martes, 1 de marzo de 2016

Nuevamente sobre la libertad religiosa en el ámbito laboral. ¿Puede influir el velo de la esposa de un trabajador en la decisión empresarial? Una nota a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de febrero de 2016.



1.  A finales del pasado mes de enero, concretamente el día 27, tuve la satisfacción de presidir una comisión en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona encargada de juzgar la tesis doctoral presentada por el doctorando Albert Toledo i Oms, y dirigida por la Dra. PilarRivas Vallejo, que llevaba por título “Relación laboral y libertad religiosa” y que mereció la máxima calificación académica de excelente cum laude por unanimidad.

Digo que fue una satisfacción por un doble motivo; en primer lugar, una de carácter sentimental, por volver a una Sala de Grados de una Facultad en la que cursé mis estudios de la Licenciatura en Derecho en los años 1970-1975  y en la que pasé dieciséis felices años de mi vida laboral una vez incorporado al área de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, y si bien no era ciertamente la primera vez que volvía desde que dejé la UB en octubre de 1993 sí lo era en condición de presidente de una comisión de tesis doctoral; en segundo lugar, y mucho más importante en el plano académico, por haber evaluado una tesis doctoral de innegable calidad intelectual, en la que el autor demuestra sus profundos conocimientos de la materia, y no sólo, ni mucho menos, desde el plano estrictamente laboral, y de ahí que en mi intervención en el acto de defensa de la tesis por parte del Sr. Toledo le animara a su publicación, que a buen seguro que así será, y  le felicitara por el excelente trabajo llevado a cabo durante varios años, así como también a su directora de tesis, la Dra. Pilar Rivas, por haber sabido llevar muy bien la dirección. Me permito reproducir un breve fragmento de las conclusiones de la tesis, en el que se refleja claramente el parecer del autor: “El Derecho del Trabajo de la postmodernidad ha de ser diseñado y entenderse como un instrumento, más que de integración, de inclusión, de diálogo, que ayude a resolver el rompecabezas en que se ha convertido la multiculturalidad. La inclusión se produciría por tratarse de un Derecho religiosamente neutro desde el punto de vista formal en cuanto a sus preceptos, pero materialmente garantista de las convicciones de cada cuál, que evitara así discriminaciones. Un derecho respetuoso con la visión del mundo de cada trabajador/a, su personalísima cosmovisión, siempre y cuando dicha óptica vital respete el derecho de los demás trabajadores/as; y también que no se olvide de los empresarios/as”.

A buen seguro que en la actualización de la bibliografía de la tesis, su autor incorporará la reciente publicación “Estado de crisis” (Ed. Paidos, 2016), que recoge las conversaciones entre el periodista especializado en sociología de la cultura Carlo Bordoni y el maestro de la sociología Zygmunt Bauman, y en el que se dedica un amplio bloque a la modernidad en crisis y se debate sobre qué es, o qué ha sido, la posmodernidad, concepto muy criticado por el sociólogo polaco en las páginas 108 a 111 del libro, en las que explica la razón de no sentirse cómodo con la utilización de ese término o etiqueta “para denotar un cambio en el contexto sociocultural que, en realidad, sólo unas herramientas analíticas revisadas o completamente nuevas podían haber captado, comprendido y descrito adecuadamente”. Dicho sea incidentalmente, la lectura del libro es también muy recomendable para el mundo laboralista porque Baugman pone de manifiesto cuáles son las consecuencias de la precariedad y la “fugacidad” de las relaciones de trabajo actuales “en el cambio profundo que se ha producido en la actitud ante el concepto de trabajo, y en concreto ante  la idea de un trabajo estable, que sea suficientemente fiable como para poder determinar la posición social a medio plazo y las perspectivas de vida de quien lo desempeña”.

