Despido con causa oculta y debate jurídico, con implicaciones sociales, sobre la obligatoriedad de la vacunación Covid-19 en el ámbito laboral. Notas a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao de 8 de octubre de 2021.

 

1. El pasado día 3 el diario El Mundo publicaba una noticia difundida por la agencia EFE titulada “Declarannulo el despido de una empleada en un centro de dependientes por no vacunarsefrente al Covid-19”, acompañada del subtítulo “El fallo del juzgado de lo Social de Bilbao hace referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los tratamientos médicos invasivos”.  

En la citada información se efectuaba una síntesis de la sentencia, tanto de los hechos probados como de los fundamentos jurídicos que llevaron al juzgador a declarar la nulidad del despido.

Dado el interés jurídico y social de la temática abordada en el litigio, me ha parecido interesante efectuar una anotación de la citada sentencia, tras su atenta lectura, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao el 8 de octubre, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Jaime Segalés Fidalgo , profesor de la Universidad del País Vasco, con un acreditado currículum como lo demuestra el enlace de su aportaciones doctrinales, y miembro del Consejo de Redacción de “Jurisdicción Social”, la  Revista de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia En cualquier caso, habrá que estar atentos a la sentencia que en su día dicte la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dado que la parte empresarial ya ha anunciado que interpondrá recurso de suplicación.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, tras haber adoptado la empresa dicha decisión el 21 de junio y comunicada a la trabajadora. Se trataba de una relación contractual laboral existente entre esta y la empresa, un centro sanitario para personas dependientes, teniendo la trabajadora la condición de cuidadora y prestando sus servicios para la empresa desde el 17 de septiembre de 2019.

Los hechos probados de la sentencia dejan constancia de los escritos y conversaciones mantenidas desde enero de este año, a partir de un correo dirigido por la responsable sanitaria del centro pidiendo al personal que le comunicara quiénes iban a vacunarse y dejando al efecto “el papel para firmar en la enfermería”, subrayando la importancia de hacerlo en atención a las personas “muy vulnerables” a las que estaban cuidando. La trabajadora respondió que no tenía intención de vacunarse, tal como consta en la conversación mantenida con la directora también por vía telemática.

De las 43 personas que prestaban servicios en la empresa, cinco comunicaron su decisión de no proceder a la vacunación. Dejando de lado de momento a la demandante, dos de ellas alegaron problemas de alergias, una tercera cambió más delante de criterio y se vacunó, y la cuarta vio extinguida su relación contractual por extinción del contrato de duración determinada suscrito al amparo del art. 15.1 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, después de haber prestados sus servicios con otros contratos temporales desde abril de 2019.

Desde la fecha en que se solicitó la información de quienes se iban a vacunar, la empresa formalizó seis nuevos contratos, decidiendo cinco personas vacunarse tras formular previamente la pregunta la empresa. La que no se vacunó prestó servicios durante un periodo de tres meses y con posterioridad presentó su dimisión voluntaria al amparo del art. 49.1 d) de la LET, quedando constancia de que lo hacía “por motivos personales”.

Desde la fecha de vacunación al personal la empresa procedió a algunos cambios en las medidas sanitarias adoptadas para garantizar la protección de la salud tanto de las personas dependientes como de su personal, siguiendo indicaciones del Servicio de Prevención, tales como la retirada de la barrera facial de plástico, y la realización de dos cribados PCR a todo el personal, que a partir de abril se solicitaron únicamente, cada semana, “para el personal que no se había sometido al tratamiento”.

Dan cuenta los hechos probados de nuevas comunicaciones de la dirección del centro con ocasión de un brote en una residencia de Bilbao, y de conversaciones entre compañeras sobre la necesidad de efectuarse la prueba PCR.

3. Hasta aquí llega la información contenida en los hechos probados sobre los “avatares” de la decisión de la trabajadora de no vacunarse, siendo a partir del décimo cuando entramos en el conflicto propiamente jurídico, ya que se produjo un incidente entre la trabajadora y una compañera, mientras aquella estaba atendiendo a una usuaria y preparándola para dormir. Para una mejor comprensión del caso, reproduzco el hp decimo:

“El 29-5-2021 la actora se encontraba atendiendo a una usuaria, preparándola para dormir y poniéndole la ropa de una forma brusca. En ese momento una compañera le dice que “No le trates así a la chavala”. A esta imprecación la actora dijo algo que nadie percibió. Una tercera compañera añadió, dirigiéndose a la actora: “no ves que no te entiende…” Y la actora contesta: “pues ya debería entender”.

