miércoles, 29 de julio de 2015

UE. Despidos colectivos. Concepto de trabajador. Inclusión de altos cargos y de quienes realizan prácticas formativas. Nota a la sentencia del TJUE de 9 de julio (asunto C-229/14).



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el pasado 9 de julio (asunto C-229/14), en la que el TJUE debe pronunciarse nuevamente sobre una cuestión prejudicial que versa sobre la Directiva de 1998 de despidos colectivos, y más concretamente sobre qué debe entenderse por trabajador, cuestión sin duda de capital importancia ya que la inclusión de una persona que presta servicios para una empresa dentro de tal concepto es determinante para poder alcanzar los umbrales fijados en el art. 1 para garantizar el ejercicio de los derechos de información y consulta por parte de los representantes de los trabajadores cuando la empresa tiene la obligación de tramitar un procedimiento de despido colectivo. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 98/59/CE — Artículo 1, apartado 1, letra a) — Despidos colectivos — Concepto de “trabajador” — Miembro de la dirección de una sociedad de capital — Persona que trabaja en el marco de una medida de aprendizaje y de reinserción profesional y que disfruta de una ayuda pública para la formación sin percibir retribución del empresario”.

2. La petición de decisión prejudicial fue planteada por un tribunal laboral alemán, girando el conflicto sobre la existencia o no de un despido colectivo y las cuestiones para las que dicho tribunal pide respuesta del TJUE son las siguientes: “1) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión pertinente, especialmente el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59, en el sentido de que se opone a disposiciones legales o a prácticas nacionales que, en el cálculo del número de trabajadores previsto en aquella disposición, no tienen en cuenta a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, aunque éste ejerza su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, perciba una retribución por su actividad y él mismo no posea participaciones en la sociedad? 2) ¿Debe interpretarse el Derecho de la Unión pertinente, especialmente el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59, en el sentido de que obliga, en el cálculo del número de trabajadores previsto en dicha disposición, a contar también como trabajadores a las personas que realizan una actividad práctica en una empresa para adquirir conocimientos o profundizar en éstos o para seguir una formación profesional (“trabajador en prácticas”), que no perciben una retribución del empresario pero disfrutan de una ayuda económica del organismo público encargado de fomentar el empleo por esa actividad reconocida por este organismo, o bien corresponde a los Estados miembros adoptar disposiciones legales o prácticas nacionales a este respecto?”.

El TJUE procede en primer lugar al recordatorio y análisis de cuál es la normativa europea y estatal aplicable. De la Directiva 98/59/CE hace referencia al art. 1.1, es decir qué se entiende por despido colectivo, los art. 3 y 4 sobre tramitación del mismo, y el art. 5 que permite a los Estados miembros adoptar, permitir o fomentar disposiciones más favorables para los trabajadores. Del ordenamiento alemán se refiere a la Ley de protección contra el despido y los requisitos que la parte empresarial debe cumplir cuando haya de tramitar un despido colectivo. A los efectos del presente comentario es importante destacar que la normativa germana sobre despido excluye de la condición jurídica del trabajador a los efectos de aplicación de dicha normativa a quienes ostenten poderes de dirección, organización y gestión en nombre de la empresa. Más concretamente, la normativa referenciada excluye a “1.  En los centros de trabajo de una persona jurídica, los miembros del órgano encargado de la representación legal de la misma; 2. En los centros de trabajo de una entidad sin personalidad jurídica, las personas habilitadas por la ley, los estatutos o el contrato de sociedad para representar a la entidad; 3. Los directores o gerentes de empresa, los responsables de centros de trabajo y cualesquiera otras personas que ocupen puestos de dirección análogos, en la medida en que estén facultados para tomar ellos mismos decisiones relativas a la contratación y al despido de trabajadores”.

También es objeto de atención la ley de sociedades de responsabilidad limitada y en concreto el estatuto del administrador, sus poderes, funciones y competencias, previendo dicha ley que podrán ser cesados en cualquier momento por la sociedad, “sin perjuicio del derecho a una indemnización que pueda resultar de los contratos existentes”, si bien se permite que los Estatutos  limiten dicha facultad de cese y requieran de la existencia de causas o motivos graves que justifiquen la decisión societaria.

