1. Pues sí, en esta ocasión la nueva petición de decisión prejudicial que ha llegado al Tribunal de Justicia de la UE no proviene de la judicatura española que tanta importancia ha tenido en años anteriores para la interpretación de la Directiva 98/59/CEdel Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y muy especialmente sobre qué personas trabajadoras deben computarse a los efectos de alcanzar los umbrales numéricos fijados en el art. 1 para ser obligatoria la presentación de un despido colectivo “por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores”.
Baste recordar ahora las dos más recientes. En primer lugar, la dictada el 11 de julio (asunto C-196/23), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que versó y se suscita entre ocho trabajadores y trabajadoras y quien intervenía en calidad de heredera universal del antiguo empresario de las demandantes (fallecido durante la tramitación del conflicto en sede judicial española) y el Fondo de Garantía Salarial, en relación con la extinción de los contratos de trabajo de dichas demandantes con motivo de la jubilación de aquel. Fue objeto de mi atención en la entrada “La jubilación del empresario es una causa no inherente a la voluntad del trabajador y debe incluirse en los umbrales numérico para un despido colectivo. Notas a la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2024 (asunto C- 196/23), y las dudas que plantea sobre su interpretación y aplicación” Hay que acudir también al blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia para leer su muy sugerente aportación, en el artículo “Extinción por jubilación del empresario (art. 49.1.g ET), período de consultas ex Directiva 98/59 y asunto Plamaro (STJUE 11/7/24): motivos para una interpretación conforme con el art. 51 ET”
La segunda sentencia que deseo mencionar es la dictada el 22 de febrero (asunto C- 589/22), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del TSJ de las Islas Baleares y que versaba sobre el momento en que la parte empresarial queda obligada a efectuar la consulta con la representación del persona antes de proceder al despido colectivo, y cómo se computan las bajas voluntarias incentivadas por la empresa antes de proceder a un despido colectivo para que la decisión empresarial de extinguir contratos de trabajo se tramite por la vía colectiva. Para un examen detallado de la sentencia remito a la entrada “TJUE. Despido colectivo. Obligatoriedad de la consulta a la representación del personal antes de la adopción de la decisión. Las bajas voluntarias incentivadas computan a efectos numéricos para un despido colectivo” Un excelente análisis de la sentencia se encuentra en el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en el artículo “El período de consultas debe plantearse si meramente se plantea o proyecta una reestructuración de plantilla que supere los umbrales del despido colectivo (STJUE 22/2/24)”
2. Como digo, el TJUE
deberá dar respuesta a una nueva petición de decisión prejudicial, en este caso
planteada por el Tribunal Supremo francés mediante resolución de 12 de junio de2024 , sobre qué personas trabajadora deben computarse a los efectos del art. 1 de
la Directiva, del que conviene recordar su contenido antes de seguir con mi
exposición:
“1. A efectos de la
aplicación de la presente Directiva:
a) se entenderá por
«despidos colectivos» los despidos efectuados por un empresario, por uno o
varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número
de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:
i) para un período de 30
días:
- al menos igual a 10 en
los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100
trabajadores,
- al menos el 10 % del
número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente
como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores,
- al menos igual a 30 en
los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo;
ii) o bien, para un
período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los
trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados;
b) se entenderá por
«representantes de los trabajadores» los representantes de los trabajadores
previstos por la legislación o la práctica de los Estados miembros.
A efectos del cálculo del
número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a
los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa
de empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los
trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5”.
