculo y una particular aplicación del criterio acogido por la STS 10 julio 2012”.

A tal efecto, pasa revista de forma detallada a las sentencias dictadas desde 2007, con particular atención a la de 18 de febrero de 2009 (“la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista…. (y) cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos”), y precisa como en las sentencias de 15 de mayo de 2015 y 23 de febrero de 2016 se aceptó por la Sala el mantenimiento de la unidad del vínculo aun cuando se habían producido interrupciones entre dos contratos de 45 y 69 días, respectivamente, si bien destacando en la segunda que se trataba de “reiterada contratación fraudulenta”.

Más adelante, se detiene de forma más amplia en la sentencia de 8 de noviembre de 2016, que compendia y sintetiza la doctrina expuesta en anteriores sentencias, doctrina que debe aplicarse igualmente al caso ahora enjuiciado, afirma con plena corrección la Sala, “por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador”, y de la que destaco su amplia referencia a una sentencia de 8 de marzo de 2007 que ya tuvo en consideración la jurisprudencia comunitaria sobre la Directiva de1999 sobre contratación de duración determinada y que fue objeto de atención detallada por mi parte en una anterior entrada del blog. Por ello, conviene recordar un importante fragmento de la misma: “A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04- en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» (STJCE 04/ Julio/2006, asunto «Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea”.

Más dudas me suscita la redacción del apartado 5 cuando, tras reconocer el derecho a la indemnización, o más exactamente “compensación” (parece que quienes redactaron la norma obviaron deliberadamente la utilización del primer término para utilizarlo únicamente en los casos de incumplimiento de la normativa, aunque no alcanzo a distinguir en que se diferencian los incumplimientos), se dispone que tal derecho será “sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica”. ¿Quiere ello decir, me pregunto, que se diferencia una “compensación (20 días/año con un máximo de 12 mensualidades) de una indemnización (33 días/año con un máximo de 24 mensualidades) según cual sea la causa del incumplimiento?

Por seguir con mis dudas, ¿puede una norma que modifica el EBEP introducir modificaciones en la normativa laboral cuando el art. 7,1 del EBEP dispone que “el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”?

Y una más, cuando la norma dispone que en el caso de que “la citada indemnización” (¿compensación?)  sea reconocida en vía judicial, “se procederá a la compensación de cantidades”, ¿quiere decir que se está pensando en la declaración de improcedencia de la extinción y el reconocimiento de la opción empresarial a la readmisión o indemnización, y que en el segundo caso la cantidad final a percibir será la de 33 días/años y máximo de 24 mensualidades, detrayendo de la misma la cuantía ya abonada en concepto de “compensación”.

Como pueden comprobar, tengo más dudas que certezas con la regulación referenciada del RDL; dudas, que son las mismas si llegara a aprobarse la futura ley en los mismos términos que el actual RDL por lo que se refiere al personal laboral temporal cuando la plaza que ocupe salga a concurso y no la gane, ya que el art. 2 del RDL, que regula los procesos de estabilización del personal laboral temporal, regula en idénticos términos que los que acabo de explicar la extinción contractual de quienes no superen el “proceso selectivo de estabilización” y siempre y cuando participen en el mismo, ya que en caso contrario no tendrán derecho a dicha “compensación”.

4. Sobre la problemática del personal laboral temporal en el empleo público, en el marco de una reflexión más general sobre la temporalidad y las medidas a adoptar para su corrección, es muy recomendable la lectura de dos recientes artículos publicados en blogs de ya obligada referencia y seguimiento para la doctrina laboralista, net21.org y el Foro de Labos.