2. Si actualiza el listado, y comentario, de sentencias abordadas y analizadas en la tesis, con toda seguridad el ya flamante doctor incorporará sin duda dos dictadas con posterioridad a la finalización de su trabajo y ambas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La primera, dictada el 26 de noviembre de 2015 (asunto Ebrahimian c. France), a la que dediqué especial atención en una entrada anterior del blog, en la que expuse que  “…la tesis fundamental de la sentencia es la constatación por parte del TEDH de encontrarnos, en el caso francés, ante una obligación estricta del respeto del principio de laicidad- neutralidad, recogido expresamente en la Constitución, un modelo francés que se impone al personal que la representan, “que hunde sus raíces en la relación tradicional que mantienen la laicidad del Estado y la libertad de conciencia”, un modelo “que no corresponde al tribunal apreciar en tanto que tal”, sino que deben ser los tribunales nacionales los que velen porque la actuación de la Administración no suponga una restricción desproporcionada a la libertad de conciencia de los agentes públicos, y aquellos, reitero, han considerado proporcionada la decisión adoptada por la dirección del hospital…”, así como también que “…La sentencia cuenta con un voto particular parciamente concurrente y parcialmente discrepantes de un magistrado, y con el voto discrepante del otro, criticando en ambos casos que la aceptación con carácter general del respeto obligado al principio de laicidad en el sector público haya llevado a olvidar las circunstancias concretas del caso y a apartarse de la interpretación abierta en la sentencia Eweida sobre la necesidad de probar que la medida es proporcionada al fin perseguido y que la sanción de despido no se encuentra justificada sólo por el hecho de que la persona despedida (en ambos casos trabajadoras, en uno por llevar el velo musulmán y en otro la cruz cristiana) pueda encontrar otro empleo en el mercado de trabajo…”.

La segunda, y que motiva esta nueva entrada, es la dictada el 2 de febrerode este año (asunto Sodan c. Turquía), disponible en francés en la página web del TEDH, de la que la Cátedra del Derecho de las regiones de la Universidadcatólica de Lovaina efectúa la siguiente síntesis: “Neutralité - Fonctionnaire turc Süleymaniste - port du foulard par son épouse - absence de prosélytisme - mode de vie ne coïncidant pas avec la personnalité moderne, ataturquiste et entreprenante que l'on attend d'un membre du corps préfectoral comme « un citoyen modèle ayant une apparence et des opinions modernes » - mutation -- vie privée des fonctionnaires - zone d'interaction - liberté de manisfester sa religion - mutation défavorable liée à une circulaire sur la place de la religion - sanction déguisée - absence de preuve d'extrémisme contraire aux règles de la démocratie - fonctionnaire impartial malgré sa réputation religieuse - violation de l'art. 8 CEDH”.

Los artículos cuya vulneración se alega son el 8 y 9 del Convenio para la protección de los derechoshumanos y las libertades fundamentales del Consejo de Europa; el primero dispone que “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”, y el segundo dispone que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás”.  

3. Supongo que quien haya leído el título de esta entrada se preguntará qué tiene que ver las creencias religiosas de la esposa de un trabajador en una decisión empresarial que afecte a la vida laboral de este. La aparente complejidad jurídico-política del asunto se comprende mejor si partimos de que el litigio se produce en Turquía, un país “laico islamizado” y en donde la mayoría de la población se declara musulmana, y que el puesto de trabajo ocupado por la persona afectada es, o más exactamente era en el momento en que se adoptó la decisión empresarial, adjunto al prefecto (gobernador) de Ankara, es decir un puesto de trabajo en el que se desempeñan tareas de representación política. 

Pues bien, el litigio que llegará al TEDH encuentra su origen en el ya muy lejano año 1998, quedando constancia en los hechos recogidos en la sentencia que el mes de junio se inició una investigación sobre el “comportamiento general” del trabajador, en el marco de la aplicación de diversos textos legales relativos a las posibles actitudes separatistas e integristas dentro del cuerpo prefectoral. En el informe presentado por el inspector encargado de efectuarla se recogían las manifestaciones de las personas entrevistadas, entre ellas las del gobernador de Ankara y varios adjuntos, sin que fuera oída la persona investigada. De dichas entrevistas, me interesa destacar que el gobernador  manifestó que eran conocidas las creencias religiosas del afectado pero que no se manifestaban en su actuación profesional, pero que, no  obstante, sus convicciones religiosas y el hecho de que su esposa llevara velo “influenciaban negativamente sus relaciones sociales”, y que los adjuntos se manifestaron en parecidos términos sobre el carácter “inconveniente” del uso del velo por parte de la esposa del sujeto investigado.

