Sobre derecho de huelga, tecnología y esquirolaje interno. Notas a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid de 30 de abril de 2019 (caso Mediatem).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada porel Juzgado de lo Social de Madrid el 30 de abril, por la magistrada Natalia Velilla, de adscripción territorial del Tribunal Superior de Justicia al refuerzo de dicho Juzgado.

El interés de la resolución judicial radica en cómo aborda la resolución de un conflicto en el que está en juego el derecho constitucional fundamental de huelga y su relación con la tecnología y la organización del trabajo por parte de la empresa. La sentencia, ya lo adelanto, estima parcialmente la demanda presentada el 1 de junio de 2018, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, por dos delegados sindicales de la empresa Mediatem, siendo coadyuvantes los sindicatos CCOO y CGT, con condena a la empresa por haber vulnerado el derecho de huelga de las personas trabajadoras con ocasión de la convocatoria del 8 de marzo y abono a los demandantes de una indemnización de 12.000 euros por la vulneración de tal derecho, habiéndose solicitado en la demanda el abono de  25.000 euros. La sentencia se pronuncia en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, ya que este concluyó que sí se había vulnerado el derecho de huelga de los demandantes.

2. La primera información a través de la que tuve conocimiento de la sentencia fue en una nota del gabinete de prensa del comité confederal de la CGT el día 9 de este mes, titulada “Condenan al Grupo Media Pro por sustituir atrabajadores durante la jornada de Huelga General del 8M de 2018”, con una breve síntesis de aquella y la manifestación de su “satisfacción por esta decisión”, y recordando que “continuarán vigilando que los derechos fundamentales de la plantilla de Media Pro se respeten”.  Esta nota de prensa fue transcrita en gran parte en el diario electrónico aragonésArainfo el mismo día 9.

Un día más tarde, el diario electrónico elsaltodario.com publicó una amplia información sobre la sentencia, en un artículo de su redactor José Durán titulado “Mediapro atentó contra el derecho a la huelgael 8 de marzo de 2018”.

El día 15 era eldiario.es el que dedicaba una amplia atención a la sentencia en un artículo publicado por su redactor Aitor Riveiro, titulado “Unajueza condena a Mediapro por "esquirolaje" tras suplir a trabajadoresen el Congreso el 8M de 2018”, al que se incorporó el texto de la resolución judicial, por lo que esta ya puede ser consultada por todas las personas interesadas y me permitirá centrar mi análisis en sus contenidos más relevantes.

Por fin, al menos hasta el momento de redactar este texto, la información del artículo anterior era recogida en la web de la Federación de Sindicatos de Periodistas el día 16, en el artículo “Esquirolaje empresarial en el canal del Congreso”. No he encontrado información de la sentencia en la web de la FSC-CCOO.  

3. ¿Utilización de la tecnología, más exactamente de las posibilidades que ofrece esta, para desactivar la importancia de un conflicto laboral que implicaba paralizar temporalmente el canal parlamentario del Congreso de los Diputados, o bien puro esquirolaje interno al trasladar la empresa demandada a los trabajadores que prestan habitualmente su trabajo en una instalación parlamentaria, el Senado,  a otra, el Congreso, para cubrir información el 8 de marzo que hubiera debido serlo por quienes prestan habitualmente sus servicios en la Cámara Baja? A mi parecer hay un mix de ambas posibilidades, si bien jurídicamente hablando me parece que estamos más cerca de la segunda hipótesis.

Pero, primero conozcamos los hechos, para después seguir de cerca el argumentario jurídico que ha llevado a la condena de la empresa.

Estamos en presencia de una empresa perteneciente al grupo empresarial MediaPro, concretamente Mediatem Canales Temáticos SLU, que tiene suscrito (vid hecho probado primero) un contrato de prestación de servicios con el Congreso de los Diputados, siendo una buena parte transcrita en dicho hecho, y que tiene por finalidad “llevar a cabo la colaboración en la realización y desarrollo del Canal Parlamento”. Para ello dispone de una plantilla de 24 trabajadores y trabajadoras, operadores/as de cámara, que realizan su trabajo en el Congreso y en función de las necesidades de este, es decir de acuerdo a las actividades que se lleven a cabo, con planificación semanal de horarios.

