I. Introducción.
Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delTribunal Supremo el 27 de enero, muy recientemente publicada en CENDOJ, de la que fue ponente la magistrada
María Luisa Segoviano, estando también integrada por las magistradas María
Lourdes Arastey y María Luz García, y los magistrados Ángel Blasco y Ricardo
Bodas.
La resolución judicial
confirma plenamente y en los mismos términos propuestos por el Ministerio
Fiscal en su preceptivo informe, al desestimar el recurso de casación
interpuesto por la parte empresarial, la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 28 de junio de 2019, de la que fue ponente el magistrado Emilio Fernández.
El resumen oficial
de la sentencia del TS permite tener un buen conocimiento del conflicto y del
fallo es el siguiente: “CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN DE GALICIA SA: TUTELA
DE DERECHOS FUNDAMENTALES. Lesión del derecho de huelga al sustituir a
trabajadores en huelga por una trabajadora que no estaba de huelga y, si bien
pertenecía al mismo departamento, no tenía la función de presentar el espacio O
Tempo tras la emisión de Telexornal Mediodía. Indemnización de daños y
perjuicios aplicando las cuantías establecidas en la LISOS: Sanción por falta
muy grave en su grado mínimo, 6.251 euros”. Por su parte, el resumen de la sentencia
del TSJ fue el siguiente: “Derecho fundamental de huelga. Esquirolaje interno.
Sustitución de trabajadora huelguista. Servicios mínimos. Empresa de
televisión. Indemnización de daños y perjuicios. Publicación de la sentencia en
la televisión”.
La sentencia de la
Sala autonómica fue objeto de detallada atención por mi parte en una entrada
anterior del blog. De la misma, reproduzco una amplia parte, para pasar
posteriormente al análisis de la dictada por el TS, con la que ya adelanto mi
completo acuerdo.
II. Sentencia del TSJ de Galicia de 28 de junio de 2019.
1. Se trata de una
sentencia que considero de especial interés y que aborda la vulneración del
derecho de huelga, en la que se debatió sobre la existencia o no de prestación
de la actividad durante la huelga por otros trabajadores de la empresa. En la
publicación de CENDOJ se recoge con la escueta rúbrica de “otros derechos
laborales”, algo que no deja de sorprender si se repara en que nos estamos
refiriendo, no a un derecho cualquiera sino a uno de carácter fundamental.
2. El litigio
resuelto por la sentencia del TSJ de Galicia el 28 de junio versa sobre la
vulneración del derecho de huelga con ocasión de la convocatoria de esta en la
Corporación de radio y televisión de dicha Comunidad Autónoma, iniciándose el
litigio en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento
de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, por el Comité
Intercentros el 15 de febrero de este año, en la que se solicitaba la
declaración de nulidad de la decisión empresarial de haber sustituido a una
trabajadora huelguista por otra que no había ejercido tal derecho, la
indemnización de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios, la lectura del
fallo, o del fundamento jurídico que la
Sala considerara procedente, en el programa durante el que se habría
vulnerado tal derecho, y la publicación de la sentencia en la intranet de la
empresa para que pudiera ser conocida por todo el personal. El acto del juicio,
una vez intentada sin acuerdo la conciliación, tuvo lugar el 25 de abril.
Para un buen
conocimiento del conflicto, interesa destacar el siguiente contenido de los
extensos hechos probados:
La existencia de
diversas convocatorias de huelga en la CRTG a partir del 20 de noviembre y
hasta el 22 de diciembre, en diversas franjas horarias, a excepción de la del
19 de diciembre (fecha en la que se produjo el conflicto que llegaría al ámbito
judicial) en la que se convocó para todo el día. La fijación de los servicios
mínimos para la huelga de esa fecha, y también para la convocada el día 22, de
seis horas de duración, se publicó en el Diario Oficial autonómico del día 13.
El conflicto se
produjo en el departamento del Tiempo, ubicado en San Marcos, en el centro
territorial de Santiago de Compostela, integrado por cuatro profesionales. En
los hechos probados cuarto a sexto se recoge la organización de los turnos de
trabajo de mañana, tarde y fin de semana (7 a 16:30 y 15 a 22:00; sábados de 7
a 16:30; domingos de 8 a 16:00), las tareas asignadas y la presentación de los
espacios meteorológicos, y la prestación ordinaria del servicio en cada turno.
