La saga “personal interino laboral”. Modificación de la jurisprudencia del TS (y a la espera de la anunciada reforma del EBEP). Análisis de la sentencia de 28 de junio de 2021.

 

1. Es objeto de examen en esta entrada del blog la sentencia dictada, por unanimidad, por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo el 28 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, que desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Junta de Andalucía y confirma, en sentido contrario a la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, la sentencia dictada en suplicación a la que más adelante me referiré.

Una nota de prensa publicada en CENDOJ el mismo día ya daba cuenta del cambio operado en la jurisprudencia del alto tribunal, titulada “El Tribunal Supremo establecedoctrina sobre la duración de un contrato de interinidad por vacante en elsector público tras la sentencia del TJUE”, y acompañada del subtítulo “La duración máxima será la del tiempo que duren los procesos de selección para cubrir la vacante conforme a lo dispuesto en su normativa legal o convencional específica”   Desde dicha nota también se puede acceder al texto de la sentencia.

Estamos pues en presencia de una sentencia que afecta al personal interino laboral que presta servicios en el sector público. Es importante retener este dato, ya que, al margen de las decisiones que en su día pueda adoptar la Sala Contencioso-Administrativa del TS o de las reformas normativas que apruebe en próximas fechas el gobierno, no entra en el campo de aplicación de la resolución judicial el personal con nombramiento de funcionario interino temporal, cuyos litigios se sustancian en la vía contencioso-administrativa, y aun cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende aplicable el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre contratación de duración determinada tanto al sector público como al privado, y dentro del primero tanto al personal laboral como al funcionarial interino.

Ya disponemos de un excelente comentario de la sentencia en el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, titulado “Los interinos por vacante se convierten en indefinidos nofijos si superan un plazo de 3 años: comentario de urgencia a la STS\Pleno28/6/21”, con sugerentes aportaciones sobre su impacto  y del que me permito reproducir dos de ellas que sin duda incitan al debate: “Primero, asumiendo que la calificación de indefinido no fijo, para los casos que no se haya producido un cese, exige la cobertura reglamentaria de la plaza, a la luz del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, conviene delimitar, a su vez, un plazo máximo para que se lleve a cabo (de otro modo, se estaría perpetuando esta situación de precariedad). Segundo, aunque el TS entiende que en los supuestos de cese por cobertura reglamentaria de la plaza (de un interino por vacante con una duración inusualmente larga o de un INF) la percepción de una indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses es una respuesta adecuada al abuso, sigo pensando que es insuficiente porque contraviene la doctrina de Diego Porras 2 (pues, es el mismo importe para todas las coberturas por vacante de la extensa tipología de situaciones que precipitan la calificación de INF…).

Destaco también el riguroso artículo periodístico publicado por la redactora de eldiario.es Laura Olias, titulado “Tres claves de la nueva doctrina del Supremo sobre el abuso deinterinos que están más de tres años en un puesto”  

Igualmente es recomendable la lectura del artícuilo del redactor de Confilegal Luis Javier Sánchez "El trabajador interino que lleve más de tgres años pasará ser indefinido no fijo, según el Supremo". 

2. Es importante, antes de entrar en el análisis de la sentencia del TS, aportar los últimos datos disponibles del personal al servicio de las Administraciones Públicas, a enero de este año y que recién han publicado el “Boletín Estadístico del personal alservicio de las Administraciones Públicas” , acompañado de una nota de prensa, que sintetiza los principales datos, del Ministerio de Política Territorial y Función Pública  , en la que se destaca que a enero de 2021 “(hay) 111.924 efectivos más que el (boletín) anterior (julio 2020), principalmente, por el refuerzo de personal por la pandemia en CCAA (87.294 efectivos más) y EELL (26.047 efectivos más), mientras que el Sector Público del Estado registra un ligero descenso (1.417 efectivos menos)”

Así, a 1 de enero de este año, hay 2.710.405 personas al servicio de las Administraciones Públicas, de las que 1.444.804 son personal funcionario, 605.901 personal laboral y 659.700 “otro personal”, con especial impacto del segundo y tercer colectivo en las Administraciones autonómicas y locales (210.251 y 568.13 las primeras, y 314.301 y 75.752  las segundas), y mucho menor en la Administración del Estado (81.349 y 15.735).    La tipología de personal utilizada, y que toma evidentemente como punto de referencia la que consta en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, incluye, además del personal funcionario de carrera, el personal estatutario de los servicios de salud y el personal laboral (“el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta sus servicios retribuidos por las Administraciones Públicas”), el ya citado “otro personal”, en el que se incluye, en su gran mayoría el personal funcionario interino, es decir “el que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, es nombrado como tal para el desempeño de funciones propias de personal funcionario de carrera, cuando se dé alguna de las circunstancias recogidas en el artículo 10 del Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público”. Con datos porcentuales, en el total de las Administraciones Públicas el 53,31 % es personal funcionario de carrera, el 24,34 % “otro personal” y el 22,35 % personal laboral, si bien los porcentajes cambian considerablemente cuando nos referimos a las tres Administraciones de forma separada: en efecto, en la AGE son 81,13, 3,06 y 15,81 % respectivamente; en las Administraciones autonómicas, 51,83, 13,01 y 35,16, y en las locales 32,71, 13,07 y 54,22 % respectivamente. Obsérvese, en definitiva, que es en las Administraciones Locales donde se concentra en mayor medida la problemática del personal interino laboral, que está por encima de la media del personal que presta servicios para las mismas.