Por una parte, el del profesor Luis Gordo González, en el segundo y en dos entradas,  y  , que se pregunta si tiene fecha de caducidad la temporalidad en la Administración y ya responde que existe una “insuficiente respuesta de los tribunales” . Expone que la nueva norma no proporciona una respuesta adecuada a la nueva jurisprudencia del TS (Social) , y también es crítico con respecto a esta última y se manifiesta en estos términos: “…  el fallo tampoco aclara qué ocurre una vez que el trabajador es reconocido como indefinido no fijo tras la superación de ese plazo de 3 años, ni sirve como sanción adecuada frente a los abusos en el uso de vínculos temporales. La interpretación reconoce que el plazo inusualmente largo convierte al trabajador en indefinido no fijo, pero ello no obliga a la Administración a proveer dicha plaza en un plazo perentorio. Pudiera ocurrir, por tanto, que esa condición indefinida lleve a los responsables de recursos humanos a no ejecutar las ofertas públicas de empleo”.

La misma visión crítica es apuntada por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, también de obligada lectura y seguimiento, en la muy reciente entrada “Interinidad sinsuspensión de la relación laboral del trabajador sustituido: acotación de sulicitud (STS 6/7/21)” 

Para el profesor Gordo, que valora el esfuerzo realizado por el legislador para abordar la reducción de la temporalidad en el empleo público, “quizás la objeción más significativa sea que la norma aprobada está centrada en el personal funcionario. Habría sido más acertado acometer una reforma integral de la temporalidad –funcionarial y laboral– en la Administración”.

Por otra parte, el profesor Ricardo Morón Prieto dedica su entrada en net21.org a realizar aquello que califica de “Comentario Urgente de las medidas dirigidas al control de latemporalidad laboral en el acuerdo sobre el plan de choque para reducir latemporalidad en las Administraciones Públicas” 

Me quedo de su aportación con la reflexión, que creo que va en la misma líneas que la mayor parte de  aquellas ya efectuadas sobre la norma desde la perspectiva estrictamente jurídica, cual es que “se trata de una regulación desde luego valiente y de enorme calado, que ha venido precipitada por el contexto ya insoportable de reproches sociales y jurídicos a la situación de abuso en la utilización de los contratos temporales (movilizaciones sociales de los interinos, numerosas sentencias de los tribunales españoles y los numerosos y reiterados pronunciamientos del TJUE alguno de las cuales ha obligado al Tribunal Supremo a modificar su doctrina-), pero que aún plantea algunas insuficiencias, incógnitas y problemas de inseguridad jurídica que podrían convertir algunas de las medidas planteadas en una suerte de cierre en falso y condenada a una prolongada litigiosidad que obligue, de nuevo, al pronunciamiento de las instancias judiciales europeas”. Comparto su tesis, tal como creo que he dejado expuesto con claridad anteriormente, de que en materia de compensación/indemnización la norma “establece una completa y a la vez confusa relación de coordinación, complementariedad y compatibilidad de este régimen particular con el general laboral”.

5. En la exposición de motivos del RDL se efectúa un indudable esfuerzo argumental para defender que la regulación, tanto para los procesos selectivos de estabilización como para la nueva normativa del personal interino, se ajusta a las normas comunitarias, a la jurisprudencia del TJUE y a la del TS, siendo cuestión distinta que tanto esa explicación como más adelante el texto articulado lo consiga, y además quedando pendiente de las modificaciones que se produzcan en la tramitación parlamentaria, y siempre recordando que se trata de una legislación en la que “no hay afectación al régimen de las comunidades autónomas en la medida en que el real decreto-ley proyectado no afecta a la posición institucional de las comunidades autónomas ni delimita de forma directa y positiva las competencias que aquellas tienen atribuidas, y se dicta en el ámbito propio de las competencias exclusivas en materia de legislación laboral; bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios; y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, que las reglas 7.ª, 18.ª y 13.ª, respectivamente, del artículo 149.1 de la Constitución Española reservan al Estado, y sin perjuicio de las competencias autonómicas en la materia”.

Veamos en qué consisten las “novedades” de última hora, y sin duda muy relevantes, introducidas en dicha exposición de motivos.  