En su propuesta, el inspector manifestó que era notorio que la esposa del trabajador llevaba el velo en su cabeza desde hacía mucho tiempo, y que el investigado tenía una personalidad introvertida y cerrada en sí mismo, algo que impactaba negativamente en el ejercicio de las tareas de representación que debía llevar diariamente a cabo, ya que un miembro del cuerpo prefectoral debía ser “un ciudadano modelo teniendo una apariencia y opiniones modernas”. En suma, y aun reconociéndose en el informe que no había sido probado que el afectado hubiera llevado a cabo alguna actividad integrista en perjuicio de la autoridad, el informe concluía que era conveniente el traslado del trabajador a otro puesto de trabajo de la Administración central que implicara tareas de representación de menor importancia, y esa fue la decisión adoptada por el gobierno a finales de julio del mismo año, siendo trasladado, con el mismo cargo, a Gaziantep (Ankara tiene una población de más de cuatro millones y medio de habitantes, mientras que la de Gaziantep se encuentra alrededor del millón doscientos mil).

Ante la decisión gubernativa el afectado interpuso recurso de anulación ante el Consejo de Estado el 31 de julio, que fue desestimado tres años más tardes (28 de octubre de 2001), con argumentación formal consistente en aceptar la validez de un traslado como el llevado a cabo con el trabajador antes de finalizar el período de tiempo para el que fue nombrado cuando ello fuera consecuencia de una petición del gobernador o bien se contuviera en una propuesta efectuada tras una actuación inspectora. Conviene destacar que la administración turca expuso en sus alegaciones ante el Consejo sustancialmente las mismas tesis que el informe antes referenciado. La decisión del Consejo de Estado fue recurrida en casación ante el Pleno del Consejo, siendo rechazada tres años más tardes, el 14 de octubre de 2004, y desestimando por ello las alegaciones del recurrente consistentes en primer lugar en la inexistencia de interferencia alguna de sus convicciones o creencias religiosas en el desempeño de sus funciones representativas, en segundo término en el hecho de que no podía tener ninguna transcendencia sobre su nombramiento que su esposa llevara el velo por razón de sus convicciones o creencias religiosas, y por último en que el informe que motivó su traslado era carente de objetividad.

4. El TEDH pasa revista en primer lugar al derecho y la práctica interna del Estado que sea de interés para la resolución del caso. Por una parte, según la normativa reguladora del nombramiento, evaluación y cambio de puesto de trabajo de los miembros del cuerpo prefectoral, dicho cambio podía producirse antes de haber transcurridos dos años de la ocupación del cargo si así se pedía en un informe de dicho cuerpo, tal como ocurrió en el caso ahora analizado. Por otra, se menciona una decisión de 28 de febrero de 1997 del Consejo nacional de seguridad en la que se propusieron al gobierno dieciocho medidas para combatir “las actividades integristas hostiles al régimen”, una de las cuales era la de impedir las prácticas contrarias a la ley sobre la vestimenta que dieran de Turquía “una imagen arcaica”.

A continuación, el TEDH procede al estudio jurídico del caso, y ya adelanto que declara por unanimidad que se ha vulnerado el art. 8 del Convenio, en el bien entendido que el tribunal consideró, a la vista de las alegaciones de la parte recurrente y las del gobierno turco, que aquellas debían ser examinadas en el ámbito de posible vulneración del art. 8 pero integrado con el art. 9. Por consiguiente, hay debate sobre la vulneración del derecho a la vida privada del trabajador, pero enlazado con la posible vulneración del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (“Compte tenu des circonstances de l’espèce et de la formulation des griefs, la Cour estime que les doléances du requérant doivent être examinées sur le terrain de l’article 8 de la Convention, lu toutefois à la lumière de son article 9”).