Tres días después, el 1 de junio, fueron comunicados estos hechos a la dirección del centro, sin que conste quién o quiénes procedieron a informarla. Pasaron veinte días, hasta el 21 de junio, hasta que la empresa procedió al despido disciplinario, al amparo del art. 54 de la LET (no consta el apartado concreto del num. 2, si bien parece encuadrarse claramente en el de transgresión de la buena fe contractual y también en el de ofensas verbales) por considerar que su actitud del día en el que ocurrió el citado incidente era incompatible con sus obligaciones profesionales. También aquí es absolutamente necesario conocer el tenor literal de la carta de despido, ya que recordemos que en su condición de demandada la empresa deberá acreditar los motivos del despido que constan en la comunicación dirigida a la parte trabajadora, y que si la parte demandante acredita la existencia de indicios que pudieran llevar al juzgador a presumir una actuación contraria a derechos fundamentales y libertades publicas trasladará la carga de la prueba a la parte demandada. Este es el contenido del escrito:

“Hemos tenido constancia que el pasado 29 de mayo, durante el ejercicio de sus funciones en el turno de tarde, después de la cena de las usuarias, usted se encontraba acostando a L.P., una residente joven y gran dependiente. Mientras la acostaba Vd. insultó a la joven llamándola gilipollas, agravio que no pasó desapercibido para alguna de sus compañeras.

Tal fue así que una de ellas se acercó a Vd. para recriminar su comportamiento diciéndole “¿Por qué le dices eso a la niña, no ves que la pobre no te entiende? Respondiente usted con un simple “pues debería”.

Como vd. podrá entender, esta entidad no puede tolerar este tipo de comportamientos vejatorios, ni para los residentes ni para ninguna otra persona del centro, puesto que prestamos unos servicios asistenciales a los usuarios y este tipo de contestaciones de nuestros trabajadores suponen una pérdida de confianza de nuestros clientes en nuestros servicios, la pérdida de la imagen de la Fundación, además de suponer una falta de respeto de suma gravedad de la dignidad de la usuaria lo que usted insultó y que esta entidad no logra entender.

Esta entidad considera que los hechos demuestran la existencia de un comportamiento lesivo y vejatorio que vulnera los derechos fundamentales de la residente, siendo usted conocedora del correcto procedimiento que debe desarrollar ya que tiene amplia experiencia en la residencia, entendiendo por tanto que se trata de un comportamiento voluntario por su parte.”.

4. Al entrar en la resolución del conflicto, es decir el momento en el que el juzgador inicia su fundamentación jurídica, conocemos con detalle las argumentaciones de las partes demandantes y demandadas, si bien los lectores y lectoras ya habrán podido deducir cuáles son a partir de mi explicación anterior de los hechos probados.

Para la trabajadora, la causa real, y oculta, de la decisión empresarial era su decisión de no vacunarse, unida al deseo empresarial de que todo su personal sí se hubiera vacunado para prestar su actividad con las personas dependientes, y que la causa alegada no era realmente el motivo del despido, y más cuando el incidente acaecido el día 29 de mayo no tenía ni la gravedad ni la trascendencia suficiente para poder aplicar el despido disciplinario, solicitando por todo ello la nulidad y además una indemnización de 50.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por la decisión empresarial.

De contrario, la empresa demandada rechazó de plano la existencia de cualquier tipo de discriminación, subrayando que había formalizado contrataciones con personas que participaban del mismo criterio, negativo en cuanto a la vacunación, de la demandante,  y que la única razón del despido era la que constaba en el escrito de 21 de junio, ponderando, así se recoge en el FJ segundo, “el extraordinario valor que para una residencia de dependientes habría de tener la calidad del trato dispensado al usuario”.