Las menciones a las recomendaciones de la Comisión Europea y del Consejo de “poner fin a la elevada temporalidad en el empleo público”, que ha llevado al gobierno español a hacer propuestas al respecto en el Plan de recuperación, transformación y resiliencia, más concretamente el componente núm. 11, valorado positivamente, se resalta, por la Comisión.

Las referencias a la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 1999/70/CE y en especial la dictada el 3 de junio en el asunto C-726/19 (vid mi comentario en “Sobre la extinciónde un contrato de interinidad en el sector público. El TJUE mantiene la líneacrítica hacia la normativa española en caso de su uso abusivo. (Examen de lasentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, y recordatoriodel litigio que dio lugar al auto del TSJ de Madrid de 23 de septiembre de 2019)”  , con mención también a la sentencia del TS del 28 de junio, por lo que “se hace necesaria una intervención urgente del legislador a fin de precisar el régimen jurídico aplicable, de forma que pueda conjugarse adecuadamente el efecto útil de la directiva mencionada con el aseguramiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público”.

El respeto de las medidas adoptadas tanto con el ordenamiento comunitario y la jurisprudencia del TJUE como con el marco constitucional español (art. 23 y 103 CE), tanto “hacia el pasado”, como “hacia el futuro”, con un “último” (¿) proceso de estabilización que deberá estar concluido el 21 de diciembre de 2024, y con una nueva regulación, a la que me he referido con anterioridad, de carácter básico y con la que se pretende activar “un conjunto de medidas regulatorias directamente ordenadas a atajar la excesiva temporalidad”.

Ahora bien, es en este párrafo que transcribo textualmente a continuación donde se demuestra que el legislador, permítanme la expresión, “se ha devanado los sesos” para encajar la norma dentro del respeto a la jurisprudencia comunitaria, que recordemos que no es solo, ni mucho menos, la reciente sentencia de 3 de junio. Los lectores y lectoras comprobarán como la argumentación trata de dar respuesta a todas las irregularidades que el TJUE ha ido observando en la adecuación de la normativa española, y más exactamente de cómo ha sido aplicada, al ordenamiento comunitario, aunque supongo que esta explicación/argumentación/fundamentación deberá ser muy revisada si se incorporan enmiendas que posibiliten que transcurrido un determinado período de antigüedad en la plaza ocupada (parece que diez años) el funcionario interino ya no tendrá que concursar para ganar la estabilidad en la función pública (¿cómo funcionario de carrera o como funcionarios asimilado al de carrera?), así como también si se revisan los requisitos establecidos para acceder a la función pública y se facilita que la oposición no sea eliminatoria y que en el concurso de méritos se valore (¿hasta el máximo permitido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional?) en gran medida la actividad desempeñada por el funcionario interino en la plaza ocupada.

La Ministra de Hacienda y Función Pública, Sra. Montero, así lo manifestaba en el Pleno delCongreso celebrado el día 21, tras haberse alcanzado un acuerdo poco antes con ERC: “…en la tramitación del proyecto de ley se incorpore al texto de forma explícita que la fase de oposición podrá no ser eliminatoria, según el criterio que marquen las correspondientes comunidades autónomas. Ese hecho le corresponderá en exclusiva a las administraciones autonómicas y locales, y, por tanto —a petición de algunos grupos— diremos en el proceso de tramitación de forma explícita que esa fase de oposición podrá no ser eliminatoria”  , e  “Igualmente, hemos llegado a un acuerdo con las formaciones políticas para la tramitación como proyecto de ley de este texto, para operativizar la aplicación del artículo 61.6 del EBEP en los casos en los que los interinos hayan permanecido en su puesto de trabajo durante diez años y esa plaza no se haya convocado en las correspondientes ofertas de empleo. Lo explico de otra manera, para que sus señorías me comprendan. De lo que se trata es de aplicar la excepcionalidad que establece el EBEP para aquellas personas con contratos estructurales, o interinos, que estén ocupando una plaza por un periodo de diez años, y que esa plaza nunca se haya convocado en ninguna de las ofertas públicas de empleo; de manera que este colectivo no tendrá que realizar la fase de oposición”.