3. He titulado la presente entrada “la saga personal interino laboral” pues son numerosas las ocasiones en que me detenido en este blog sobre la doctrina judicial y la jurisprudencia de la Sala Social del TS y del TJUE respecto a quienes, con contratos laborales, en gran medida de interinidad por vacante y en menor número por reserva de puesto de trabajo, prestan servicios durante muchos años para las AA PP, y me permito remitir a todas las personas interesadas a su lectura. Obviamente, también he abordado la problemática del personal con nombramiento de funcionario interino, con atención a la jurisprudencia de la Sala C-A del TS y por supuestos también a la del TJUE.

Recupero a continuación, a los efectos de “abrir boca jurídica” para el posterior análisis de la sentencia de  28 de junio, unos fragmentos de las entrada en la que daba cuenta del auto del TSJ de Madrid por el que se elevaba una petición de decisión prejudicial, y de la dedicada a la sentencia del TJUE de 3 de junio (asunto C-726/19), que ha sido la detonante de las modificaciones operadas por la Sala Social del TS en su jurisprudencia anterior, si bien con muchos y variados matices que lógicamente no han sido acogidos ni revelados en las informaciones de medios de comunicación y redes sociales sobre la sentencias y a los que me iré refiriendo a lo largo de la exposición.

A) Así, en la entrada titulada “UE. Contrato de interinidad por vacante. El TSJ de Madrid cuestionafrontalmente la jurisprudencia del TS sobre la interpretación del art. 70 delEBEP y eleva cuestión prejudicial al TJUE. Análisis del auto de 23 deseptiembre de 2019”,  ,  me manifesté en estos términos:  

“… ¿Choque de trenes jurídicos entre el TSJ madrileño y el TS? ¿Discrepancia radical del TSJ con la jurisprudencia del TS sobre el art. 70 de la Ley del Estatuto de Empleo Público, es decir la regulación de la oferta de empleo público y sobre la interpretación del plazo de tres años previsto en la misma? ¿Enfado jurídico del TSJ por haber planteado el TS una cuestión prejudicial el 25 de octubre de 2017 que daría lugar a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 y más tarde a la posterior sentencia de Pleno de la Sala Social de 13 de marzo de este año, siendo así que tanto en la cuestión prejudicial como en la sentencia el TS era bastante crítico con las tesis del TSJ y manifestaba, en la sentencia, su satisfacción porque hubiera “quedado claro” que la tesis jurídica correcta era la suya y no la de un tribunal jerárquicamente inferior? O dicho en lenguaje más coloquial, ¿le ha salido respondón el TSJ al TS y busca que el TJUE le dé un rapapolvo jurídico que le obligue a modificar su jurisprudencia sobre la regulación del contrato de interinidad por vacante, su válida extinción con independencia de los años que hubiera prestado sus servicios la persona contratada, y la inexistencia de derecho a indemnización a su finalización por cuanto que no está regulada en la normativa interna?

Todas las preguntas pueden tener una u otra respuesta según el distinto parecer de cada lector o lectora, y no es desde luego la cuestión central, ni mucho menos, de esta entrada, si bien, dado que “hay que mejorarse”, sí que creo que hay una discrepancia radical en las tesis del auto del TSJ con la jurisprudencia del TS, y que por ello eleva la cuestión prejudicial para conseguir que el TJUE la rectifique y le dé la razón. Ahora bien, en el supuesto de que así fuera, y es bien sabido que las sentencias del TJUE en ocasiones permiten diversas interpretaciones y que la última palabra en el litigio la tiene el órgano jurisdiccional nacional remitente, y el TSJ dictara sentencia que reconociera la conversión en indefinido no fijo de un trabajador interino de larga o muy larga duración (su contrato, por supuesto) no hay duda de que la Administración elevaría RCUD y por ello el asunto recaería nuevamente sobre el TS, con lo que habría que esperar a conocer si rectificaba o no sus tesis anteriores.

En fin, son divagaciones jurídicas de carácter introductorio al comentario del auto que me ha sugerido tanto su contenido como el hecho de que sea el mismo TSJ, y la misma ponente, que dictó el auto que abrió el camino al caso ADP y que, aparentemente al menos, se cerró con ADP II, aunque no conviene olvidar, y es probable, vuelvo brevemente a divagar, que el voto particular emitido a aquella sentencia por dos miembros de la Sala, así como el también emitido a otra relevante sentencia de 4 de julio, en un asunto sustancialmente idéntico al que ahora ha debido conocer el TSJ madrileño, hayan muy posiblemente influido en la presentación de la nueva cuestión prejudicial…”.