3. Del análisis de la normativa aplicable pasamos al litigio concreto, que se plantea a partir de la decisión de una empresa con forma jurídica de sociedad limitada de cerrar sus instalaciones por razones económicas y proceder a la extinción de los contratos de todos sus trabajadores. Uno de los trabajadores despedidos impugnó la decisión empresarial por considerar que debió tramitarse como despido colectivo en cuanto que hubieran debido computarse tres personas que prestaban sus servicios en la empresa y que no fueron considerados por la empresa como trabajadores.
El primero, contratado como constructor, era trabajador a todos los efectos, por lo que hubiera debido computarse para el cómputo a efectos de existencia o no de un despido colectivo, con lo que el número de trabajadores computables sin duda jurídica eran de 19 (la normativa alemana se refiere a centros de trabajo de más de 20 y menos de 60 trabajadores, incluyendo en las extinciones otras producidas por decisión empresarial). Por consiguiente, el conflicto jurídico, y que motiva las dos cuestiones prejudiciales, se suscita en primer lugar sobre la condición o no de trabajador de una persona que ejercía funciones de administrador de la sociedad, del que se indica en la sentencia que “no poseía ninguna participación social (de la empresa) y sólo estaba habilitado para representarla conjuntamente con otro administrador”, y en segundo término de si entra una persona que realizaba actividades formativas de reciclaje profesional en la empresa y a la que la Agencia federal de Empleo le abonaba directamente una ayuda económica, cuya cuantía, según se explica en el apartado 22, “equivalía a la totalidad de la retribución que debía abonarse a la Sra. S por su actividad en el marco de su formación”.  Si se computaran estas dos personas como trabajadores el número de despedidos sería de 21 y por ello hubiera debido tramitarse un despido colectivo por la empresa.

4. El tribunal remitente de la cuestión prejudicial se cuestiona  si el administrador entra o no dentro del concepto de trabajador, teniendo en cuenta que dispone de poderes de la empresa y que ha formalizado con la misma un contrato de mandato bajo que el presta sus servicios, por lo que “… no constituye, según la jurisprudencia alemana predominante, un contrato de trabajo”, ya que faltaría, o estaría muy debilitada, la nota de dependencia o subordinación; por otra parte, también se plantea si hay relación laboral entre la persona que realiza la actividad formativa y la empresa, ya que formalmente, y a diferencia de lo que ocurre normalmente, no existe contrato de trabajo y la empresa no abona remuneración alguna al trabajador (recordemos que es abonada directamente por la agencia federal de empleo), por lo que si no hay retribución faltaría uno de los presupuestos sustantivos básicos de la relación jurídico laboral.

El litigio tiene a mi parecer interés no sólo desde el análisis general de la interpretación de la normativa europea sino también por su posible aplicación a la normativa española en los supuestos de relaciones laborales especial de altos cargos y de las exclusiones de la Ley del Estatuto de los trabajadores de las personas cuya actividad “… se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”. Igualmente, es de interés por la distinción más que borrosa que existe en muchas ocasiones entre prácticas formativas no laborales (que pueden ir acompañas de ayudas económicas públicas o privadas) y contratación laboral (a título de ejemplo de la importancia de esta cuestión, recuerdo que el congreso de 2016 de laAsociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social estará dedicado a “Las fronteras del Derecho del Trabajo en el marco comparado europeo: autónomos y becarios”).

5. ¿Cuál es el contenido más relevante de la argumentación jurídica del TJUE para resolver, dar debida respuesta a las dos cuestiones planteadas?

En primer lugar, y acudiendo a reiterada jurisprudencia anterior, el recordatorio de que la normativa europea en materia de despidos colectivos tiene por finalidad “garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros y equiparar las cargas que estas normas de protección suponen para las empresas de la Unión Europea”, por lo que el concepto de trabajador “…debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión”.

En segundo término, y también en la misma línea que en anteriores sentencias, el TJUE manifiesta que aquello que caracteriza a una relación laboral, su característica esencial, es “la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución”. No importa, pues, que la normativa de un Estado pueda excluir de la noción de trabajador a determinados sujetos que prestan unos determinados servicios para la empresa (en este caso, de administrador); es decir, la naturaleza de la relación laboral en un derecho nacional, en este caso el alemán, “no puede tener consecuencias de ningún tipo en cuanto a la condición de trabajador a efectos del Derecho de la Unión”. Aquello quede debe examinar el TJUE es si la relación jurídica se adecúa o no a los criterios más arriba expuestos, y no cómo es regulada por el ordenamiento jurídico nacional, y por consiguiente habrá que analizar la relación jurídica existente para determinar si existe o no el presupuesto sustantivo de la dependencia o subordinación, adoptando una decisión al respecto “en función del conjunto de hechos y de circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes”.

En tercer lugar, el TJUE se remite en este punto a la importante sentencia de 11 de noviembre de 2009(asunto C-232/09, Caso Danosa) para recordar su doctrina de que el hecho de que una persona tenga la condición de miembro de un órgano de dirección de una sociedad de capital “no puede excluir por sí solo que esa persona se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad”, y que procede examinar “las condiciones en las que ese miembro fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido”. La sentencia “Danosa” es de mucha importancia para la resolución del presente litigio, ya que en aquella el TJUE declaró que “un miembro de un consejo de dirección de una sociedad de capital, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de la sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitación alguna, cumple los requisitos para poder ser calificado de «trabajador» en el sentido del Derecho de la Unión”.