5. Dado que por la parte demandante se alegó la existencia de una conducta discriminatoria hacia ella por parte de la empresa, era obligado a mi parecer acudir al examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la existencia, la prueba, de indicios, que pudieran alterar la regla ordinaria de la carga de la prueba, cabiendo recordar aquí lo dispuesto al respecto en los art. 96.1 y 181.2 de la LRJS que han acogido en sede legal dicha jurisprudencia.

Así lo hace, con acierto a mi parecer, el juzgador, trayendo a colación, con una amplia transcripción de la misma, la sentencia del TC 140/2014 de 11 de septiembre, , de la que fue ponente el magistrado Francisco Javier Pérez de los Cobos, en la que se encuentra una muy amplia síntesis de la jurisprudencia del TC al respecto. No está de más tampoco, por otra parte, recordar que el art. 40.2 de la Ley Orgánica del TC dispone que “En todo caso, la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales”

En aplicación de la citada jurisprudencia, y partiendo de los hechos declarados probados (art. 97.2 LRJS: “…  apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión…”) el juzgador concluye en primer lugar que solo una de las tres personas trabajadoras que habían optado por no vacunarse había abandonado la empresa por su propia voluntad, mientras que las otras dos habían visto extinguida su relación contractual por voluntad empresarial, una por finalización del contrato de duración determinada, y la demandante por el despido disciplinario. En segundo lugar, pone de manifiesto el interés de la dirección del centro en la vacunación de todo su personal “por razones de responsabilidad”, y muy unida a ella, que la receptora de los servicios que presta la empresa demandada es de forma indirecta la Diputación Foral de Bizkaia, “cuya estrategia abunda también en propiciar la generalización del tratamiento”.

6. Ahora bien, dado que la causa alegada para proceder al despido no tiene nada que ver según la empresa con lo anteriormente expuesto, el juzgador tiene que acudir tanto a la aplicación de la jurisprudencia constitucional citada como también, y muy especialmente en este caso, al examen de un despido pluricausal, en donde la causa “oculta” es la real y la causa “pública” no es la verdadera.

Esta temática ha sido abordada por el TC y al mismo acude nuevamente, con buen criterio a mi parecer, el juzgador, a fin y efecto de determinar si estamos  o no en presencia de un despido con causa oculta real y causa publica no verdadera, es decir en presencia de un despido, por decirlo con las propias palabras del juzgador, caracterizado “por la concurrencia de discretos motivos presuntamente anticonstitucionales con causas ajenas a ese ámbito, y que son las que se hacen explícitas; siendo necesario esclarecer si las segundas presentan suficiente intensidad como para soslayar el estudio de los primeros”. 

En este punto, la sentencia se apoya en la dictada por el TC núm. 48/2002 de 25 de febrero https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/4584 , de la que fue ponente el magistrado Fernando Garrido Falla, que incluye un amplio elenco de resoluciones en las que el TC se pronuncia sobre este tipo de despido, y de la que permito reproducir una frase de especial trascendencia: “en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo”.

7. Entra el juzgador en el examen de la causa alegada por la empresa para proceder al despido, a fin y efecto de examinar si los hechos que han dado lugar a la misma, y en la forma en que han sido interpretados por aquella, revisten la gravedad suficiente, el “incumplimiento contractual grave y culpable” requerido por el art. 54.1 de la LET, para la imposición de la máxima sanción disciplinaria, dando una respuesta negativa ya que la carta de despido “vino determinada por el relato que a la empresa hicieron las mismas personas que concurrieron a la vista a instancia de aquella, por lo que, a la hora de calibrar las causas presentadas como justificación para el cese, deberemos estar al relato conformado tras haberlas escuchado”, añadiendo como razonamiento jurídico que “nunca podría tomarse como referencia para la neutralización del panorama indiciario un documento como la carta de despido, elaborado por la empresa, al depender la remoción de aquel escenario de la demostración de hechos objetivos, y no de actos unilaterales protagonizados por quien tiene la obligación procesal de debilitarlo”.