Desde luego, permítanme el comentario, no hay duda de que los pactos políticos dan trabajo extra a las y los juristas que tienen que redactar los textos que respeten el marco constitucional y legal existente, así como la jurisprudencia del TJUE, del TC y del TS.

“Asimismo, se recogen las medidas que contemplan, en línea con la jurisprudencia del TJUE, sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. Se establece en primer término la obligación que corresponde a las Administraciones Públicas de evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y nombramientos de personal funcionario interino, para lo cual promoverán la adopción de criterios de actuación y una actuación coordinada de los órganos con responsabilidades en materia de gestión de personal. Seguidamente se dispone que las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las administraciones públicas. En tercer lugar, se contempla la nulidad de pleno derecho de todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal. En cuarto lugar, en el caso de las interinidades por vacante se establece que, transcurridos tres años desde el nombramiento, se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto. Por último, se prevé un régimen de compensaciones aplicable tanto al personal funcionario interino como al personal laboral temporal en los supuestos de incumplimiento de los plazos máximos de permanencia”.

Obsérvese, pues, como se trata por el legislador de dar respuesta a posibles críticas por el incumplimiento de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, y se buscan alternativas que el TJUE ha considerado aceptables en algunas de sus sentencias.

Con todo, no me parece que se dé respuesta adecuada a las críticas jurisprudenciales sobre un o unos mecanismos adecuados para corregir la irregularidad, que si bien se dejan en manos del legislador nacional, apuntan a mi parecer, tal como he expuesto en anteriores entradas, a una indemnización realmente disuasoria (no parece que lo sea la de la extinción laboral por causas objetivas, y, aunque pueda ser algo más discutible, tampoco parece que responsa esencialmente a esa finalidad disuasoria la indemnización debida por despido improcedente), sin cerrar la puerta a otras vías que permitan alcanzar la estabilidad y que son justamente las que defienden las personas afectadas por tales irregularidades, es decir la adquisición de fijeza como funcionario (sea de carrera o asimilado), o bien como personal laboral fijo; y obviamente esta es la tesis que defienden también algunos juristas que asesoran a las numerosas asociaciones de interinos existentes en toda España, tal como se pone de manifiesto en el artículo publicado por Luis Javier Sánchez, redactor del diario jurídico Confilegal, “ Losexpertos se decantan porque el concurso de méritos se extienda a los interinosque lleven ya tres años en abuso”  , y en el que echo en falta alguna visión más cercana a la tesis de la norma examinada, o cuando menos algo diferente de las tres recogidas en el artículo. Del mismo redactor es recomendable la lectura de su artículo “ERC, Podemos y 4 partidospequeños apoyan al PSOE en el Real Decreto de los interinos a cambio de que setramite como proyecto de ley” 

Desde luego, supongo que la tesis de los tres años supongo que será la defendida en muchas enmiendas al proyecto de ley, y que se basarán justamente en la jurisprudencia sentada por el TS en su sentencia de 28 de junio, si bien conviene recordar que esa tesis también puede tener sus excepciones como se apunta en la resolución judicial. Nuevamente, pues, el Derecho del Trabajo y el Derecho Administrativo se dan la mano, y le ha faltado tiempo al senados del PAR Clemente Sánchez-Gárnica para acoger, entre otras muchas y defendiendo la fijeza, la tesis expuesta, en su artículo “Reflexiones sobre la convalidación del Real Decreto-Ley 14/2021 delos interinos” 

6. Por cierto, sería interesante, a la par que necesario, plantearse en qué medida la laboralización de una parte importante de la función pública ha generado una serie de problemas legales a los que no se ha sabido dar la respuesta adecuada y que han llevado, la sentencia del TS de 28 de junio es paradigmática al respecto aun cuando se dicta tras las idas y venidas de la jurisprudencia del TJUE, a que numeroso personal contratado laboralmente haya pasado a la condición de indefinido no fijo por incumplimiento, inicial o sobrevenido, de la normativa que posibilitaba la contratación de duración determinada.