Del atento examen de la normativa aplicable y del contenido de la relación jurídica entre la sociedad y el administrador que he explicado con anterioridad, el TJUE concluye que los amplio poderes de dirección y gestión que tiene aquel no son obstáculo jurídico para afirmarla existencia de una relación laboral (¿alto cargo en el ordenamiento jurídico español?) ya que sigue existiendo una relación de subordinación, todo lo mitigada que se quiera pero existente al fin y al cabo, con la sociedad para la que presta sus servicios, y de ahí que deba computarse, en cuanto que es trabajador a efectos comunitarios, en el número de extinciones decididas por la empresa para determinar si debe tramitarse o no un procedimiento de despido colectivo.

Que los administradores “altos cargos” tienen especiales garantías en caso de extinción de su contrato, los denominados “blindajes contractuales” con fijación de una indemnización económica muy elevada y muy superior a la de los restantes trabajadores (realidad existente, hasta donde mi conocimiento alcanza, en la mayor parte de los países desarrollados), lleva a la empresa, y también al gobierno estonio, a argumentar que no necesitan la protección que el ordenamiento jurídico, tanto el europeo como el nacional, reconoce a los restantes trabajadores. Curiosa argumentación si se repara en el importante número de pequeñas y medianas empresas donde las diferencias entre el administrador y los restantes trabajadores son limitadas tanto en términos de condiciones laborales como salariales, y también en que dejar fuera de la protección a tales “altos cargos” no sólo les afecta a ellos sino también a los restantes trabajadores de la empresa ya que su cómputo o no puede tener mucha importancia para determinar la existencia, o no, de un despido colectivo. Estas dos argumentaciones, que son las que puede alegar cualquier laboralista con un mínimo conocimiento de la realidad del mundo del trabajo, son también, y me parece muy acertado, las que esgrime el TJUE para rechazar la tesis de la empresa, reafirmando que la no aplicación de la Directiva, y como consecuencia de ello de la normativa nacional, privaría a los restantes trabajadores de los derechos conferidos por aquella y significaría “menoscabar el efecto útil de esta”.

Por consiguiente, y la sentencia me parece de especial interés, insisto, para el ámbito jurídico laboral español, se interpreta el art. 1.1 de la Directiva de tal manera que sería contraria al mismo la exclusión de un miembro de la dirección de una sociedad de capital (el caso objeto del litigio) “que ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, que percibe una retribución a cambio de su actividad y que no posee él mismo ninguna participación en dicha sociedad”.

Por fin, abordemos ahora con mucha mayor brevedad la respuesta a la segunda cuestión prejudicial, que también merecerá una respuesta del TJUE en términos de considerar contrario al citado precepto de la directiva la exclusión de quienes llevan a cabo en una empresa una actividad formativa, no perciben directamente un salario de la empresa, pero sí se les abona una retribución por parte de un organismo federal laboral que es idéntica a la que percibirían si fueran contratados como trabajadores.

De la argumentación del tribunal es muy importante retener su noción muy amplia de trabajador,  de la que sólo queda excluida quienes realicen trabajos esporádicos de muy breve duración, por lo que una prestación laboral de un número reducido de horas y de una remuneración reducida encaja dentro de aquel concepto (repárese en que de no ser así sería muy elevado en la actualidad el número de trabajadores precarios que quedarían excluidos de la protección jurídica). El TJUE reitera su doctrina de que el concepto de trabajador en el Derecho de la UE “comprende también a las personas que desarrollan una actividad en prácticas de carácter preparatorio o períodos de aprendizaje en una profesión, los cuales pueden ser considerados una preparación práctica relacionada con el propio ejercicio de la profesión de que se trate, dado que tales períodos se efectúan en las condiciones de una actividad retribuida real y efectiva, en favor de un empresario y bajo la dirección de éste”, y también que “ni el contexto jurídico de la relación laboral en Derecho nacional en el marco de la cual se realiza una formación profesional o una actividad en prácticas, ni el origen de los recursos destinados a la retribución del interesado y, en particular, como sucede en este caso, la financiación de ésta mediante subvenciones públicas, pueden tener ningún tipo de consecuencias respecto al reconocimiento o no de una persona como trabajadora”.

¿Qué les parece? ¿Sirve o no esta argumentación para muchas “relaciones formativas” en España y otros países de la UE donde los poderes públicos subvencionan la formación?

Buena lectura de la sentencia.