En su recurso ante el TEDH la parte recurrente mantiene las mismas tesis que expuso en casación ante el Consejo de Estado, cuales son que la auténtica razón del cambio de puesto de trabajo eran sus creencias religiosas y el uso del velo por su esposa, argumentando además que no existía ninguna disposición legal o reglamentaria que prohibiera a las esposas de los funcionarios llevar el velo. Por su parte, el gobierno turco rechaza esta tesis y se basa en el carácter introvertido del afectado como  causa determinante de su traslado, siendo su carácter poco adecuado para llevar a cabo tareas representativas gubernamentales en la capital del Estado. En una hábil estrategia jurídica el gobierno turco destaca que el recurrente fue promovido a prefecto de la provincia de Adiyaman en 2008, dato que pondría de manifiesto que las creencias religiosas, propias y de la esposa, no influían en modo alguno en la promoción  profesional, tesis que es rebatida con un argumento perfectamente comprensible desde el plano político, cual es que esa promoción o ascenso coincidió con la llegada al poder del Partido de la Justicia y el Desarrollo (AKP), del que forma parte el actual presidente turco Recep Tayyip Erdoğan.

5. ¿Cuál es la argumentación jurídica del TEDH que interesa retener a los efectos de mi análisis del caso litigioso? En primer lugar, y aun cuando no alcanzo a entender el razonamiento del tribunal y la relación que pueda tener con la vida privada, se argumenta que del art. 8  (derecho al respeto de la vida privada y familiar) no cabe deducir “un derecho genérico al empleo o a la renovación de un contrato de duración determinada”. Sí, por el contrario, creo que tiene relación, y así también se manifiesta el TEDH, algún o algunos contenidos de la vida privada con la relación profesional, de tal manera que aquella no puede quedar reducida a un círculo estrictamente privado y excluir completamente al “mundo exterior” (por ejemplo las relaciones profesionales) del mismo. Trayendo a colación la importante sentencia FernandezMartínez c. España de 12 de junio de 2014, la Sala recuerda que las restricciones (en este caso una decisión empresarial de traslado) que afecten a la vida profesional puede afectar al cumplimiento y respeto del art. 8 del Convenio cuando repercuten “sobre la manera  a través de la cual el individuo forja sus identidad social por el desarrollo de las relaciones con sus semejantes”, teniendo además en consideración que vida profesional y vida privada están en ocasiones estrechamente interrelacionadas, en particular cuando “factores vinculados a la vida privada en el sentido estricto del término”, y aquí entrarían a mi parecer con carácter general las convicciones o creencias religiosas, “son considerados como criterios de calificación para una determinada profesión”.

A continuación, el TEDH se detiene de forma detallada en el análisis del art. 9 del Convenio, del reconocimiento de la libertad de pensamiento, conciencia y religión, calificado como “uno de los pilares de una sociedad democrática”, y en especial en la libertad religiosa, en su vertiente tanto interna como externa, y tanto en el ámbito privado como en el público, poniendo de manifiesto que puede ser limitada en el marco de una sociedad democrática y en donde coexisten diversas religiones, justamente para “conciliar los intereses de los diversos grupos y asegurar el respeto de las convicciones de cada uno”, al mismo tiempo que se rechaza el intervencionismo estatal para obligar al individuo a tener una determinada creencia o para hacerle cambiar obligatoriamente de aquella. El TEDH ha dictado varias sentencias que afectan a Turquía, un país en donde justamente se producen buena parte de las cuestiones litigiosas relativas al  libre ejercicio de la libertad de religión, siendo una de ellas (Leyla Sahin c Turquía de 10 de noviembre de 2005) donde se manifestó que la libertad de religión protegida por el art. 9, es decir de expresar y manifestar las convicciones o creencias religiosas, “no otorga siempre el derecho de comportarse de una manera dictada por una convicción religiosa, y no confiere a los individuos que la tienen el de sustraerse a la aplicación de reglas que se demuestran justificadas”, entre las que se encuentran las que afectan a algunos miembros de la función pública, con mayor énfasis cuando se trata de un alto representante del Estado.