Pues bien, durante
el día 19, el turno de mañana correspondía a una trabajadora y a un trabajador,
la primera como titular y el segundo en función de apoyo, habiendo ambos
decidido secundar la huelga; el turno de tarde correspondía a una trabajadora
que decidió no ejercer el derecho.
Durante ese día se
produjo el naufragio de un pesquero a cuatro millas y media del cabo Fisterra,
noticia recibida en las instalaciones citadas de la CRTG “antes de las 14
horas”. También queda constancia de que la jefa de informativos llamó a la
trabajadora del turno de tarde, en la que se daba también la condición de
coordinadora del departamento del Tiempo, para informarle de que, estando de
turno a partir de las 15:00, debía emitirse el programa de tiempo una vez que
finalizará el telenoticias de mediodía. La emisión se llevó a cabo a las 15:35,
con una duración de 3 minutos y 20 segundos, incluyéndose una breve información
del citado naufragio.
Por su interés para
la decisión que adoptó el tribunal, reproduzco el hecho probado noveno: “En O
Tempo emitido el día 19 de diciembre de 2018, sobre las 15:35 horas, se informó
de la existencia de aviso amarillo, pronóstico de la tarde, modelo de
predicción y mapa de lluvia, utilizándose 3 mapas y una única cámara. Se
informó brevemente del naufragio y junto con la situación marítima, se informó
sobre la situación en la montaña, con nieve a 1200 metros, la humedad y la
lluvia.
O Tempo en día
normales se emite con una duración de entre 8 y 10 minutos, utilizándose
diversos mapas, predicciones, isobaras, etc. y ese día su duración fue de 3
minutos y 20 segundos.
El Aviso Amarillo
significa peligro potencial para una actividad concreta y en el caso del día 19
de diciembre de 2018, avisaba de olas de 4 metros de altura, siendo una
información obtenida y plasmada en mapa el día anterior y que puede ser
reutilizada”.
3. El litigio
jurídico se centra pues en si hubo o no sustitución de una trabajadora
huelguista por otra que no participó en la huelga. La Sala llegará a una
conclusión afirmativa tras proceder a un amplio repaso de su doctrina sobre la
vulneración de tal derecho, contenida en las sentencias de 14 de abril de 2016
y 26 de abril de 2018, así como también de aquella en la que no se apreció la
vulneración de tal derecho, como la sentencia
de 29 de mayo de 2014, en todas ellas con muy amplias y detalladas
referencias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con especial atención
a la núm. 33/2011 de 28 de marzo, en la que el TC declaró que para poder
afirmar la existencia de la vulneración “ha de concurrir el presupuesto básico
de que resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido
desarrolladas por quienes tenían asignadas otras diferentes en la misma
empresa, de forma que sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha
sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una
desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio…”.
Trasladada esta
doctrina al caso concreto enjuiciado, será rechazada la tesis empresarial de no
haberse producido esquirolaje interno alguno, basada dicha tesis en que la
persona que había presentado el programa el día 19 era miembro del
Departamento, y además coordinadora, y no había secundado la huelga, así como
también en que su duración se había sensiblemente reducido con respecto al de
un día ordinario, y que además se trataba de “dar satisfacción a un interés
general, cual era la existencia de un naufragio y el estado de la mar en dicha
fecha y las previsiones en las horas siguientes”, considerándose por la parte
demandada que se trataba de un servicio esencial para la comunidad.
Para la Sala, con
independencia del cargo que ocupaba la trabajadora no huelguista y del horario
del turno de tarde que tenía asignado, la presentación del programa
correspondía al personal del turno de mañana, siendo así que las dos personas
adscritas al mismo habían decidido secundar la convocatoria de huelga. Además,
y no me parece en absoluto un dato de menor importancia, en la fijación de los
servicios mínimos no se incluía a personal que prestara sus servicios en el
departamento del Tiempo.
¿Era necesario
realizar el programa para informar del naufragio del pesquero, o bien hubiera
podido incluirse la noticia en el telenoticias de las 15 horas, ya que la
información llegó a la redacción poco antes de las 14:00? La respuesta es, muy
correctamente a mi parecer, la segunda, sin minimizar en modo alguno la
importancia de un siniestro en el que fallecieron cuatro tripulantes, ya que
justamente el telenoticias se emitía en cuanto que se trataba de un servicio
público esencial para la comunidad.