B) Por otra parte, en la mucho mas reciente entrada “Sobre la extinción de un contrato de interinidad enel sector público. El TJUE mantiene la línea crítica hacia la normativaespañola en caso de su uso abusivo. (Examen de la sentencia de 3 de junio de2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, y recordatorio del litigio que dio lugar alauto del TSJ de Madrid de 23 de septiembre de 2019”.   expuse lo siguiente:

“A modo de conclusión de todo lo anteriormente expuesto, cabe decir que la sentencia sigue en la misma línea crítica que otras dictadas con anterioridad por el TJUE sobre la no adecuación de la normativa española a la comunitaria en algunos ámbitos de la contratación de duración determinada. Si acaso, lo más importante es que parece apostar, en el sector público, por la conversión en trabajadores indefinidos no fijos cuando la contratación temporal sea, o haya devenido, irregular.  También es importante destacar que reitera que las consideraciones de carácter presupuestario no pueden ser un obstáculo para la aplicación efectiva de la norma respecto a la evitación del uso abusivo de la contratación temporal.  El TJUE deja a los Estados miembros que decidan las medidas concretas a aplicar en caso de incumplimiento de la normativa. No prevé expresamente la conversión en contratos fijos o conversión de funcionario interino a funcionarios asimilable de carrera, ya que ello será una decisión, en su caso, del Estado, algo que en España no ha ocurrido. Sí plantea que la indemnización, en su caso, ha de ser efectiva, disuasoria y proporcionada al perjuicio causado.  Lo importante es la reforma del art. 10 (funcionarios interinos) del EBEP y reforzar la causalidad de los contratos y nombramientos. Y también, explorar al máximo las posibilidades que la normativa permite para la estabilización del personal temporal, siempre teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya última sentencia en la materia, núm. 38/2011 de 18 de febrero sigue estableciendo límites claros al acceso al empleo público.  

En fin, permítanme que acabe estas amplias notas sobre la sentencia de 3 de junio, una más, y no la última sin duda, de la jurisprudencia del TJUE sobre la problemática de los trabajadores interinos (en régimen laboral o funcionarial, ello no importa ya que la Directiva es de aplicación tanto en el ámbito privado como en el público), haciendo mía la reflexión con la que el profesor Ignasi Beltrán de Heredia inicia su riguroso y detallado artículo sobe aquella, ya que no puedo más que estar completamente de acuerdo: “la resultante de tantas resoluciones del TJUE arroja un universo interpretativo particularmente complejo. El hecho de que el TJUE (como se expondrá) sostenga planteamientos, en cierta medida, contradictorios con su propio acervo doctrinal, obliga a una labor de «reconstrucción» hermenéutica (con el riesgo de incurrir en un indeseado espigueo interpretativo)”.

Parece (observen en cuantas ocasiones utiliza este término el TJUE, y también en cuantas veces lo he utilizado en mi artículo) que las certezas no existen, al menos hasta ahora, en el largo y tortuoso camino o vida laboral del personal interino. Cuestión distinta, sin duda alguna, es que sería muy deseable que sí existieran”.

4. Es el momento ya de entrar en el examen del litigio que llevará a la modificación de la jurisprudencia del TS, que queda bien reflejada en el resumen oficial de la sentencia: “JUNTA DE ANDALUCÍA. Contrato de interinidad por vacante que supera los tres años de duración, en concreto 12 años. No concurre justificación de la falta de provisión de la vacante. Aplicación Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/ CE. Incidencia STJUE de 3 de junio de 2021. Consideración de indefinido no fijo por ausencia de justificación objetiva de la larga duración del contrato. Rectifica aplicación doctrina”.

Se trata de una trabajadora que presentó demanda, en procedimiento por despido, contra el Patronato de la Alhambra y Generalife, Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía y Consejería de Hacienda y Administración pública. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada el 2 de mayo de 2018 estimo la demanda con respecto a la indemnización solicitada y desestimó la acción por despido. Interpuestos recursos de suplicación por ambas partes, la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Andalucía (sede Granada) dictó sentencia el 13 de juniode 2019    , de la que fue ponente el magistrado Francisco José Villar, desestimándolos. Interesa retener ahora que la Sala rechazó el recurso de la parte trabajadora, en el que se alegaba que estábamos en presencia de un despido improcedente al haberse superado el plazo de tres años regulado en el art. 70.1 del EBEP, siendo ya la trabajadora en el momento de la comunicación de la extinción de su contrato indefinida no fija.