Analiza el juzgador las declaraciones practicadas en prueba testifical durante el acto de juicio y subraya que destacaron “las dificultades de una de las trabajadoras para reconocer haber sido la persona que notificara a la dirección los hechos constitutivos del cese”, ya que “pese a los sucesivos intentos por parte del Magistrado, la persona identificada por la empresa como autora de la denuncia negó tal condición varias veces, señalando que habría sido la propia responsable sanitaria del Centro quien le habría interrogado al respecto de los hechos”. En cuanto a otros testigos hubo coincidencia en descartar que hubieran oído a la actora “dirigir un insulto a la persona dependiente, limitándose a describir un comportamiento brusco a la hora de vestirla”.

Del amplio examen realizado por el juzgador de las pruebas practicadas en el acto del juicio y de toda la documentación obrante en autos, la conclusión del juzgador, acertada a mi parecer y siempre partiendo del conocimiento que tiene una persona que emite un comentario sobre una sentencia y que es justamente solo sobre aquello que se recoge en la misma, aquel concluye que el incidente en que se vio envuelta la trabajadora no sería de la gravedad que permitiera a la empresa acudir al despido disciplinario y que pudiera, quizás, ser objeto de una sanción de menor entidad, por lo que concluye que la decisión extintiva “nunca pudo tener como fundamento aquellas razones”.

8. Si la causa “pública” no fue el motivo real del despido, en aplicación de la prueba de indicios, y a partir de todos los datos fácticos disponibles, cabe pensar razonablemente, esta es la tesis del juzgador bien argumentada a mi parecer, que existió una causa “oculta”, es decir que la verdadera razón del despido fue otra bien distinta, motivada “por un factor que individualizó y separó a la trabajadora del resto de sus compañeros, no otro que la negativa a someterse al tratamiento prescrito por las autoridades sanitarias para la contención de la pandemia”.

Entra a partir de aquí el juzgador, y creo que es perfectamente consciente de ello, en un terreno muy resbaladizo, tanto jurídica como socialmente, cual es el de la posibilidad de establecer la obligatoriedad de la vacunación para poder prestar servicios, y la consecuencia del despido para quienes se nieguen a ello.

Ya sabemos de la complejidad del asunto y de las regulaciones existentes en Francia e Italia, por citar solo dos países bien cercanos, pero no es de ello de lo que debe ocuparse la sentencia sino del marco jurídico español, en el que hasta el momento presente no existe tal obligatoriedad a efectos laborales, acudiendo  a la sentencia del TC 120/1990 de 27 de junio, dictada por el Pleno de la Sala y de la que fueron ponentes los magistrados Fernando García-Mon, Eugenio Díaz y José Vicente Gimeno, trayendo lógicamente a colación la tesis del TC sobre cómo debe interpretarse el art. 15.1 de la CE, cual es que “garantiza el derecho a la integridad física y moral, mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular.”

Sabedor sin duda el juzgador, como ya he apuntado, del debate social existente al respecto, apoya su tesis, con buen conocimiento de causa, en una reciente sentencia de la SalaC-A del Tribunal Supremo, dictada el 19 de agosto   , de la que fue ponente la magistrada María Isabel Perelló, y que justamente versa sobre la obligatoriedad de que el personal que presta servicios en residencias de cuidados de personas dependientes en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha deba someterse a la prueba de antígenos, de la que transcribe amplios fragmentos y en la que hay una muy relevante referencia a las sentencias que hasta ese momento se habían dictado por el alto tribunal.

Tras exponer el TS que “cabe precisar que las medidas controvertidas implican una clara incidencia en el derecho fundamental a la intimidad personal; garantizado en el artículo 18.1 CE en la medida que se obliga de forma general a todos los trabajadores de las residencias de mayores y demás centros reseñados a someterse ·a la realización periódica de pruebas de antígenos Asimismo, compromete el derecho de circulación del artículo 19 CE, como apunta el Ministerio Fiscal, al contemplar el aislamiento obligatorio de, aquellos sospechosos de síntomas de la enfermedad hasta el momento de la prueba”, concluye que no se ha  aportado las pruebas suficientes que permiten apreciar la conformidad a derecho de la decisión de la Administración autonómica de proceder a esa prueba obligatoria, siendo a mi parecer de especial interés un párrafo de la sentencia al que también , muy lógicamente a mi parecer, presta atención el JS: “no cabe acoger el alegato de la Junta recurrente que sustenta la ratificación y corrección de las medidas en el principio de precaución que inspira la actuación de la Administración por mandato legal (pág. 20 del escrito de interposición) o de prevención, como se explicita en la propia resolución de 5 de agosto de 2021 y aun cuando, como señala el Ministerio Público es cierto que el_ componente precautorio subyace en toda medida sanitaria, hemos señalado expresamente en la STS 875/2021 (FJ 4°) que antes hemos transcrito - que la propia recurrente invoca y conoce- que el articulo 3 LOSP no confiere habilitación para la adopción de medidas bajo cualquier circunstancia, ya que tal precepto fija un ámbito subjetivo, sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general, y que a los efectos ahora debatidos de restricción de derechos fundamentales << no bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”.