¿Cómo se aplica la doctrina general sucintamente explicada en el párrafo anterior con el caso concreto del que ahora conoce el tribunal? Se parte de un dato objetivo cuál es el traslado a un puesto de trabajo de menor importancia que el que desempeñaba el recurrente con anterioridad, algo que por sí sólo no es vulnerador del marco jurídico vigente, de tal manera que aquello que llevará a adoptar una decisión judicial en sentido favorable a la tesis del recurrente o a la del gobierno turco será cuáles fueron los motivos reales del traslado y su compatibilidad con las disposiciones normativas aplicables. Dicho de forma más clara, se está ante la necesidad de dilucidar si el traslado se ha debido a las circunstancia estrictamente vinculadas al puesto de trabajo (la calificación y las exigencias requeridas para el desempeño de las tareas representativas) o bien si detrás de una aparente decisión técnica se encuentra el hecho de trasladar al trabajador tanto por sus propias creencias religiosas como por su vida privada, entendiendo por tal en este caso también las creencias de su esposa que se manifiestan en el uso habitual del velo.

6. ¿Cómo formará su convicción el TEDH? Tras analizar cuál era el fundamento de la Decisión antes referenciada del Consejo Nacional de Seguridad y del informe de la inspección que encuentra su origen, entre otros documentos, en dicha Decisión. Pues bien, la citada Decisión no se refiere a cuál debe ser la capacidad de los altos representantes del Estado para encarnar su autoridad y el carácter “moderno” y “emprendedor” que se puede requerir para el desempeño de tal actividad, sino que se concentra en el lugar, en la importancia que asume la religión en la sociedad (turca) y en el seno de las instituciones (turcas), así como también sobre la vestimenta del personal. Con respecto al informe elaborado sobre el ahora recurrente, es cierto, y así lo pone de manifiesto el TEDH, que sí hay referencias a algunos rasgos del carácter (introvertido, poco emprendedor, poco moderno) del afectado que llevan a proponer su traslado a un puesto de trabajo de menor importancia política, pero no es menos cierto que el mismo concede una destaca importancia a “las convicciones religiosas (del investigado) y a la circunstancia de que su esposa lleve el velo”.

Pues bien, el tribunal no alcanza a entender, y concuerdo con su criterio, por qué se insiste en la importancia de las creencias religiosas, tanto las personales como las de otro miembro de la unidad familiar, si la decisión no tenía que ver con las mismas sino únicamente con las aptitudes profesionales. Es a partir de esta duda, y tomando en consideración todas las circunstancia del caso, que el TEDC concluirá que realmente aquello que se ha producido ha sido “una sanción oculta” al trabajador por el hecho de sus creencias religiosas y de las de su esposa, inmiscuyéndose así de forma contraria a derecho en la vida privada del afectado y vulnerándose el art. 8 del Convenio. Por decirlo con las propias palabras del Tribunal, “…  la mutation du requérant constitue une sorte de « sanction déguisée », c’est-à-dire une mesure qui, sans relever formellement de la sphère disciplinaire, dénote l’intention de son auteur de sanctionner l’agent en portant une certaine atteinte à sa situation professionnelle sur la base de griefs dirigés contre lui, en l’espèce son mode de vie, ses croyances et la tenue vestimentaire de son épouse ».  No existen, en suma, argumentos para avalar la bondad jurídica de la decisión administrativa que pudieran ser considerados como legítimos o necesarios “en el marco de una sociedad democrática”.