Dicho sea
incidentalmente, el TS francés ha presentado más recientemente, el 10 de julio,
una nueva, e importante, cuestión prejudicial que será de mucho interés tanto para la
comunidad jurídica laboralista como para la especializada en derecho internacional
privado, y que es la siguiente:
«¿Deben interpretarse los artículos 3 y 6 del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, en el sentido de que, cuando un trabajador realiza las mismas actividades para su empresario en más de un Estado contratante, para determinar la ley que sería aplicable a falta de elección por las partes, debe tenerse en cuenta toda la duración de la relación laboral para determinar el lugar en el que el interesado realizaba habitualmente su trabajo, o si debe tenerse en cuenta el período de trabajo más reciente cuando el trabajador, después de haber realizado su trabajo durante cierto tiempo, está empleado en más de un Estado contratante? ¿debe tenerse en cuenta toda la duración de la relación laboral para determinar el lugar en el que el interesado realizaba habitualmente su trabajo, o si debe tenerse en cuenta el período de trabajo más reciente cuando el trabajador, tras haber realizado su trabajo durante un determinado período de tiempo en un lugar concreto, realiza posteriormente sus actividades con carácter permanente en un lugar diferente que está destinado, según la intención clara de las partes, a convertirse en un nuevo lugar habitual de trabajo?»
3. Abordo primeramente el
litigio que se suscitó en sede judicial francesa, para pasar posteriormente a
la única cuestión prejudicial planteada por el alto tribunal.
El conflicto se plantea por
una trabajadora fue contratada como jefa de proyecto el 12 de octubre de 1992
por la Société nouvelle de l'hôtel Plaza.
En septiembre de 2018, la
empresa informó a su personal de que el hotel cerraría para llevar a cabo
amplias obras de renovación. Al suponer estas obras el cierre durante un
periodo mínimo de 20 meses, la empresa inició un procedimiento de despido
colectivo por causas económicas respecto de todo el personal operativo,
recortando 29 puestos de trabajo.
Interpuesta demanda por
la citada trabajadora, fue estimada por el Tribunal de Apelación de Aix -en- Provence
el 25 de noviembre de 2021, que declaró la nulidad de la decisión empresarial
de despedir a aquella, que le había sido notificada el 22 de enero de 2019.
Conocemos en la resolución
del TS que “el Tribunal de Apelación consideró que los
trabajadores de GSF Jupiter, prestador de servicios que, desde 2017, había
puesto a su disposición a sus empleados para prestar servicios de mantenimiento
y limpieza del hotel, debían tenerse en cuenta a efectos de la aplicación del
artículo L. 1233-61 del Código del Trabajo, en su versión modificada por la
Orden n.º 2017-1718, de 20 de diciembre de 2017, en virtud del cual, en las
empresas de al menos cincuenta trabajadores, cuando el despido propuesto afecte
al menos a diez trabajadores en un mismo período de treinta días, el empresario
elabora y aplica un plan de mantenimiento del empleo para evitar los despidos o
limitar su número”.
Es decir, y vamos
situando ya los términos del debate jurídico, se trata de saber si el personal
contratado por una empresa de trabajo temporal y que presta sus servicios en
una empresa usuaria debe ser computado a los efectos de los umbrales numéricos
fijados por el art. 1 de la Directiva y por la normativa francesa aplicable a
los despidos colectivos. Esta última precisión es de obligada importancia ya
que el art. L.1111-2 del Código del Trabajo dispone lo siguiente:
Para la aplicación de las
disposiciones del presente código, el número de empleados de la empresa se
calcula de conformidad con las disposiciones siguientes:
1.o Los asalariados
titulares de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y los
trabajadores a domicilio se tienen en cuenta íntegramente en la plantilla de la
empresa;
2.o Los trabajadores con
un contrato de trabajo de duración determinada, los trabajadores con un
contrato de trabajo intermitente, los trabajadores puestos a disposición de
la empresa por una empresa externa (L. nº 2008-789 de 20 de agosto de 2008,
art. 3) «que estén presentes en los locales de la empresa usuaria y lleven
trabajando en ellos al menos un año, así como» los trabajadores temporales,
se tienen en cuenta en la plantilla de la empresa en proporción a su tiempo de
presencia durante los doce meses anteriores. Sin embargo, los empleados con un
contrato de trabajo de duración determinada y los empleados puestos a
disposición por una empresa externa, incluidos los empleados temporales, se
excluyen de la plantilla cuando sustituyen a un empleado ausente o cuyo
contrato de trabajo ha sido suspendido, en particular como consecuencia de un
permiso de maternidad, de adopción o de educación parental;
3.o Los empleados a
tiempo parcial, independientemente de la naturaleza de su contrato de trabajo,
se tienen en cuenta dividiendo el número total de horas incluidas en sus
contratos de trabajo por el tiempo de trabajo legal o el tiempo de trabajo
acordado en el convenio colectivo” (la negrita es mía).