Para situar a los lectores y lectora en el caso, muy poco diferente de los más de doscientos de los que ha conocido el TS desde su sentencia de 13 de marzo de 2019, hay que indicar que la trabajadora recurrente había sido contratado el 10 de noviembre de 2009, mediante “contrato temporal para vacante rpt”, procediéndose a su extinción el 30 de junio de 217 al haber sido cubierto el puesto de trabajo que ocupaba  por “concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por Resolución de 12/7/2016” .  Para el análisis de la jurisprudencia anterior remito a la entrada “Empleo público. Contratación laboral deinterinidad por vacante. El TS integra la jurisprudencia del TJUE y siguedistinguiendo entre el plazo de ejecución de la OEP y la duración temporal delcontrato. Notas a la sentencia de 9 de junio de 2020 (y muchas más en idénticosentido), y amplias reflexiones previas sobre el personal interino en el empleopúblico” , del que reproduzco este fragmento:

“Es a partir del fundamento de derecho tercero cuando la Sala entra propiamente en el estudio del caso y lo hace, como no podría ser de otra forma, abordando la cuestión nuclear que se ha suscitado cuál es el valor del plazo de tres años del art. 70 EBEP; o dicho de forma jurídicamente mucho más correcta si la superación del mismo “convierte en indefinido al interino por vacante”. No oculta la Sala que el criterio sostenido en diversas sentencias dictadas en el año 2014, y que son referenciadas, era que el contrato temporal quedaba “desnaturalizado”, pero inmediatamente subraya que ya se procedió más adelante al cambio de doctrina, procediendo a continuación a una amplia explicación y síntesis de varias sentencias en las que, de una u otra manera, queda reflejado dicho cambio. Dedica especial atención a las sentencias dictadas en Pleno de 24 de abril y 4 de julio de 2019, de las que fueron ponentes la magistrada Rosa Virolés y José Manuel López respectivamente, contando está última con el voto particular discrepante del magistrado Fernando Salinas y las magistradas María Luisa Segoviano y Rosa Virolés, y dicho examen es acompañado de numerosas referencias a sentencias posteriores que se han  manifestado en el mismo sentido, manifestando que “Todas ellas explican que el art. 70 EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. El art. 70 EBEP establece una duración máxima, pero dicho plazo va referido a la "ejecución de la oferta pública de empleo", lo que, obviamente, exige la existencia de tal oferta…”, además de hacer hincapié en la situación de crisis económica vivida en España desde 2008 y que significó durante muchos años la congelación de las OEP”.

5. Contra la sentencia del TSJ andaluz se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina por la parte empresarial, aportando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ andaluz (sede Málaga) de 1 de marzo de 2018   , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gómez, en el que la Sala concluyó que  “(el)  contrato de interinidad por vacante del actor no se convierte en indefinido no fijo ni cabe el reconocimiento de la cualidad de trabajador indefinido no fijo del Sector público”.

Durante la tramitación del RCUD se dictó por el TJUE la citada sentencia de 3 de junio, lo que llevó a la Presidenta de la Sala a convocar Pleno el día 22 de julio para examinar la incidencia de esta sobre su jurisprudencia  ,y de ello se da cuenta en el antecedente de hecho quinto de la sentencia, inmediatamente antes de entrar en la resolución del caso. Pero antes, recuerdo cual fue el fallo de la resolución del TJUE:

“La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2)      La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada”.

6. Con prontitud centra la Sala cuál es el objeto del RCUD, concretamente “determinar si el contrato de interinidad por vacante suscrito por la Junta de Andalucía con el actor debe ser considerado válido o, por el contrario, la relación laboral entre las partes debe ser considerada de carácter indefinida no fija”. Tras proceder a repasar el contenido de la sentencia recurrida y la de contraste, concluye, con pleno acierto a mi parecer, que existe la contradicción de doctrina requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la admisión a trámite del recurso, ya que en una sentencia se considera que la superación del plazo fijado en el art. 70 del EBEP debe llevar a que la persona trabajadora interina pase a tener la consideración de contratada indefinida no fija, mientas que en la otra se postula la tesis contraria.

Una vez determinado que concurre la contradicción, debe darse respuesta a la argumentación sustantiva o de fondo, alegada al amparo del art. 207 e) LERJ, es decir la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, más concretamente el art. 15.1 c) LET (regulador del contrato de interinidad) en relación con el art. 4.2 b) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, que desarrolla tal modalidad contractual, y por supuesto también con el art. 70.1 del EBEP.

La Sala, que recuerda que el presente caso es muy parecido a “múltiples asuntos” semejantes ya conocidos con anterioridad, dará respuesta efectivamente al RCUD, si bien lo hará tras examinar la incidencia o impacto de la sentencia del TJUE de 3 de junio sobre su jurisprudencia anterior. Transcribe primeramente su fallo y a continuación explica (aquí ya se intuye que comienza un nuevo, y bastante duro, choque de trenes jurídico) que el TJUE en su sentencia “va desgranando cual es la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión controvertida, señalando al efecto, como fundamento de muchos de sus razonamientos, que nuestra doctrina afirma o permite lo siguiente..”, reproduciendo los apartados 20, 21, 22, 42, 61, 70 y 77 de aquella”.