Nos encontramos, insisto, ante un representante del Estado, al que se puede exigir una actuación neutral en la esfera de su actividad, incluyendo en la misma el respeto al principio de laicidad, y así lo ha manifestado el TEDH en varias de sus sentencias dictadas igualmente en casos que tenían al gobierno turco como demandado. Ahora bien, queda acreditado en el informe que fue el detonante del conflicto que el recurrente era imparcial en el ejercicio de sus funciones y que no había desarrollado una actividad que pudiera ser calificada como “integrista” en el terreno religioso. Que tenía unas determinadas creencias religiosas era algo en modo alguno ocultado pero que no afectaba, si hemos de partir de los hechos probados recogidos tanto en la fase litigiosa en sede estatal como en la sentencia que es ahora objeto de comentario, concluyendo el tribunal que esas creencias no parecen haber afectado a la forma y manera como desarrollaba su actividad profesional, ni tampoco que la militancia en un determinado movimiento religioso pudiera afectar a tal actividad o bien que el citado movimiento “representar verdaderamente un peligro para la seguridad nacional”, y en el hipotético caso de que esa creencias “integristas” o la pertenencia a un movimiento religioso que afectara a la seguridad nacional hubieran realmente existido el TEDH se pregunta con buen criterio de qué forma hubiera desaparecido el mismo por el simple traslado a otro puesto de trabajo cuando en tal caso aquello que hubiera debido proceder es la revocación del nombramiento (aquí cabría añadir, o más bien matizar la tesis del tribunal, que sí probablemente disminuiría, aunque no desapareciera ciertamente, el riesgo de peligro para la seguridad nacional al no encontrarse el afectado en donde se lleva a cabo la actividad política más relevante, esto es la capital del Estado).

¿Y qué decir del posible impacto en la decisión empresarial del uso del velo por parte de la esposa del afectado? El Tribunal desea recordar en primer lugar, aunque no sé si era estrictamente necesario (pero en cualquier caso buenos argumentos nunca sobran) que el estricto respeto a los principios de neutralidad de la función pública y de laicidad pueden implicar restricciones en la vestimenta de los funcionarios públicos y en el uso de símbolos religiosos. Y una vez efectuado este recordatorio, añade que nada tiene que ver (al menos en el plano estrictamente profesional) con dicha neutralidad que un funcionario esté casado con una ciudadana que usa habitualmente el velo, un dato que forma parte de la vida privada de dicha persona, y por derivación también de la del trabajador afectado por el traslado en cuanto que cónyuge de aquella. No está previsto en el ordenamiento jurídico turco (y tampoco en otros ordenamientos jurídicos hasta donde mi conocimiento alcanza) que la esposa de un funcionario, alto representante del Estado, no puede llevar el velo, por lo que no habría tampoco cobertura jurídica concreta para que adoptar una decisión que encontraría, de forma oculta, su verdadera razón de ser en decisiones adoptadas en la esfera de la vida privada  de una persona ajena, además, a la actividad profesional del sujeto afectado.   

En definitiva el hecho de que la decisión administrativa se adoptara realmente por factores vinculados a la vida privada del trabajador y de su esposa, sin que tales injerencias fueran necesarias en el marco de una sociedad democrática, son las que lleva al TEDH a declarar la vulneración del art. 8 del Convenio, al que se unirá la declaración, también pedida por el recurrente, de vulneración del art. 6.1 relativo a un proceso sin dilaciones indebidas (“Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”), condenando al gobierno turco, en aplicación del art. 41, al abono de una indemnización de 9.000 euros al recurrente en concepto del daño moral sufrido por la decisión administrativa.

7. Concluyo. Nuevamente la libertad religiosa se ha encontrado en el ojo del huracán jurídico, y esta vez con afectación no sólo a las creencias religiosas del afectado sino también a las de su esposa, en el marco de una sociedad, la turca, donde la conflictividad por motivos religiosos no ha dejado de existir desde hace muchos años, y de la que periódicamente debe conocer el TEDH, por lo que auguro que no será la última sentencia que merezca un comentario posterior. Mientras tanto, buena lectura de la sentencia de 2 de febrero.