1. El pasado día 3 el diario
El Mundo publicaba una noticia difundida por la agencia EFE titulada “Declarannulo el despido de una empleada en un centro de dependientes por no vacunarsefrente al Covid-19”, acompañada del subtítulo “El fallo del juzgado de lo
Social de Bilbao hace referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional
sobre los tratamientos médicos invasivos”.
En la citada información
se efectuaba una síntesis de la sentencia, tanto de los hechos probados como de
los fundamentos jurídicos que llevaron al juzgador a declarar la nulidad del
despido.
Dado el interés jurídico
y social de la temática abordada en el litigio, me ha parecido interesante
efectuar una anotación de la citada sentencia, tras su atenta lectura, dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao el 8 de octubre, a cuyo frente se
encuentra el magistrado-juez Jaime Segalés Fidalgo , profesor de la Universidad del País Vasco, con un acreditado currículum como
lo demuestra el enlace de su aportaciones doctrinales, y miembro del Consejo de
Redacción de “Jurisdicción Social”, la Revista
de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia En cualquier caso, habrá que estar atentos a la sentencia que en su día dicte
la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dado que la
parte empresarial ya ha anunciado que interpondrá recurso de suplicación.
2. El litigio encuentra
su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento
por despido, tras haber adoptado la empresa dicha decisión el 21 de junio y
comunicada a la trabajadora. Se trataba de una relación contractual laboral
existente entre esta y la empresa, un centro sanitario para personas
dependientes, teniendo la trabajadora la condición de cuidadora y prestando sus
servicios para la empresa desde el 17 de septiembre de 2019.
Los hechos probados de la
sentencia dejan constancia de los escritos y conversaciones mantenidas desde
enero de este año, a partir de un correo dirigido por la responsable sanitaria
del centro pidiendo al personal que le comunicara quiénes iban a vacunarse y
dejando al efecto “el papel para firmar en la enfermería”, subrayando la importancia
de hacerlo en atención a las personas “muy vulnerables” a las que estaban
cuidando. La trabajadora respondió que no tenía intención de vacunarse, tal
como consta en la conversación mantenida con la directora también por vía telemática.
De las 43 personas que
prestaban servicios en la empresa, cinco comunicaron su decisión de no proceder
a la vacunación. Dejando de lado de momento a la demandante, dos de ellas
alegaron problemas de alergias, una tercera cambió más delante de criterio y se
vacunó, y la cuarta vio extinguida su relación contractual por extinción del
contrato de duración determinada suscrito al amparo del art. 15.1 b) de la Ley
del Estatuto de los trabajadores, después de haber prestados sus servicios con
otros contratos temporales desde abril de 2019.
Desde la fecha en que se
solicitó la información de quienes se iban a vacunar, la empresa formalizó seis
nuevos contratos, decidiendo cinco personas vacunarse tras formular previamente
la pregunta la empresa. La que no se vacunó prestó servicios durante un periodo
de tres meses y con posterioridad presentó su dimisión voluntaria al amparo del
art. 49.1 d) de la LET, quedando constancia de que lo hacía “por motivos
personales”.
Desde la fecha de vacunación
al personal la empresa procedió a algunos cambios en las medidas sanitarias
adoptadas para garantizar la protección de la salud tanto de las personas
dependientes como de su personal, siguiendo indicaciones del Servicio de
Prevención, tales como la retirada de la barrera facial de plástico, y la
realización de dos cribados PCR a todo el personal, que a partir de abril se
solicitaron únicamente, cada semana, “para el personal que no se había sometido
al tratamiento”.
Dan cuenta los hechos probados
de nuevas comunicaciones de la dirección del centro con ocasión de un brote en
una residencia de Bilbao, y de conversaciones entre compañeras sobre la
necesidad de efectuarse la prueba PCR.
3. Hasta aquí llega la
información contenida en los hechos probados sobre los “avatares” de la decisión
de la trabajadora de no vacunarse, siendo a partir del décimo cuando entramos
en el conflicto propiamente jurídico, ya que se produjo un incidente entre la
trabajadora y una compañera, mientras aquella estaba atendiendo a una usuaria y
preparándola para dormir. Para una mejor comprensión del caso, reproduzco el hp
decimo:
“El 29-5-2021 la actora
se encontraba atendiendo a una usuaria, preparándola para dormir y poniéndole
la ropa de una forma brusca. En ese momento una compañera le dice que “No le
trates así a la chavala”. A esta imprecación la actora dijo algo que nadie
percibió. Una tercera compañera añadió, dirigiéndose a la actora: “no ves que
no te entiende…” Y la actora contesta: “pues ya debería entender”.