Con anterioridad me he referido a los “piques” (según el diccionario de la RAE “Resentimiento, desazón o disgusto ocasionado de una disputa u otra cosa semejante”,  Empeño en hacer algo por amor propio o por rivalidad” )   jurídicos entre el TSJ de Madrid y el TS, que han llegado en dos ocasiones al TJUE, la primera con ocasión del tan conocido caso Ana de Diego Porras y la segunda con su sentencia de 3 de junio y en la que da respuesta a las cinco cuestiones prejudiciales planteadas. Si alguien duda de estos “piques” lean por favor el fundamento de derecho cuarto y creo que cambiarán de parecer. En pocas ocasiones, y con tanta contundencia, el TS enmienda la plana al TJUE y por derivación al TSJ madrileño, al afirmar, con una contundencia que exime de mayores comentarios, que “En ninguno de los párrafos transcritos, esta Sala reconoce su propia doctrina. Bien sea por la errónea comprensión de nuestra jurisprudencia o bien por una deficiente traslación de la misma al TJUE, lo cierto es que nuestra doctrina no es la que se refleja en la STJUE de 3 de junio de 2021, obviamente tributaria del contenido del Auto de planteamiento de cuestión prejudicial remitido, ya que no tiene en cuenta que, en algunas sentencias que arrancaron con la STS –pleno- de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017, a la que siguieron muchas otras cuya cita resultaría ociosa…. hemos establecido una sólida jurisprudencia que poco tiene que ver con la anteriormente transcrita y que puede resumirse de la siguiente forma…”, explicando a continuación “con pelos y señales” toda su copiosa jurisprudencia sobre la problemática del personal interino laboral y a la que he prestado especial atención en este blog y por supuesto también, aunque en menor medida ya que la obra trata del TJUE, en mi monografía “Extinción de la relaciónde trabajo en el empleo público interino. El impacto de la jurisprudencia delTJUE (2016-2020)”

Y si no quieres caldo, toma dos tazas. Tras una amplia y casi exhaustiva síntesis de su jurisprudencia, vuelve con su nada velada critica al auto por el que el TSJ madrileño elevó la petición de decisión prejudicial, con la tajante afirmación, que no obstante comenzará a ser matizada a partir del párrafo siguiente, de que “Como resulta de lo que se acaba de exponer, poco o nada tiene que ver la interpretación de la legislación vigente española que se achaca a esta Sala, con la que, reiteradamente, hemos venido sentando en las reseñadas sentencias que han tratado la materia y que ha quedado resumidamente transcrita en el número anterior”.

En definitiva, me he detenido en este contenido de la sentencia tanto por su interés jurídico como porque difícilmente va a aparecer reflejado en medios de comunicación y redes sociales, que lógicamente prestan atención a las modificaciones operadas por el alto tribunal en su jurisprudencia anterior, aunque sí espero que lo sea en próximos artículos que publique la doctrina laboralista. Subrayo una vez la importancia del contenido de los autos todos los datos fácticos, mediante los que se elevan las peticiones de decisión prejudicial, y muy especialmente el de las cuestiones formuladas, ya que de aquellos partirá el TJUE para dar respuesta.

Para un mejor conocimiento de la cuestión prejudicial será sin duda necesario proceder a la lectura atenta y detallada de la última monografía del magistrado de la Sala Social del TSJ gallego José Fernando Lousada, “La cuestión prejudicial ante elTribunal de Justicia vista desde un órgano judicial español”  , cuya sinopsis es la siguiente: “Más de 600 cuestiones prejudiciales han presentado los órganos judiciales españoles desde nuestra entrada en las Comunidades Europeas, en materia de notoria importancia pública, como los derechos sociales, la fiscalidad o el derecho de consumo, y con decisiones de gran trascendencia. Pretende el presente libro ofrecer una visión práctica del diálogo que, a través de la cuestión prejudicial, se entabla con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y esa visión práctica se analiza desde la óptica de un órgano español y de la actuación de las partes en el procedimiento nacional. ¿Quiénes son los sujetos del diálogo? ¿De qué se puede dialogar? ¿Cómo se entabla el diálogo? ¿Qué hacer si surgen incidencias durante la comunicación? ¿Cómo finaliza el diálogo? A estas y otras cuestiones de interés se pretende dar solución práctica en las páginas del presente libro”.

7. Como digo, tras las contundentes criticas al TJUE, aunque creo que más directamente se refieren al TSJ madrileño, respecto a la “desinformación” o “mala información” sobre cuál ha sido la jurisprudencia de la Sala sobre la temática del personal interino laboral, y muy especialmente de la distinción entre el plazo de ejecución de la OEP y la duración del contrato de interinidad, el TS acepta que la sentencia de 3 de junio y otras anteriores (con mención a los casos Lucia Montero Mateos, Grupo Norte Facility, Ana de Diego Porras, Domingo Sánchez Ruiz, Berta Fernández Álvarez y otras, y M. V. y otros, todos ellos objeto de mi atención en anteriores entradas) debe llevar a que la Sala efectúe “una nueva reflexión” sobre aspectos de su doctrina, si bien se enfatiza que será “especialmente sobre las circunstancias de su aplicación”. Una “reflexión”, añado por mi parte, que va a ser de extraordinaria importancia para todos los litigios que tiene pendientes de conocer por los RCUD interpuestos contra las sentencias dictadas en suplicación, y que va a suponer que haya dos bloques de personal interino laboral diferenciado en cuanto a los efectos de la extinción de su contrato según se haya conocido del caso con anterioridad  o posterioridad a la sentencia ahora analizada.