Y tampoco cabe olvidar que aunque la fijeza pueda obtenerse tanto por vía funcionarial como laboral, la segunda tiene, permítanme la expresión, menos valor jurídico que la primera ya que la extinción contractual puede producirse en el marco de un procedimiento instado de despido colectivo, si bien siempre tendrán más protección que el personal laboral temporal de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo de la disposición adicional decimosexta de la LET: “Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior”.

7. En cualquier caso, y a la espera de las modificaciones que se introduzcan en el texto durante la tramitación parlamentaria, los efectos de la norma de cara al futuro no los veremos en realidad hasta dentro de tres años o hasta que concurra alguna de las causas de extinción del nombramiento del personal interino, ya que la disposición transitoria segunda dispone que sus efectos, más concretamente las previsiones contenidas en el art. 1 del RD “serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal contratado con posterioridad a su entrada en vigor”.

Es también importante reseñar que los procesos selectivos cuya convocatoria hubiera sido publicada con anterioridad al 8 de julio, es decir la fecha de entrada en vigor del RDL, “seguirán ejecutándose con arreglo a las previsiones de las respectivas convocatorias”.

Además, tampoco conviene olvidarlo, tanto por su importancia cuantitativa como por los nuevos problemas jurídicos que se pueden suscitar, está previsto que el gobierno apruebe a finales de julio una amplia oferta de empleo público, 30.455 plazas .  Está por ver hasta qué punto esta OEP estará  relacionada con el RDL 14/2021 y más concretamente con el apartado 1 del art. 2, en el que se prevé un nuevo proceso de estabilización de empleo temporal que incluirá “las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020”, debiendo publicarse las OEP antes del 31 de diciembre de este año, la publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas antes de 31 de diciembre de 2022, y la resolución de los  procesos antes de 31 de diciembre de 2024.

8. En fin, he dejado para el final de estos apuntes y notas sobre la problemática del personal temporal en el empleo público, algo que sin duda es de especial afectación a las Comunidades Autónomas, ya que son las que concentran el gran número de personal interino, en régimen funcionarial o estatutario, en los ámbitos docentes y de salud. La disposición final segunda da un plazo de un año para la adaptación de su normativa a la regulada en el EBEP reformado por el RDL 14/2021, y siendo de aplicación la nueva normativa si no se ha dictado tal regulación. Por ello, es fácil suponer, aquí no creo que fallen mis (pocas) dosis de pitoniso jurídico si digo que seguirá la conflictividad judicial en ambos sectores de actividad.

Y sirva esta reflexión para enlazar con la ultima parte de mi texto. Les decía al iniciar este artículo que también serían objeto de mi atención alguna sentencia y autos de la Sala C-A del TS.

Se trata, en primer lugar, de la sentencia de 23 de junio,  de la que fue ponente el magistrado José Luis Requero, que sustancialmente reitera a mi parecer la doctrina sentada en las dos sentencias de 26 de septiembre de 2018, y en la que se debatió sobre la situación jurídica de una trabajadora que había concatenado diversos contratos temporales con el Servicio Gallego de Salud.

El recurso de casación se interpuso por la abogacía de la Xunta, admitiéndose a trámite porauto de 28 de enero de 2021   , del que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero, y en el que se precisó que la cuestión en que se entendía que existía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era “si se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario y, en el caso de que se constate ese uso abusivo, cuáles deben ser las consecuencias que se anudan en dicha declaración de abuso”, identificando como normas jurídicas que en principio debían ser objeto de interpretación los art. 2.2, 9.3 y 33 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud aprobado por la Ley 55/2003, el art. 55 del EBEP y el art. 103 de la CE.