¿Sólo se informó
del naufragio en el programa meteorológico y del estado del mar y la previsión
para las horas siguientes, cual fue la tesis de la demandada, o hubo
información adicional? Respuesta clara e indubitada: la segunda, por cuanto
quedó probado que se informó “aun cuando en versión resumida y con medios
limitados, derivada de propio tiempo resumido de emisión …, de la lluvia y la
temperatura en el interior, llegando a señalar la existencia de nieve a 1.200
metros y de las previsiones de lluvia y temperatura, en general, para Galicia”.
De las pruebas testificales practicadas, se constató que las previsiones sobre
aviso amarillo ya existían el día anterior y se había confeccionado el
correspondiente mapa de revisión, señalándose por la Sala que por ello tal
información pudo ser emitida en el telenoticias “si tal dato se consideraba
relevante dentro del interés general y la prestación del servicio público”.
Más allá de la
consideración de la importancia de la noticia del naufragio, y de su
información en un telenoticias o en un programa de meteorología, quedó
debidamente acreditado que la jefa de informativos había comunicado
telefónicamente a la trabajadora que presentó el programa del tiempo que debía
hacerlo, previa incorporación a su turno de tarde que se iniciaba a las 15:00,
habiéndoselo comunicado a las 13:00, cuando aún no se había producido el
siniestro marítimo.
Una decisión
motivada por la conveniencia empresarial no puede llevar a vulnerar el
ejercicio de un derecho constitucional fundamental, por lo que la Sala
declarará existente tal vulneración y la nulidad radical de dicha conducta.
Dicho con las propias palabras de la sentencia (penúltimo párrafo del
fundamento de derecho tercero) “se trata del mero interés de la demandada en
emitir con trabajadora no huelguista un programa, aun cuando fuera de forma
abreviada y resumida, que debía ser emitido con trabajadores que seguían la
huelga convocada, y que, por tanto, no podía ser emitido, al no encontrarse
incluido dentro de los servicios mínimos, por lo que se produce el denunciado
esquirolaje interno y la denunciada violación del derecho fundamental de
huelga, ya que ocasiona la merma de la presión que el comité intercentros
pretendía realizar en el ejercicio legítimo de un derecho fundamental contenido
en la Constitución Española”.
4. Con respecto a
las restantes pretensiones contenidas en la demanda, es decir la fijación de
una indemnización, la difusión y la publicación de la sentencia en la intranet
empresarial, la Sala reproduce su argumentación recogida en la sentencia de 26
de abril de 2018, aceptando la petición indemnizatoria de 6.251 euros,
“cantidad que no puede considerarse desproporcionada, en función del capital
social de la misma y el presupuesto que maneja”. Se rechaza la difusión de la
sentencia y la publicación en la intranet “habida cuenta que nada se acredita
ni justifica al respecto, y de hecho ni siquiera fueron reiterados por el
sindicato demandante en sus conclusiones”.
5. La sentencia comentada
efectúa amplias referencias a una anterior de 26 de abril de 2018 , de la que fue ponente la magistrada Raquel
María Naveiros, a la que también dedique especial atención en una entrada
anterior, de la que ahora reproduzco algunos fragmentos que guardan muy
estrecha relación con el litigio ahora resuelto.
“¿Qué interesa
destacar de la fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ gallego?
El eje central del
debate girará sobre la existencia o no de una actuación empresarial vulneradora
del derecho constitucional fundamental de huelga, por un parte, y,
estrechamente relacionado, si la sustitución de una trabajadora por un
trabajador, en un día de huelga convocado para reivindicar derechos laborales
de las mujeres y con indudable trascendencia para el conjunto de la sociedad,
añadía un plus negativo en dicha decisión de la empresa.
En primer lugar,
la Sala recuerda su propia doctrina sobre la no conformidad a derecho del
esquirolaje interno, con una muy amplia transcripción de la sentencia dictada
el 14 de abril de 2016, incorporando también referencias de otras sentencias de
la Sala y recordando ahora que con posterioridad a todas ellas se dictó la
polémica sentencia del TC de 2 de febrero de 2017, de la que resalta, al igual
que he hecho por mi parte, que para el TC los trabajadores no huelguistas no
llevaron a cabo funciones de las que venían desarrollando habitualmente.