Tres días después, el 1
de junio, fueron comunicados estos hechos a la dirección del centro, sin que
conste quién o quiénes procedieron a informarla. Pasaron veinte días, hasta el
21 de junio, hasta que la empresa procedió al despido disciplinario, al amparo
del art. 54 de la LET (no consta el apartado concreto del num. 2, si bien
parece encuadrarse claramente en el de transgresión de la buena fe contractual
y también en el de ofensas verbales) por considerar que su actitud del día en
el que ocurrió el citado incidente era incompatible con sus obligaciones profesionales.
También aquí es absolutamente necesario conocer el tenor literal de la carta de
despido, ya que recordemos que en su condición de demandada la empresa deberá
acreditar los motivos del despido que constan en la comunicación dirigida a la
parte trabajadora, y que si la parte demandante acredita la existencia de
indicios que pudieran llevar al juzgador a presumir una actuación contraria a derechos
fundamentales y libertades publicas trasladará la carga de la prueba a la parte
demandada. Este es el contenido del escrito:
“Hemos tenido constancia
que el pasado 29 de mayo, durante el ejercicio de sus funciones en el turno de
tarde, después de la cena de las usuarias, usted se encontraba acostando a
L.P., una residente joven y gran dependiente. Mientras la acostaba Vd. insultó
a la joven llamándola gilipollas, agravio que no pasó desapercibido para alguna
de sus compañeras.
Tal fue así que una de
ellas se acercó a Vd. para recriminar su comportamiento diciéndole “¿Por qué le
dices eso a la niña, no ves que la pobre no te entiende? Respondiente usted con
un simple “pues debería”.
Como vd. podrá entender,
esta entidad no puede tolerar este tipo de comportamientos vejatorios, ni para
los residentes ni para ninguna otra persona del centro, puesto que prestamos
unos servicios asistenciales a los usuarios y este tipo de contestaciones de
nuestros trabajadores suponen una pérdida de confianza de nuestros clientes en
nuestros servicios, la pérdida de la imagen de la Fundación, además de suponer
una falta de respeto de suma gravedad de la dignidad de la usuaria lo que usted
insultó y que esta entidad no logra entender.
Esta entidad considera
que los hechos demuestran la existencia de un comportamiento lesivo y vejatorio
que vulnera los derechos fundamentales de la residente, siendo usted conocedora
del correcto procedimiento que debe desarrollar ya que tiene amplia experiencia
en la residencia, entendiendo por tanto que se trata de un comportamiento
voluntario por su parte.”.
4. Al entrar en la
resolución del conflicto, es decir el momento en el que el juzgador inicia su fundamentación
jurídica, conocemos con detalle las argumentaciones de las partes demandantes y
demandadas, si bien los lectores y lectoras ya habrán podido deducir cuáles son
a partir de mi explicación anterior de los hechos probados.
Para la trabajadora, la
causa real, y oculta, de la decisión empresarial era su decisión de no
vacunarse, unida al deseo empresarial de que todo su personal sí se hubiera
vacunado para prestar su actividad con las personas dependientes, y que la
causa alegada no era realmente el motivo del despido, y más cuando el incidente
acaecido el día 29 de mayo no tenía ni la gravedad ni la trascendencia
suficiente para poder aplicar el despido disciplinario, solicitando por todo
ello la nulidad y además una indemnización de 50.000 euros en concepto de
indemnización por los daños y perjuicios causados por la decisión empresarial.
De contrario, la empresa demandada
rechazó de plano la existencia de cualquier tipo de discriminación, subrayando
que había formalizado contrataciones con personas que participaban del mismo
criterio, negativo en cuanto a la vacunación, de la demandante, y que la única razón del despido era la que
constaba en el escrito de 21 de junio, ponderando, así se recoge en el FJ segundo,
“el extraordinario valor que para una residencia de dependientes habría de
tener la calidad del trato dispensado al usuario”.