9. Consecuencia de todo lo anteriormente expuesto es la declaración de nulidad del despido y la condena a la empresa a la readmisión de la trabajadora y al abono de los correspondientes salarios de tramitación.

Ahora bien, y creo que aquí el juzgador es consciente de la gravedad de la situación sanitaria y de la conveniencia de adoptar medidas que mitiguen al máximo posible su impacto, la petición de indemnización de 50.000 euros será rechazada y sustituida por una, con carácter simbólico a mi entender, de 600 euros.

Sin duda, el debate entre la aplicación del marco normativo vigente, teniendo en consideración los datos fácticos del litigio y la constatación de una causa oculta tras la que se escondía la causa real del despido, y el acercamiento a la realidad social que lleva a toda la ciudadanía, y mucho más a los poderes públicos, a extremar las precauciones para mitigar los efectos de la crisis, habrá estado en la mente del juzgador en el momento de elaborar esta sentencia, o al menos así me lo parece, y me baso obviamente en las amplias reflexiones, de carácter mucho más sociales que jurídicas a mi entender, que realiza el juzgador para rechazar la indemnización solicitada, y que por su interés me permito reproducir:

“Cierto es que el art. 183 LJS impone la necesidad de establecer indemnizaciones en los casos en los cuales la parte demandante haya padecido una lesión de su derecho fundamental. Ahora bien, el art. 3 del CC proporciona un criterio hermenéutico que en este caso se hace especialmente necesario manejar 

1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

No podemos abstraernos de las advertencias hechas por las autoridades sanitarias en relación con la necesidad de someter al completo de la población a un tratamiento aprobado por razones de urgencia por la Agencia Europea del medicamento. Una estrategia a la que no han sido ajenos los medios de comunicación de masas, cuyas líneas editoriales no han dejado margen a ningún discurso que pudiera poner semejantes medidas en tela de juicio, hasta el punto de reclamarse, en no pocas ocasiones, la imposición de esos tratamientos a determinados colectivos profesionales (como aquel al que pertenece la actora).

Justo en este orden de cosas no podemos olvidar la pretensión de establecer protocolos de vacunación universal obligatoria en aquellos supuestos señalados por la Administración, con control judicial, tal y como ha ensayado la Ley Gallega de Sanidad, 8/2021, actualmente en suspenso tras el recurso presentado por el Gobierno central.

Tales circunstancias impiden deducir consecuencias como las que se pretenden en este contexto, resultando absolutamente contrario a la realidad social en que vivimos el establecimiento de una indemnización de 50.000 euros a propósito de una conducta que, justo es decirlo, se encuentra bien lejos de repugnar a los representantes políticos y aún a los propios agentes sociales.

Estos argumentos deben tenerse en cuenta a la hora de valorar la decisión de la empleadora, condicionada, asimismo, por el hecho de que la propia Administración sea su cliente indirecto (DFB/BFA), habiendo está identificado al tratamiento autorizado para la contención de la pandemia como un resorte indispensable para prestar una atención segura a los dependientes”.

10. Concluyo aquí este comentario, a la espera de conocer en su día como resuelve el TSJ el recurso de suplicación interpuesto por la empresa. Mientras tanto, buena lectura, y como dice el reconocido bloguero, y buen amigo, profesor Ignasi Beltrán de Heredia,  permaneceremos expectantes.