Importa reseñar que la trabajadora fue contratada como personal estatutario temporal y prestaba sus servicios desde el 19 de julio de 2014, cubriendo “necesidades permanentes” o “estructurales” del centro sanitario. Solicitó que se declarara su condición de personal indefinido asimilado del SERGAS en cuanto asimilado a interino, petición acogida en instancia y confirmada por el TSJ gallego en sentencia de 23 de octubre de 2019.

Dado que el recurso de casación del SERGAS se plantea en términos idénticos a otros conflictos ya resueltos por el TS, este sigue los mismos criterios por razón de seguridad jurídica al no haber razones “para alterar o matizar el juicio de esta Sala expuesto en estas sentencias”, remitiéndose, y transcribiendo ampliamente su contenido, a la sentencia de 16 de diciembre de 2020 , de la que fue ponente el magistrado Rafel Toledano. La jurisprudencia de la Sala es que la solución jurídica aplicable “no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud”, por lo que en el caso concreto enjuiciado se reconoce que el SERGAS incurrió en abuso de sus nombramientos como personal estatutario eventual, “subsistiendo y continuando la relación de empleo que venía manteniendo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que se cumpla con lo ordenado por el artículo 9.3, último párrafo, del EMPSS”.

Por otra parte, varios autos dictados recientemente parece que dejan la puerta abierta a que la Sala C-A revise su jurisprudencia sentada en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, tanto por lo que respecta a los efectos jurídicos de una actuación contraria a derecho por parte de la Administración como con respecto a la indemnización a solicitar, y poder percibir, en caso de producirse una actuación fraudulenta. Véanse los dos dictados el 1 de julio (ponente magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero), y dos de 10 de junio (mismo ponente).

Con cita del primero,   obsérvese la importancia de las cuestiones sobre las que versa el contenido casacional y a las que el TS deberá responder para la formación de jurisprudencia:

“1ª) Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18) y la STS de 26 de septiembre de 2018 (STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos del personal interino.

2ª) En caso de respuesta negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

3ª) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación”.

Se identifican como norma jurídica que, en principio, han de ser objeto de interpretación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, el art. 6.4 del Código Civil, los arts. 14 y 103 CE, y los arts. 10, 61, 62, 63 y 70 del EBEP.

En el segundo auto referenciado   , se añade una nueva cuestión de especial interés y que va directamente relacionada con la tercera expuesta en el primero: “Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento”.

El tercero  tiene una perspectiva más concreta pero no por ello menos importante, ya que se trata de examinar si una determinada medida adoptada por la Administración es valida a los efectos de cumplir con las obligaciones impuestas por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En concreto, aquello sobre lo que el TS deberá formar jurisprudencia es “si el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados constituye una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia comunitaria, que permite prevenir y sancionar los abusos cometidos en dicha relación, o si resulta conforme a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice”.

Por fin, el cuarto   tiene un contenido sustancialmente semejante al primero.

9. Concluyo aquí estas notas, apuntes, sobre la reciente normativa aprobada y sus luces y sombras. Tiempo habrá para analizarla con mucho más detalle cuando se debata el proyecto de ley, tramitado por el procedimiento de urgencia, y tras conocer las enmiendas presentadas por los distintos grupos parlamentarios y el juego de negociaciones para intentar llegar a acuerdos.

De la lectura de los debates parlamentarios del último pleno del Congreso (y también del debate en el Parlamento catalán) obtengo la impresión de que todos los grupos desean, con distintos planteamientos, dar solución a una patata muy caliente que tienen entre manos, y que pasa por flexibilizar al máximo los requisitos legales para que el personal interino pueda estabilizar su situación funcionarial ya se trate de personal funcionario interino o personal laboral.

Que lo consigan o no, y que satisfaga a todas las personas implicadas, ya es harina de otro costal.

Mientras tanto, buena, y tranquila, lectura.