El eje central de la sentencia es, doctrinalmente hablando, el fundamento de derecho quinto, en el que la Sala irá adecuando su jurisprudencia anterior a la del TJUE, si bien creo que seguirá habiendo un intenso debate sobre qué medidas son las adecuadas, para dar cumplimiento a la cláusula 5.1 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, ya que la aceptación de la conversión del contrato temporal de interinidad por vacante en indefinido no fijo si se supera el plazo en el que debe ejecutarse la OEP no parece dar respuesta a la tesis del TJUE de considerarlo un mecanismo poco apropiado para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal ya que el puesto de trabajo puede desaparecer por amortización o bien ser sacada la plaza a concurso y ganarla otra u otro concursante, con lo que finalmente (tal como ocurrió en el caso ahora analizado) la persona trabajadora interina verá extinguido su contrato de trabajo. Parece que las propuestas gubernamentales en fase de negociación en la Conferencia Sectorial y también con los agentes sociales van en la línea de proponer en caso de cese una indemnización semejante a la del despido improcedente, si bien no estoy seguro precisamente de que ello sea la indemnización “disuasoria” a la que se refiere la normativa comunitaria. Dejo apuntadas estas cuestiones para debate.

¿Qué interesa destacar a mi parecer de este fundamento de derecho y más especialmente de los cambios operados en la jurisprudencia de la Sala?

En primer lugar, el repaso a aquello que es un contrato de interinidad por vacante y la normativa que lo regula, siendo considerado fraudulento cuando haya inexistencia de causa, y obviamente así sería cuando haya ausencia de tal plaza vacante. En segundo término, tras un largo excursus sobre la doctrina relativa a qué debe, o mejor dicho debía, ser considerado como un único contrato, el acogimiento de la tesis del TJUE de que un único contrato con varias renovaciones o prórrogas puede encuadrarse dentro de los “contratos sucesivos”, siendo así que la finalidad del Acuerdo Marco es evitar abusos en materia de contratos temporales “sucesivos”. La Sala menciona expresamente la sentencia del TJUE de 1 de febrero de 2021, asunto C-760/18, de cuyo comentario efectuado en una entrada anterior reproduzco este fragmento:

“… Destaco como particularmente relevante de la aportación de esta sentencia a la protección de la contratación de duración determinada a fin y efecto de evitar su utilización abusiva, la interpretación que el TJUE efectúa del concepto de “duración” del contrato y el acogimiento de la tesis de la modificación de su fecha de extinción por una, o varias, prórroga o prórrogas, ya que tal cambio temporal se configura como esencial en la regulación de dicho contrato, y puede por ello “asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.

En definitiva, la existencia de varias prórrogas del contrato inicial, y aun cuando no hayan sido formalizadas por escrito sino que hayan sido adoptadas por decisiones legislativas no afecta en absoluto a la inclusión de aquellas dentro de la regulación de “sucesivos contratos” a que se refiere la cláusula 5.1, y por todo ello la Sala concluye que la primera cuestión prejudicial debe resolverse de tal forma que las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deben interpretarse “en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos”.

8. La aceptación o incorporación de la tesis del TJUE por parte del TS, le llevará a una consideración que creo que no es solo jurídica, aunque evidentemente si lo sea en su mayor parte, y que a no dudar puede generar, si cabe, un mayor debate, ya que se mezclan diversas ramas del ordenamiento jurídico por una parte, y las percepciones e intereses de la persona trabajadora interina por otra. No creo que de otra forma puede entenderse la afirmación de que la interpretación del contrato de interinidad “… debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante”.

Pues bien, aun cuando el contrato se haya formalizado correctamente, cumpliendo todos los requisitos formales y sustantivos regulados en la normativa vigente, circunstancias posteriores pueden llevar a que se produzcan consecuencias “indeseables” que abocarían a una “persistencia innecesaria en situación de temporalidad”. ¿Y cómo podría darse tal situación? La Sala identifica las siguientes: que la duración del contrato sea “excesivamente larga” (ya veremos más adelante que se acepta, en principio, que ello ocurrirá cuando se superen los tres años fijados en el art. 70.1 EBEP)  por la “falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza”, o bien que los tramites administrativos para la cobertura de la plaza “se dilaten en el tiempo de manera innecesaria”. Obsérvese, pues, que se pone el acento en la actuación de los poderes públicos responsables de las convocatorias de las OEP para las plazas existentes y que están ocupadas por personal interino con contrato de interinidad por vacante, lo que llevará, lo veremos inmediatamente, a nuevas reflexiones, y modificación jurisprudencial, de la Sala sobre su doctrina de la validez de las restricciones presupuestarias habidas durante varios años y que quedaron plasmadas en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Muy interesante, y al mismo tiempo creo que generadora de más dudas e interrogantes, es la afirmación de que  el “no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato” también deberá tomarse en consideración, si bien creo que la referencias posterior a su relación con “los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa” debe llevar a que tal expectativa corra pareja con la duración máxima que la normativa establezca para que la plaza sea sacada a concurso (en el ejercicio presupuestario del año posterior y tomando en  consideración la duración máxima de la ejecución de la OEP). Todo ello, lo dice con claridad la Sala y estoy seguro de que será rápidamente acogido por los TSJ, deberá ser tenido en cuenta “en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación”. Si para muestra vale un botón, ya se ha adelantado al TS el TSJ de Galicia en dos sentencias de 17 de junio,  de la que fue ponente el magistrado Emilio Fernández, reproduciendo ahora dos fragmentos de una de ellas:

“la plaza que ocupa la actora pudo y debió ser incluida en la oferta de empleo público en cualquier momento, por permitirlo la normativa presupuestaria y con absoluta claridad, en los ejercicios 2010, 2011, 2016, 2017, 2018 y 2019, oferta pública de empleo que, como establece el artículo 70.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, debe aprobarse anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, sin que existiera impedimento legal para ello, por lo que, al haberse superado el plazo legal de tres años sin convocatoria ni cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija…”

“… No es óbice para llegar a la conclusión de la existencia de una relación laboral de indefinido no fijo, lo establecido en el invocado artículo 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de mayo de 2008, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Función Pública de Galicia, pues el mismo lo que prohíbe es que la Administración pueda convertir en fija o indefinida una relación laboral de carácter temporal, ya que lo que aquí se pretende es que, por incumplimiento de la normativa legal por parte de la propia Administración recurrente, se declare como consecuencia que las partes se encuentran vinculadas con una relación laboral indefinida no fija, debiendo superar el actor, para acceder a la condición de fijo, las correspondientes pruebas objetivas. Tampoco lo es el invocado artículo 28.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril de empleo público de Galicia, pues el mismo lo único que establece es que incurrirán en responsabilidad, en los términos previstos por la presente ley, las personas que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal o a la adquisición e la condición de empleado público, por una persona que no la ostentara, cuestión que no es objeto de la presente litis…”.

9. Regreso a la sentencia del TS para examinar la “reflexión”, que acaba siendo otra vez modificación de su jurisprudencia anterior, sobre las normas presupuestarias que paralizaron desde 2008 la convocatoria de OEP y que llevaron en la práctica a un incremento importante de la duración de los contratos de interinidad por vacante como lo acreditan numerosos casos que han llegado a los tribunales (en el ahora analizado, la duración es realmente larga, ocho años, pero menos que casos en los que se han dado situaciones de doce, quince, e incluso más años de antigüedad en la prestación de servicios desde el inicial, y mantenido, contrato de interinidad por vacante). La reflexión como digo se transforma en modificación de la tesis anterior en la que se utilizaba el derecho originario de la UE para entender justificada tal detención, que ahora desaparece tanto por la manifestación expresa en contrario de la sentencia del TJUE de  3 de junio como por el dato ya existente con anterioridad, del no incremento del gasto publico dado que la plaza que debía salir a concurso ya estaba ocupada interinamente y por tanto “provocaba(n) el mismo gasto que si  hubiera(n) estado cubiertas de forma definitiva”. Siendo ello cierto, no lo es menos que la posible aceptación de una indemnización equivalente a la de la extinción por causas objetivas prevista en el art. 53 de la LET sí podía significar un incremento. Pero esta divagación propia carece ya de sentido cuando el TS acoge la tesis del TJUE de no validez de razones puramente económicas para justificar las decisiones de mantenimiento de contratos de interinidad de duración, por ello, injustificadamente larga, y de ahí que afirme, en este punto con toda claridad a mi parecer y sin que plantee problemas interpretativos la tesis, que “Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo”.

En suma, será la responsabilidad del sujeto empleador la que llevará en su caso a que un contrato temporal de interinidad por vacante que fue correctamente formalizado, tanto en cuestiones formales como sustantivas, devenga en contrato indefinido no fijo cuando la persona trabajadora haya prestado sus servicios en el mismo puesto de trabajo, de manera ininterrumpida y desempeñando las mismas funciones, “durante un periodo inusual e injustificadamente largo”. Por consiguiente, la convocatoria de los procesos selectivos será el eje central alrededor del que girará la hipótesis de una contratación temporal inicialmente conforme a derecho que puede acabar convirtiéndose en una contratación indefinida no fija, de tal manera que si no se cumple la normativa aplicable la actuación empresarial deberá ser calificada de “fraudulenta” con los efectos ya mencionados respecto a la novación contractual.