Es bien sabido que el 8 de marzo de 2018 (también este año) se convocó un paro general de dos horas por turno de trabajo. La empresa demandada tuvo conocimiento de dicha convocatoria “al menos desde el 21 de febrero” (desde luego, estoy seguro de que mucho antes, aunque no fuera a través de los representantes de las personas trabajadoras en la empresa, ya que dicha convocatoria había sido anunciada con mucha más antelación por las diversas organizaciones convocantes, algunas de ellas con presentación de convocatoria de huelga de 24 horas) y dirigió un escrito a su personal del Congreso en el que les manifestaba  (vid hecho cuarto) que compartía como empresa “los valores que se reivindican en esta jornada” y que deseaba “facilitar el éxito de esta jornada reivindicativa y apoyar su seguimiento” (¿una empresa que impulsa el ejercicio del derecho de huelga de su personal? me pregunto) por lo que permitía que el personal parase su actividad durante 30 minutos, en el turno al que estuviera adscrito, “sin pérdida alguna de retribución”, y concluyendo su escrito con la expresa manifestación de que la comunicación se les enviaba “con la finalidad que valoréis positivamente esta iniciativa y os suméis a ella?”

Vamos, una “huelga permitida y potenciada por la empresa de 30 minutos” hubiera sido también un buen titular para un artículo en medios de comunicación y redes sociales, pero no lo encontrado en ninguno, ya que todos los anteriormente referenciados han puesto el acento, y me parece lógico, en la declaración por la sentencia del derecho fundamental de huelga. Los delegados del personal respondieron a la empresa manifestándole, también lógicamente a mi parecer, que su “oferta” era insuficiente “para reivindicar lo que se pretendía”.

Muy interesante, e importante a los efectos de la resolución del litigio, son los hechos probado quinto y sexto, en los que se da cuenta de la planificación de la actividad para la semana del 8 de marzo y en concreto para ese día, que fue modificada hasta en cuatro ocasiones (días 2, 5 y dos el 7 de marzo).

La huelga fue seguida por diez personas de la plantilla, entre los que estaban los dos delegados después demandantes. Pues bien, ese día el Congreso había programado actos institucionales para celebrar justamente el día de la mujer trabajadora y queda debida constancia en el hecho probado octavo que trabajadores de la empresa adscritos habitualmente al Senado llevaron a cabo su tarea de operadores de cámara en el Congreso.

¿Estamos en presencia de un esquirolaje interno, expresamente prohibido por el RDL 17/1977, en virtud de una decisión adoptada por la jefa de proyectos de la empresa mediante llamada efectuada el mismo día, aunque ya estaba perfectamente planificada la operación de mantenimiento de la actividad si hemos de hacer caso (importancia de la tecnología) al whatsapp enviado por aquella al personal del Senado (¿modificación de condiciones de trabajo  de manera casi inmediata, aprovechando las posibilidades que ofrece la tecnología?) tres días antes y transcrito en el hecho probado octavo (prueba apreciada, entiendo, al amparo, de los “elementos de  convicción” que permite al juzgador o juzgadora de instancia el art. 97.2 de la Ley reguladora de la jurisdicciónsocial), que reproduzco por su indudable interés para valorar la posible vulneración del derecho de huelga del personal adscrito al Congreso: “Voy a necesitar cubrir servicio de operador en el Congreso jornada completa (mañana y tarde este jueves día 8) Puesto cámara para una realización ¿cuento contigo?”.

Es decir estamos en presencia de personal de la empresa que habitualmente, aunque no de forma exclusiva, presta servicios en unas instalaciones parlamentarias y a los que se le “pregunta” o “solicita” si pueden prestar su servicios en otro centros, y que efectivamente así ocurrió, no siendo menos relevante conocer que la entrada en el Congreso de cualquier persona debe ser autorizada y con la previa presentación del DNI, lo que implica (lo digo a los efectos de la posible responsabilidad de la Cámara Baja en la vulneración del derecho de huelga, solicitada por lo demandantes y sindicatos coadyuvantes, como “cooperador necesario” de la vulneración con apoyo en la jurisprudencia del TC en sentencias75,76 y 100/2010, y que no fue estimada por la sentencia) que se conoció (por quien fuera ya sería menos relevante) que el día 8 entró personal de la empresa demandada que habitualmente no trabajaba en el Congreso.