5. Dado que por la parte
demandante se alegó la existencia de una conducta discriminatoria hacia ella por
parte de la empresa, era obligado a mi parecer acudir al examen de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la existencia, la prueba, de
indicios, que pudieran alterar la regla ordinaria de la carga de la prueba, cabiendo
recordar aquí lo dispuesto al respecto en los art. 96.1 y 181.2 de la LRJS que
han acogido en sede legal dicha jurisprudencia.
Así lo hace, con acierto
a mi parecer, el juzgador, trayendo a colación, con una amplia transcripción de
la misma, la sentencia del TC 140/2014 de 11 de septiembre, ,
de la que fue ponente el magistrado Francisco Javier Pérez de los Cobos, en la
que se encuentra una muy amplia síntesis de la jurisprudencia del TC al
respecto. No está de más tampoco, por otra parte, recordar que el art. 40.2 de
la Ley Orgánica del TC dispone que “En todo caso, la jurisprudencia de los
tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados
por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina
derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”
En aplicación de la
citada jurisprudencia, y partiendo de los hechos declarados probados (art. 97.2
LRJS: “… apreciando los elementos de
convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo
referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado
a esta conclusión…”) el juzgador concluye en primer lugar que solo una de las
tres personas trabajadoras que habían optado por no vacunarse había abandonado
la empresa por su propia voluntad, mientras que las otras dos habían visto extinguida
su relación contractual por voluntad empresarial, una por finalización del
contrato de duración determinada, y la demandante por el despido disciplinario.
En segundo lugar, pone de manifiesto el interés de la dirección del centro en
la vacunación de todo su personal “por razones de responsabilidad”, y muy unida
a ella, que la receptora de los servicios que presta la empresa demandada es de
forma indirecta la Diputación Foral de Bizkaia, “cuya estrategia abunda también
en propiciar la generalización del tratamiento”.
6. Ahora bien, dado que
la causa alegada para proceder al despido no tiene nada que ver según la
empresa con lo anteriormente expuesto, el juzgador tiene que acudir tanto a la
aplicación de la jurisprudencia constitucional citada como también, y muy
especialmente en este caso, al examen de un despido pluricausal, en donde la
causa “oculta” es la real y la causa “pública” no es la verdadera.
Esta temática ha sido
abordada por el TC y al mismo acude nuevamente, con buen criterio a mi parecer,
el juzgador, a fin y efecto de determinar si estamos o no en presencia de un despido con causa
oculta real y causa publica no verdadera, es decir en presencia de un despido,
por decirlo con las propias palabras del juzgador, caracterizado “por la
concurrencia de discretos motivos presuntamente anticonstitucionales con causas
ajenas a ese ámbito, y que son las que se hacen explícitas; siendo necesario
esclarecer si las segundas presentan suficiente intensidad como para soslayar
el estudio de los primeros”.
En este punto, la
sentencia se apoya en la dictada por el TC núm. 48/2002 de 25 de febrero https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/4584 , de la que fue ponente el magistrado Fernando Garrido Falla, que incluye un
amplio elenco de resoluciones en las que el TC se pronuncia sobre este tipo de
despido, y de la que permito reproducir una frase de especial trascendencia: “en
aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta
valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y
objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental,
debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el
intentarlo”.
7. Entra el juzgador en
el examen de la causa alegada por la empresa para proceder al despido, a fin y
efecto de examinar si los hechos que han dado lugar a la misma, y en la forma
en que han sido interpretados por aquella, revisten la gravedad suficiente, el “incumplimiento
contractual grave y culpable” requerido por el art. 54.1 de la LET, para la
imposición de la máxima sanción disciplinaria, dando una respuesta negativa ya
que la carta de despido “vino determinada por el relato que a la empresa
hicieron las mismas personas que concurrieron a la vista a instancia de
aquella, por lo que, a la hora de calibrar las causas presentadas como
justificación para el cese, deberemos estar al relato conformado tras haberlas
escuchado”, añadiendo como razonamiento jurídico que “nunca podría tomarse como
referencia para la neutralización del panorama indiciario un documento como la
carta de despido, elaborado por la empresa, al depender la remoción de aquel
escenario de la demostración de hechos objetivos, y no de actos unilaterales
protagonizados por quien tiene la obligación procesal de debilitarlo”.