En la sentencia de
14 de abril de 2016, la Sala desestimó el recurso de suplicación interpuesto
por la parte empresarial y confirmó la sentencia de instancia que había
condenado a la empresa por practicar esquirolaje interno, siendo un párrafo del
fundamento de derecho tercero muy significativo al respecto: “a) La cuestión,
como dice el Juzgador de instancia, no es si Dña. Hortensia tiene competencia o
no para abrir el cofre, sino si tal función era la que realizaba de forma
habitual, habiéndose acreditado que eso no era así ya que quien procedía a la
apertura de dicho cofre eran las supervisoras ; por ello si bien tiene
competencia para hacerlo no lo hace en situaciones de normalidad, y al haberlo
hecho el día 22 de marzo de 2014 supone que la presión de la huelga se vea
minorada o debilitada como se desprende del hecho de que hasta el momento en el
que así actúa, a las 16.30 horas, las cajas habían permanecido cerradas”.
Siguiendo el hilo
conductor de la doctrina de la propia Sala autonómica, y asumiendo la doctrina
del TC en aquello que pudiera resultar de afectación al caso enjuiciado, el TSJ
concluirá que sí existió esquirolaje interno por parte de la CRTVG, con la
siguiente argumentación (y remitiendo a todas las personas interesadas a la
lectura íntegra de la sentencia para completar mi explicación):
Que un trabajador
pueda realizar determinadas funciones en su actividad ordinaria no es lo
importante. En efecto, el trabajador sustituto podía llevar a cabo la
presentación del programa, y de hecho así lo hacía, en ocasiones cuando la
presentadora habitual no estaba presente por motivos debidamente justificados.
Pero, la pregunta que hay que hacerse para valorar la posible vulneración del
derecho de huelga es si dicha función “es la que la realiza de forma habitual”,
habiendo quedado debidamente probado y acreditado que ello no era así. Desde
hacía varios meses era la trabajadora huelguista quien presentaba el programa,
era el rostro con el que se identificaban las personas que lo veían de
ordinario, y sólo su ausencia, subraya la Sala, “por motivos de legalidad
ordinaria”, era lo que implicaba su sustitución.
Al respecto,
hubiera sido conveniente una mayor precisión en el convenio colectivo de la
CRTVG respecto a la categoría profesional del trabajador sustituto, ya que no
consta la de “editor” que es como fue identificado por los testigos que
comparecieron en el acto del juicio, y también habiéndose suscitado discrepancias
entre algunos de estos, para quienes se trataba de un superior de la
trabajadora, y una testigo propuesta por la parte demandada, para quien dicho
trabajador era sólo un mando intermedio de la empresa y que tenía encima suyo a
un director del programa. No obsta al análisis crítico de la actuación
empresarial que realizará la Sala esta incertidumbre, ya que en cualquier caso
si se acredita que un editor del programa pueda presentarlo, “pero quien lo
hace de forma ordinaria es el redactor”, en este caso concreto la redactora que
ejerció su derecho de huelga.
Un punto nuclear
del debate, y que de haberse probado por la dirección de la empresa que así fue
efectivamente hubiera quizás podido introducir un cambio en la resolución
judicial, fue el del pacto verbal alcanzado para que “no hubiera ninguna mujer
en pantalla dicho día” al que se refirió la testigo propuesta por la empresa, y
de ahí, siempre según la parte empresarial, que si la trabajadora hubiera
acudido ese día, con normalidad, a su puesto de trabajo “no habría realizado
tal presentación”.
Del conjunto de
las actuaciones practicadas y de las pruebas aportadas la Sala no constata la
existencia de dicho pacto, negado por la secretaria de la sección sindical del
sindicato demandante, y tampoco se deduce de las reuniones entre la empresa y
los comités de huelga, siendo así además que en la relación de personas que
debían cubrir los servicios mínimos se incluyó tanto a hombres como a mujeres.
También me parece importante resaltar, en este análisis de perspectiva de
género para protección de un derecho fundamental, que se rechaza el argumento
de la empresa de haber dos presentadores del programa, ya que en este había una
presentadora habitual y un sustituto sólo cuando la primera no podía
presentarlo por motivos “de legalidad ordinaria”.