Digo habitualmente, porque queda constancia en el hecho probado decimocuarto de que sí prestaron actividad en el Congreso durante determinados días desde el 20 de febrero de 2018 al 27 de febrero de 2019, siendo quizás casualidad, no me lo parece desde luego y a la magistrada tampoco, que dicha actividad se iniciara justo con ocasión de la convocatoria de la huelga del 8 de marzo, a la que siguió la demanda presentada el 1 de junio, y que se ha mantenido después en el tiempo, de forma irregular, supongo que para tratar de demostrar que no hubo “trasvase” de personal de un centro de trabajo al otro.

Dado el “interés” de la empresa en el éxito de la “jornada reivindicativa” (nada de utilizar la palabra “huelga”) no se procedió a la fijación de servicios mínimos ni se efectuó descuento económico alguno de los salarios del personal participante.   

4. Expuestos los contenidos más relevantes a mi parecer de los antecedentes y hechos probados, es el momento de abordar el análisis de la fundamentación jurídica de la sentencia, que presumo (no tengo conocimiento cierto) que será recurrida en suplicación ante el TSJ, tanto para revisión de hechos probados como con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable ex apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

Pero antes de abordarlos, hagamos una breve recapitulación de algunas sentencias del TC, a excepción de la polémica núm. 17/2017 de 2 de febrero.

Desde hace ya muchos años, y valga ahora la referencia a la sentencia 123/1992de 28 de septiembre,  el TC ha manifestado que “la sustitución interna, ......, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo. En tal sentido, atenta al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga, como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de octubre de 1989 (Sala de lo Social), donde se consideró inviable la sustitución de marineros huelguistas por otra tripulación formada con trabajadores vinculados a la naviera mediante contratos anteriores al conflicto, pero de otros buques. En consecuencia, desde la perspectiva de los principios constitucionales más arriba analizados, en su proyección sobre la situación concreta que es objeto de este proceso, no puede calificarse como lícita la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado, sin que pueda ser incluida esta conducta entre las medidas empresariales de conflicto colectivo que legitima el art. 37 de la Constitución”. Más recientemente, la sentencianúm. 33/2011, de 28 de marzo, ha manifestado que “Como ha declarado este Tribunal, y como se repite en la jurisprudencia ordinaria en numerosas resoluciones, la prohibición de la sustitución interna de los trabajadores es consecuente con la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental en juego. Por ello, en tanto resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido desarrolladas por quienes tenían asignadas otras diferentes en la misma empresa, debe concluirse que se ha lesionado el referido derecho. Así lo declara la STC 18/2007, de 12 de febrero, -si bien en el caso enjuiciado deniega el amparo por falta de prueba de la sustitución alegada del trabajador huelguista- remitiendo expresamente a la doctrina sentada en la STC 123/1992, de 28 de septiembre, para afirmar el carácter lesivo de las prácticas de sustitución interna de trabajadores en huelga”. En este recordatorio de la jurisprudencia del TC y su fijación de límites a las conductas contrarias a derecho por parte empresarial no puede faltar la valoración que hace el profesor, y bloguero infatigable,Antonio Baylos, sobre algunas de las sentencias del TC: “la jurisprudencia constitucional que tiene una larga evolución en más de treinta años, ofrece puntos de interés que desarrollan esa visión de la huelga – derecho frente a las tendencias presentes en la jurisprudencia ordinaria a mantener una visión reductiva en términos contractuales y organizativos de esta medida de presión colectiva de los trabajadores. Así, las sentencias sobre la titularidad y la función del derecho de huelga en lo relativo a la tutela del trabajo materialmente prestado, con independencia de su consideración como trabajo regular o nacional (STC 259/2007), o la configuración de límites a la movilidad funcional ordenada por el empresario en casos de huelga, considerando que la disposición de trabajadores con la finalidad de evitar la eficacia de la huelga, es un acto que vulnera el derecho de huelga, como la contratación externa de sustitutos de los huelguistas (STC 33/2011) o la muy trascendente conformación de límites al poder organizativo de la empresa manifestado en la descentralización productiva del trabajo en contratas, responsabilizando a la empresa principal de la lesión al derecho de huelga producida por la rescisión de la contrata como consecuencia de una huelga en la empresa contratista (STC 75/2010). Tendencias que se han prolongado recientemente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ante supuestos en los que el empresario utiliza procedimientos tecnológicos que no requieren sostén de mano de obra para evitar la eficacia de la huelga y lograr la continuidad de la actividad empresarial (STS 5 de diciembre de 2012)”.