Analiza el juzgador las
declaraciones practicadas en prueba testifical durante el acto de juicio y
subraya que destacaron “las dificultades de una de las trabajadoras para
reconocer haber sido la persona que notificara a la dirección los hechos
constitutivos del cese”, ya que “pese a los sucesivos intentos por parte del
Magistrado, la persona identificada por la empresa como autora de la denuncia
negó tal condición varias veces, señalando que habría sido la propia
responsable sanitaria del Centro quien le habría interrogado al respecto de los
hechos”. En cuanto a otros testigos hubo coincidencia en descartar que hubieran
oído a la actora “dirigir un insulto a la persona dependiente, limitándose a
describir un comportamiento brusco a la hora de vestirla”.
Del amplio examen realizado
por el juzgador de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de toda la
documentación obrante en autos, la conclusión del juzgador, acertada a mi
parecer y siempre partiendo del conocimiento que tiene una persona que emite un
comentario sobre una sentencia y que es justamente solo sobre aquello que se
recoge en la misma, aquel concluye que el incidente en que se vio envuelta la
trabajadora no sería de la gravedad que permitiera a la empresa acudir al
despido disciplinario y que pudiera, quizás, ser objeto de una sanción de menor
entidad, por lo que concluye que la decisión extintiva “nunca pudo tener como
fundamento aquellas razones”.
8. Si la causa “pública”
no fue el motivo real del despido, en aplicación de la prueba de indicios, y a
partir de todos los datos fácticos disponibles, cabe pensar razonablemente,
esta es la tesis del juzgador bien argumentada a mi parecer, que existió una
causa “oculta”, es decir que la verdadera razón del despido fue otra bien
distinta, motivada “por un factor que individualizó y separó a la trabajadora
del resto de sus compañeros, no otro que la negativa a someterse al tratamiento
prescrito por las autoridades sanitarias para la contención de la pandemia”.
Entra a partir de aquí el
juzgador, y creo que es perfectamente consciente de ello, en un terreno muy
resbaladizo, tanto jurídica como socialmente, cual es el de la posibilidad de
establecer la obligatoriedad de la vacunación para poder prestar servicios, y
la consecuencia del despido para quienes se nieguen a ello.
Ya sabemos de la complejidad
del asunto y de las regulaciones existentes en Francia e Italia, por citar solo
dos países bien cercanos, pero no es de ello de lo que debe ocuparse la
sentencia sino del marco jurídico español, en el que hasta el momento presente
no existe tal obligatoriedad a efectos laborales, acudiendo a la sentencia del TC 120/1990 de 27 de junio,
dictada por el Pleno de la Sala y de la que fueron ponentes los magistrados Fernando
García-Mon, Eugenio Díaz y José Vicente Gimeno, trayendo lógicamente a colación
la tesis del TC sobre cómo debe interpretarse el art. 15.1 de la CE, cual es
que “garantiza el derecho a la integridad física y moral, mediante el cual se
protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a
lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención
en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular.”
Sabedor sin duda el
juzgador, como ya he apuntado, del debate social existente al respecto, apoya
su tesis, con buen conocimiento de causa, en una reciente sentencia de la SalaC-A del Tribunal Supremo, dictada el 19 de agosto , de la que fue ponente la magistrada María Isabel
Perelló, y que justamente versa sobre la obligatoriedad de que el personal que
presta servicios en residencias de cuidados de personas dependientes en la
Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha deba someterse a la prueba de
antígenos, de la que transcribe amplios fragmentos y en la que hay una muy relevante
referencia a las sentencias que hasta ese momento se habían dictado por el alto
tribunal.
Tras exponer el TS que “cabe
precisar que las medidas controvertidas implican una clara incidencia en el
derecho fundamental a la intimidad personal; garantizado en el artículo 18.1 CE
en la medida que se obliga de forma general a todos los trabajadores de las
residencias de mayores y demás centros reseñados a someterse ·a la realización periódica
de pruebas de antígenos Asimismo, compromete el derecho de circulación del
artículo 19 CE, como apunta el Ministerio Fiscal, al contemplar el aislamiento
obligatorio de, aquellos sospechosos de síntomas de la enfermedad hasta el
momento de la prueba”, concluye que no se ha
aportado las pruebas suficientes que permiten apreciar la conformidad a
derecho de la decisión de la Administración autonómica de proceder a esa prueba
obligatoria, siendo a mi parecer de especial interés un párrafo de la sentencia
al que también , muy lógicamente a mi parecer, presta atención el JS: “no cabe
acoger el alegato de la Junta recurrente que sustenta la ratificación y
corrección de las medidas en el principio de precaución que inspira la
actuación de la Administración por mandato legal (pág. 20 del escrito de
interposición) o de prevención, como se explicita en la propia resolución de 5
de agosto de 2021 y aun cuando, como señala el Ministerio Público es cierto que
el_ componente precautorio subyace en toda medida sanitaria, hemos señalado
expresamente en la STS 875/2021 (FJ 4°) que antes hemos transcrito - que la
propia recurrente invoca y conoce- que el articulo 3 LOSP no confiere habilitación
para la adopción de medidas bajo cualquier circunstancia, ya que tal precepto
fija un ámbito subjetivo, sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse
en general, y que a los efectos ahora debatidos de restricción de derechos fundamentales
<< no bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o
precaución”.