Toda esta explicación no hará desaparecer, desde luego, el rictus de preocupación en los rostros de quienes ejercen tareas de dirección de recursos humanos en las distintas Administraciones  (que a buen seguro esperan con mucho interés la normativa tantas veces anunciada de reforma del EBEP respecto a la regulación del personal interino), ni tampoco en la de quienes llevan ya bastantes o muchos años como personal interino laboral, ya que desearán respuestas concretas a cuándo un contrato temporal se convierte, si es fraudulento, en indefinido no fijo.

Pues bien, y aquí entramos en otras de las modificaciones más relevantes de la jurisprudencia de la Sala, esta, acogiendo la jurisprudencia del TJUE respecto a la necesidad de efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional a la comunitaria concluye que “salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga”, apoyándose tanto en la dicción literal del art. 70,1 EBEP, realizando por ello una interpretación contraria a la que hasta ahora se había venido efectuando, como en el dato de que ese periodo de tres años es el fijado en la normativa laboral como límite general para los trabajadores contratados por obra o servicio (si bien recordemos que puede ampliarse doce meses más  por vía convencional), y que también es el existente en los contratos de fomento de empleo de las personas con discapacidad, y que ya se había utilizado con anterioridad en diversas medidas de fomento de empleo, y en efecto recuerdo ahora por mi parte, y a titulo de ejemplo, el Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, por el que seregulaba la contratación temporal como medida de fomento del empleo,   que abrió la puerta a la “cultura de la temporalidad” en España, que fijaba una duración no inferior a seis meses ni superior a tres años.

Ahora bien, como en otras ocasiones el TS deja la puerta abierta a que este plazo máximo de tres años puede variar, tanto por una duración menor como superior, y por ello me parece que el legislador debería hilar bien fino en la reforma tanto de la normativa laboral como funcionarial para que no puedan volverse a generar situaciones de incertidumbre jurídica. Acudiendo, sin citarla expresamente, a su jurisprudencia anterior, la Sala manifiesta que “La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad”, añadiendo inmediatamente a continuación que  el marco general de los tres años de duración máxima tampoco debe impedir que “manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor”, poniéndoselo ciertamente difícil a la parte empresarial que pueda justificar esa circunstancia excepcional si  se ha formalizado correctamente el contrato de interinidad y por tanto existe la plaza vacante que ha de salir a concurso, aunque ello lleva lógicamente a la cuestión prioritaria de la aprobación de la convocatoria de oferta de empleo público por la autoridad estatal competente y su adecuación en los ámbitos autonómicos y locales por las que también lo sean.

10. Llega ya el momento de aplicar la reflexión/modificación al caso concreto analizado, tras el que vendrán sin duda en el mismo sentido todos aquellos pendientes de resolución y en los que se den bastantes o muchas similitudes con el caso ahora analizado. El contrato de la trabajadora demandante se suscribió el 10 de noviembre de 2009 y se extinguió el 30 de junio de 2017, como consecuencia de la ocupación de la plaza por quien la obtuvo en el concurso de traslado entre personal fijo. ¿Duración de la organización y publicación del concurso? Seis años. ¿Concurso abierto o interno? Ya he dicho que se trataba de concurso de traslado entre personal que tenía ya la consideración de trabajador fijo de plantilla. ¿Suponía incremento del gasto público? No porque la plaza ya estaba ocupada por un trabajador temporal que percibía la correspondiente remuneración. Consecuencia de todo los anteriormente expuesto, que insisto que supone una alteración relevante de la jurisprudencia anterior de la Sala, es que “no existe circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo”.

Y a partir de aquí volverán las criticas de quienes consideran que la tesis del TS no se ajusta a la jurisprudencia del TJUE al no evitar un uso abusivo de la contratación temporal, ya que ha estado ocupando durante un período de duración “injustificadamente largo” una plaza que debía salir mucho antes a concurso, y que aún habiendo sido reconocida como trabajadora indefinida no fija verá finalmente extinguida su relación por la ocupación de la plaza por quien la ganó en concurso, con únicamente el derecho , ya reconocido anteriormente por la jurisprudencia del TS desde 2017, a la indemnización que procede en las causas objetivas de extinción, que no parece casar adecuadamente con la normativa comunitaria y  la jurisprudencia del TJUE, y que también se ha recogido en alguna sentencia del propio TS si bien se planteaba en un supuesto que no había salido la plazo a concurso durante mas de veinte años, que demandan una indemnización “disuasoria” del uso abusivo de la contratación temporal y que dejan en manos de la normativa interna qué medidas a adoptar para garantizar el cumplimiento de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco.

11. Concluyo aquí mi nueva aportación al debate de la problemática del personal interino, habiéndome centrado en el contratado laboral dado que, conviene reiterarlo una vez más, estamos en presencia de una sentencia dictada en un caso en el que es de aplicación la normativa laboral. Deberemos estar atentos, pues, a posibles cambios en la jurisprudencia del TS, y por otra parte a la que parece inminente reforma del art. 10 del EBEP.

Seguimos, Mientras tanto buena lectura… y si me permiten añadir una coletilla, buen y sereno, y jurídico, debate.