5. La primera cuestión que debe quedar clara, y así lo enfatiza la magistrada, es que estamos en presencia del ejercicio por una parte del personal de la empresa del derecho fundamental de huelga, y que poca o nula importancia tiene a estos efectos que la empresa aplaudiera la convocatoria, que animara (muy limitadamente) a la participación de la plantilla, y que no detrajera la parte del salario correspondiente al período temporal de cesación de la prestación de servicios.

Pasa a continuación revista la magistrada a la regulación vigente sobre el derecho de huelga (recordemos que es el único derecho constitucional que no ha sido desarrollado por la ley orgánica correspondiente) y a la copiosa jurisprudencia del TC dictada desde la primera sentencia en que tuvo que abordar la inconstitucionalidad del RDL 17/1977. Son relevantes, y completamente conformes a la normativa legal y su interpretación jurisprudencial, las menciones a que no puede obstaculizarse el ejercicio del derecho de unos trabajadores mediante la suplantación de su actividad por otros no huelguistas, “ni con empleados de la propia empresa (esquirolaje interno) ni  con nuevos empleados (esquirolaje externo), no importando en modo alguno una hipotética aceptación de los trabajadores no huelguistas para realizar las tareas de los huelguistas, pues en todo caso es la empresa quien vulnera el derecho fundamental.

Pues bien, lo que ocurrió en el supuesto litigioso analizado es justamente que trabajadores adscritos habitualmente a otro centro de trabajo prestaron sus servicios en uno distinto, dando cobertura de la actividad ordinaria empresarial y desactivando por ello la importancia mediática del conflicto.

Ya he indicado con anterioridad que trabajadores adscritos al Senado prestaron servicios en el Congreso en varias ocasione desde el día 20 de febrero, poco antes del día de huelga, y en buena medida se basó en este este argumento la empresa para defender su tesis de inexistencia de vulneración del derecho de huelga, poniendo el acento en que lo tres trabajadores que prestaron servicios en el Congreso el día 8 eran “polivalentes” que eran llamados, con independencia de la prestación ordinaria de sus servicios en el Congreso, para cubrir, sin duda en el Congreso, “determinadas actividades extraordinarias”, defendiendo que los actos del día 8 de marzo en la Cámara Baja tenían tal consideración, y enfatizando además que en el pliego de condiciones del contrato se premiaba la flexibilidad profesional.

Bueno, a mi parecer, y también coincido con la sentencia, que un acto sea más o menos extraordinario, o que sea necesaria una flexibilidad en la prestación de servicios, no obsta en modo alguno a que no pueda sustituirse a trabajadores en huelga en cuanto que ello implica la flagrante vulneración del derecho fundamental. Dado que hay que partir de los hechos probados apreciados por la juzgadora de instancia, es importante destacar que la mayor presencia de los trabajadores habitualmente adscritos al Senado en actos del Congreso lo fue a partir de la convocatoria de huelga, dato indubitado a mi entender de que la decisión empresarial no tuvo un mero carácter de ajuste organizativo empresarial. Con claridad lo señala la sentencia en el fundamento de derecho segundo al exponer que “en la semana del 20, 21 y 22 de febrero, diez días antes del 8 de marzo, ya era de prever, si no estaba ya programado, que el día de marras habría algún acto institucional en el Congreso con ocasión del día de la mujer trabajadora, como viene siendo habitual en este tipo de celebraciones”. No deja de ser también significativo y relevante a los efectos de la resolución del conflicto, que la planificación de la actividad laboral del 8 de marzo fuera modificada hasta en cuatro ocasiones, algo no habitual, y aún más que no se contuviera en ninguna de ellas “los nombres de los trabajadores polivalentes”.