La alegación de la
empresa de no haber aportado la parte demandante indicios de vulneración del
derecho fundamental es desmantelada rápidamente por la Sala con una
argumentación que pone de manifiesto tanto la protección que merece un derecho
fundamental como que su análisis tome en consideración la perspectiva de
género. Repárese, pues, en que el rostro del programa es una trabajadora,
y no cabe duda de que las y los
telespectadores identifican en muchas, bastantes, ocasiones, un programa con
quien lo presenta, y que un día determinado, en el que se ha convocado una
huelga, general para unos y parcial para otros, motivada por reivindicaciones
que sitúan a la mujer trabajadora en el eje central de la misma, el programa se
emite… con un presentador, ciertamente no desconocido y que no es la primera
vez que está delante de las cámaras, pero que en modo alguno es quien se
encarga diariamente, de lunes a viernes, de la presentación.
Hay un claro
indicio, afirma la Sala en tesis que debe compartirse en atención al conflicto
suscitado, de vulneración del derecho, y más aún cuando no se había alcanzado
ese acuerdo tácito referido por la empresa, y no probado, de que no aparecieran
trabajadoras en pantalla. Que esta circunstancia, la sustitución de una
trabajadora por un trabajador, se haya producido de forma deliberada, o no,
carece de importancia de acuerdo a la doctrina del TC, ya que en cualquier caso
aquello que importa es que con dicha actuación se debilita la potencia, el
impacto, del ejercicio del derecho de huelga.
Una cuestión sobre
la que quizás hubiera sido conveniente una mayor argumentación es sobre el
hecho de cómo podía vulnerarse el derecho de huelga cuando, como consecuencia
de las discrepancias entre unos y otros sindicatos respecto a la duración de la
huelga, se habían fijado determinados servicios mínimos y el programa en
cuestión no estaba incluido dentro de los mismos, por lo que si no entraba en
tales franjas horarias, como así fue, podía llevarse a cabo con normalidad.
Ahora bien, la reflexión anterior pierde mucho de su contenido cuando conocemos
que ese programa, más allá de la franja horaria en que se emita, está conducido
habitualmente por una trabajadora, su cara o rostro visible, y que, tal como
argumentó el sindicato demandante, si la huelga era para reivindicar
fundamentalmente derechos para las mujeres, aquello que se pretendía era
“visibilizar las consecuencias de la ausencia de las mujeres trabajadoras en
sus puestos de trabajo”, y es obvio que si el programa se mantiene y la presentación
se lleva a cabo por un trabajador se “invisibiliza”, o debilita
considerablemente, la importancia del trabajo prestado por la presentadora
huelguista”.
III. Sentencia delTS de 27 de enero de 2021.
1. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial,
al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, articulando
en tres motivos, todo ellos con alegación de infracción de normativa y
jurisprudencia aplicable, los dos primeros para tratar de demostrar que la
actuación de la empresa no vulneró el derecho de huelga, y la tercera para
negar que debiera fijarse una indemnización por daños morales en el supuesto de
que fueran desestimados los dos motivos anteriores.
2. En el primer motivo se
alega vulneración del art. 6, apartados 4 y 5, del RDL 17/1977 de 4 de marzo
sobre relaciones de trabajo (“Cuatro. Se respetará la libertad de trabajo de
aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga. Cinco. En tanto
dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por
trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser
comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones
contenidas en el apartado número siete de este artículo”), el art. 20 de la Ley
del Estatuto de los trabajadores, que regula la dirección y el control, y sus límites,
de la actividad laboral por parte empresarial, y los art. 28.2, 37.2 y 38 de la
Constitución, es decir los relativos al derecho de huelga, de conflictos
colectivos, y a la libertad de empresa.