9. Consecuencia de todo
lo anteriormente expuesto es la declaración de nulidad del despido y la condena
a la empresa a la readmisión de la trabajadora y al abono de los
correspondientes salarios de tramitación.
Ahora bien, y creo que
aquí el juzgador es consciente de la gravedad de la situación sanitaria y de la
conveniencia de adoptar medidas que mitiguen al máximo posible su impacto, la
petición de indemnización de 50.000 euros será rechazada y sustituida por una,
con carácter simbólico a mi entender, de 600 euros.
Sin duda, el debate entre
la aplicación del marco normativo vigente, teniendo en consideración los datos
fácticos del litigio y la constatación de una causa oculta tras la que se
escondía la causa real del despido, y el acercamiento a la realidad social que
lleva a toda la ciudadanía, y mucho más a los poderes públicos, a extremar las
precauciones para mitigar los efectos de la crisis, habrá estado en la mente
del juzgador en el momento de elaborar esta sentencia, o al menos así me lo
parece, y me baso obviamente en las amplias reflexiones, de carácter mucho más
sociales que jurídicas a mi entender, que realiza el juzgador para rechazar la indemnización
solicitada, y que por su interés me permito reproducir:
“Cierto es que el art.
183 LJS impone la necesidad de establecer indemnizaciones en los casos en los
cuales la parte demandante haya padecido una lesión de su derecho fundamental.
Ahora bien, el art. 3 del CC proporciona un criterio hermenéutico que en este
caso se hace especialmente necesario manejar
1. Las normas se
interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y
finalidad de aquellas.
No podemos abstraernos de
las advertencias hechas por las autoridades sanitarias en relación con la
necesidad de someter al completo de la población a un tratamiento aprobado por
razones de urgencia por la Agencia Europea del medicamento. Una estrategia a la
que no han sido ajenos los medios de comunicación de masas, cuyas líneas
editoriales no han dejado margen a ningún discurso que pudiera poner semejantes
medidas en tela de juicio, hasta el punto de reclamarse, en no pocas ocasiones,
la imposición de esos tratamientos a determinados colectivos profesionales
(como aquel al que pertenece la actora).
Justo en este orden de cosas
no podemos olvidar la pretensión de establecer protocolos de vacunación
universal obligatoria en aquellos supuestos señalados por la Administración,
con control judicial, tal y como ha ensayado la Ley Gallega de Sanidad, 8/2021,
actualmente en suspenso tras el recurso presentado por el Gobierno central.
Tales circunstancias
impiden deducir consecuencias como las que se pretenden en este contexto,
resultando absolutamente contrario a la realidad social en que vivimos el
establecimiento de una indemnización de 50.000 euros a propósito de una
conducta que, justo es decirlo, se encuentra bien lejos de repugnar a los
representantes políticos y aún a los propios agentes sociales.
Estos argumentos deben tenerse en cuenta a la hora de valorar la decisión de la empleadora, condicionada, asimismo, por el hecho de que la propia Administración sea su cliente indirecto (DFB/BFA), habiendo está identificado al tratamiento autorizado para la contención de la pandemia como un resorte indispensable para prestar una atención segura a los dependientes”.
10. Concluyo aquí este
comentario, a la espera de conocer en su día como resuelve el TSJ el recurso de
suplicación interpuesto por la empresa. Mientras tanto, buena lectura, y como
dice el reconocido bloguero, y buen amigo, profesor Ignasi Beltrán de Heredia, permaneceremos
expectantes.