Son todos los argumentos expuestos, de peso suficiente para considerar debidamente acreditada la vulneración del derecho de huelga por haber acudido la empresa al esquirolaje interno al trasladar a trabajadores adscritos habitualmente a un centro de trabajo a otro distinto.

6. La estimación de la vulneración del derecho de huelga por parte de la empresa no vendrá acompañada en la sentencia de la condena del Congreso como cooperador necesario en dicha vulneración. Esta era la tesis defendida por los demandantes y coadyuvantes con muy amplia referencia a la muy importante sentencia del TCnúm. 75/2010.

No será apreciada esta vulneración porque no se ha acreditado una actuación del Congreso tendente a vulnerar ese derecho, ya fuera obligando a la empresa a que dispusiera del personal necesario para cubrir los actos extraordinarios o bien influyendo en su planificación organizativa para conseguir el mismo objetivo.

Es cierto que ello, siempre partiendo de los hechos probados, no se ha producido, pero ya no me parece tan acertada la tesis de la juzgadora de inexistencia de responsabilidad del Congreso en cuanto que considera que la autorización para entrar en su interior “no puede considerarse ni como connivencia ni como favorecimiento de la vulneración del derecho de huelga de los trabajadores, sino como una actuación automática y habitual para permitir el paso a las personas del Congreso”. Que ello sea así, “actuación automática y habitual”, no obsta en modo alguno a que los responsables de seguridad deban tener conocimiento de las personas que entran, y mucho más si son trabajadores de una empresa que presta habitualmente sus servicios en ella y que en esta ocasión no son los habituales, que deban ponerlo en conocimiento, en su caso, de quienes tienen las máximas responsabilidades institucionales en la Cámara Baja, y de que por parte de estas se adopten las medidas necesarias para evitar la vulneración del derecho  de huelga, recordando el TC en la citada sentencia 75/2010 que puede producirse una vulneración indirecta del derecho  de huelga, y que el derecho puede ser vulnerado por un sujeto que no mantenga relación contractual con los huelguistas. Quede aquí apuntada esta cuestión para debate.

7. Por último, la sentencia aborda la fijación de la cuantía indemnizatoria, acudiendo, de acuerdo a consolidada doctrina jurisprudencial, a la aplicación de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, y en concreto a la falta muy grave tipificada en el art. 8.10 de los actos del empresario de sustitución de trabajadores en huelga “por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio”, previendo el art. 40.1 c) sanciones que van desde la menor cuantía en grado mínimo (6.251 euros) a la mayor del grado máximo (187.515 euros), si bien subrayando que aquello que importante es determinar el daño efectivo producido por la vulneración del derecho.

A partir de toda la información disponible sobre el conflicto, rebaja en un 50 % la cuantía solicitada en la demanda, dejándola en 12.500 euros, y llega a esta conclusión a partir de la argumentación que reproduzco a continuación: “Esta juzgadora, por propia lógica, entiende que de haberse actuado correctamente por parte del empleador, el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores habría visibilizado aún más el problema que la huelga quería poner de manifestó: la desigualdad laboral de mujeres y hombres en España. Es difícil saber la incidencia que la falta de aportación de los tres trabajadores del Senado habría producido en la retransmisión. Esta juzgadora desconoce qué trabajadores de ambos turnos previstos en el cuadrante hicieron huelga; en qué consistieron exactamente los actos del Congreso; y cómo fueron retransmitidos”.

8. Concluyo. Una nueva sentencia en donde la regulación “antigua” del derecho de huelga se mezcla con las posibilidades que ofrece la tecnología para dar mayor o menor, y en este caso ha sido lo segundo, impacto mediático al conflicto, es decir de conocimiento por parte de la ciudadanía. Habrá que seguir prestando atención a esta temática y así espero hacerlo.

Mientras tanto, buena lectura.