La Sala delimita prontamente,
y con corrección a mi parecer, que las alegaciones empresariales requieren que
el tribunal efectúe una ponderación adecuada de los derechos constitucionales
en presencia, los anteriormente citados. La tesis de la parte recurrente eran que
no existía esquirolaje alguno ya que la trabajadora que llevó a cabo la
información “estaba realizando su trabajo ordinario y en tiempo ordinario”, en
el ámbito de la organización de la actividad productiva que puede llevar a cabo
la empresa y que pretendía que la actividad a prestar el día de huelga pudiera
llevarse a cabo “con los recursos humanos que libre y voluntariamente
decidieron no secundar la huelga”. La tesis de la Sala autonómica de estar ante
una situación jurídica prohibida de esquirolaje interno no tendría pues,
siempre a juicio de la recurrente, cobertura alguna en norma legal ni en
criterios jurisprudenciales, y de ahí que aquella habría realizado en su
sentencia una “interpretación extensiva y no prevista (que) vulnera el
principio de seguridad jurídica”.
La ponderación que efectúa
la Sala pasa previamente por recordar la consolidada jurisprudencia del TC
respecto al derecho de huelga y los límites a su ejercicio, así como el impacto
que tiene sobre las limitaciones de otros derechos mientras aquella siga
vigente. Son objeto de atención, y transcripción de varios fragmentos, las STC 123/1992
de 28 de septiembre, 22/2011 de 28 de marzo, 184/2006 de 19 de junio, y 33/2011
de 28 de marzo. En todas ellas, bien de manera directa o indirecta, hay una
clara mención a que el derecho de huelga conlleva la prohibición de sustitución,
no solo externa sino también interna, de los huelguistas, que “constituye el
principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga”.
La sustitución del
personal huelguista fue efectuada, tal como he explicado al analizar la
sentencia del TSJ, por personal interno, al que no le correspondía presentar el
programa finalmente emitido, y ello con independencia de que ya estuviera en su
horario de trabajo y prestando servicios por no participar en el conflicto. Así
lo confirma el TS, haciendo suya la tesis del TSJ y partiendo de los
inalterados hechos probados: “La orden dada por la empresa a la trabajadora
Doña Antonia de que presentara el programa O Tempo, tras el Telexornal Mediodía
supone que se le ha encomendado realizar funciones que correspondían a
trabajadores de la empresa que estaban en huelga -Doña Azucena como titular y,
por causas excepcionales, a D. Octavio como apoyo- debiendo tenerse presente
que la presentación del citado programa no figuraba en los servicios mínimos
fijados por Resolución del 11 de diciembre de 2018 de la Dirección General de
la Corporación de Radio y Televisión de Galicia S.A”.
¿Ha existido esquirolaje o
no? Llegados a este punto, la Sala vuelve a repasar la jurisprudencia del TC,
con cita nuevamente de las sentencias 123/1992 de 28 de septiembre y 33/2021 de
28 de marzo, siendo en esta última donde se encuentra una tesis que refleja claramente
esa prohibición aun cuando no estuviera recogida expresamente en el art. 6.5
del RDL 17/1977: “… en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi
no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los
huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas
tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida
legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del
trabajo".
Además, y a mayor
abundamiento, el TS examina también su propia jurisprudencia sobre el denominado
“esquirolaje tecnológico”, es decir la sustitución de trabajadoras y
trabajadores huelguistas por medios mecánicos o automáticos, con una amplia
transcripción de la importante sentencia de 5 de diciembre de 2012, a la que
dediqué amplia atención en la entrada “La protección del derecho fundamental dehuelga reforzada por el Tribunal Supremo. La prohibición del esquirolajetecnológico” y a cuya lectura remito a todas las personas interesadas.
En suma, la conclusión del
TS, que confirma la del TSJ, es que la sustitución de personal huelguista por
no huelguista, y además en un programa que no estaba previsto dentro de
aquellos que debían programarse como servicios mínimos, vulneró el derecho
constitucional de huelga, y mas cuando se comprueba el momento en que le avisó
a la trabajadora por la directora de informativos que debía dirigir ese programa,
y como volvió a recordárselo poco antes de su inicio. Así pues, el TS sigue
fielmente la jurisprudencia del TC sobre la prohibición del esquirolaje interno
por haber ejercido la parte empresarial de forma abusiva un poder de dirección que
en otras ocasiones podría ser considerado conforme a derecho.
3. En estrecha relación
con el primer motivo del recurso se articula el segundo, en el que se alega la
vulneración del derecho constitucional a la libertad de información reconocido
en el art. 20.1 CE, y del art. 2 de la Ley autonómica 9/2011 de 9 de noviembre,
de los medios públicos de comunicación audiovisual de la Comunidad Autónoma, en
el que se dispone que “la entidad prestadora a la que se le encomienda la
gestión del servicio público de comunicación audiovisual de competencia de la
Comunidad Autónoma de Galicia es la Corporación Radio y Televisión de Galicia,
S.A. (Corporación RTVG)”.
Para la recurrente, el
suceso acaecido ese mismo día del naufragio de un barco gallego en la costa de
Finisterre exigía que la televisión autonómica “tuviera que emitir información
especializada de la situación del estado de la mar -y del suceso en si mismo- en
ejercicio del encargo de servicio público que tiene encomendada” (por el citado
art. 2), y que además el programa emitido “se limitó al mínimo imprescindible
para proceder a la cobertura de un hecho absolutamente extraordinario y con
evidente y palmario carácter de servicio público”.
Al haberse mantenidos inalterados
los hechos probados, la Sala no considera necesario, para dar respuesta
desestimatoria a este motivo, efectuar ponderación alguna de los derechos
constitucionales en presencia. Procederá en el apartado 2 del fundamento de
derecho octavo a recordarla secuencia de los acontecimientos, para concluir, en
la misma línea que el TSJ, que no hubo vulneración alguna de la libertad de
información, ya que esta “pudo ejercerse por la demandada dentro del espacio
adecuado y en la programación establecida como servicios mínimos, no estando
amparado en el ejercicio de la libertad de información la vulneración del
derecho de huelga en la forma anteriormente consignada”, añadiendo que la
información facilitada en el programa que no estaba en la “parrilla” de los
servicios mínimos, facilitó más información no vinculada a ese conflicto, y también
que la orden recibida para que emitiera el programa fue dada por la directora
de informativos “antes de que se tuviera noticias del naufragio pesquero”.
4. En fin, desestimados
los dos motivos propiamente sustantivos o de fondo, la Sala entrará a conocer
del tercero, en el que se alega vulneración del art. 183 de la LRJS (cuyo
apartado 1 dispone que “Cuando la sentencia declare la existencia de
vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización
que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido
discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades
públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho
fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados”), en
relación con el art. 40 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden
social, que regula la cuantía de las sanciones en materia de relaciones
laborales y de empleo. Igualmente, se alegó infracción de los arts. 1101 (“Quedan
sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad,
y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”) y 1902 (“El
que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia,
está obligado a reparar el daño causado”) del Código Civil.
La tesis de la parte
recurrente, tal como queda recogidas en el fundamento de derecho noveno era que
“… no existe ni puede existir una correlación directa entre la estimación de la
vulneración del derecho con la imposición de una condena pecuniaria
-automática- adicional. Esta consecuencia supondría un automatismo que va en
contra con la obligación establecida jurisprudencialmente que tienen los
Juzgados y Tribunales de ponderar las indemnizaciones atendiendo a las
circunstancias concurrentes en cada caso concreto”.
No es desde luego esta
tesis la del TS desde hace ya tiempo, y así se constata con la lectura de su jurisprudencia
que aporta la Sala en este fundamento de derecho. Además, la parte demandante
ha concretado las razones de la cuantía de la indemnización solicitada, por los
daños morales producidos por la decisión empresarial. Y respecto a la cuantía,
se recuerda la aceptación de aquellas fijadas en la LISOS como criterio
orientativo. De esta forma, la cuantía fijada por la Sala autonómica, 6.251 euros,
como falta muy grave en grado mínimo, es plenamente coherente a juicio del TS,
o dicho más técnicamente es proporcionada y razonable en atención al perjuicio
sufrido por la parte demandante, muy en especial a mi parecer el efecto que produjo
la decisión empresarial “…que, no solo cercenó la presión que los trabajadores
pueden ejercer con la huelga, sino que privó de cierta visibilidad a la misma;
al emitirse un programa, cuyos trabajadores estaban en huelga y que no figuraba
en los servicios mínimos”.
En definitiva, se
mantiene la indemnización fijada en instancia, por considerar, con acierto a mi
parecer, por el TS que “es comprensiva de un resarcimiento suficiente y de la contribución
a la finalidad de prevenir el daño, de conformidad con la determinación
prudencial que perfila en art. 183 LRJS”.
Buena lectura.
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