4. Contra la sentencia
del Tribunal de Apelación se interpuso recurso de casación por la parte
empresarial, cuyo contenido queda recogido en el apartado 8 de la resolución
del TS. A los efectos que ahora interesa para mi exposición, cabe destacar este
contenido:
"... en
las empresas con al menos cincuenta trabajadores, cuando el despido previsto
afecta al menos a diez trabajadores en el mismo período de treinta días, el
empresario está obligado a establecer y aplicar un plan de protección del
empleo para evitar despidos o limitar su número; que el número de cincuenta
trabajadores que da lugar a esta obligación sólo puede entenderse como los
trabajadores de la empresa a los que esta tiene la facultad de despedir y que
son los únicos que pueden beneficiarse de las medidas del plan de protección
del empleo, y excluye, en consecuencia, a los trabajadores que son puesto a su
disposición por una empresa externa, cuyo recuento en la plantilla de la
empresa previsto en el artículo L. 1111-2 del Código del Trabajo sólo se aplica
cuando la obligación impuesta al empresario tiene como objetivo beneficiar a la
comunidad de trabajo que forma con la empresa. ...”,
y que por ello el
tribunal de apelación “infringió los arts. L-1233-61 y L.1111-2 del Código del
Trabajo”.
Ya conocemos el texto del
segundo artículo mencionado. En cuanto al primero, su redacción es la
siguiente:
“En las empresas con al
menos cincuenta empleados, cuando el plan de despidos afecte a al menos diez
empleados en el mismo período de treinta días, el empleador establece y aplica
un plan de protección del empleo para evitar despidos o limitar su número.
Este plan incluye un plan
de reclasificación destinado a facilitar la reclasificación en el territorio
nacional de los trabajadores cuyo despido no pueda evitarse, en particular el
de los trabajadores de mayor edad o con características sociales o de cualificación
que hagan especialmente difícil su reinserción profesional.
Cuando el plan de
protección del empleo incluya, con el fin de evitar el cierre de uno o más
establecimientos, la transferencia de una o más entidades económicas necesarias
para salvaguardar parte de los puestos de trabajo y cuando estas empresas
deseen aceptar una oferta pública de adquisición lo dispuesto en el artículo L.
1224-1 relativo a la transferencia de contratos de trabajo sólo se aplicarán
dentro del límite del número de puestos de trabajo que no hayan sido eliminados
como consecuencia de los despidos, en la fecha de entrada en vigor de esta
transferencia” (la negrita es mía).
5. La Sala procede en
primer lugar al recordatorio del Derecho de la UE aplicable al litigio, con
transcripción del art. 1 de la Directiva 98/59/CE.
A continuación, se
detiene en la normativa nacional francesa, con cita de los ya mencionados arts.
L.1233-61 y L.111-2, además del art. L.1235-10, primer párrafo (“En
las empresas con al menos cincuenta trabajadores, cuando el plan de despido se
refiere a al menos diez en el mismo período de treinta días, el despido
producido en ausencia de cualquier decisión relativa a su validación o
aprobación o cuando se ha dictado una decisión negativa, es nulo").
Pasa inmediatamente después a exponer los argumentos que le llevarán a plantear la cuestiónprejudicial, que ha sido publicada en el Diario Oficial de la UE el 9 de julio, serie C.
Así, conocemos que había
39 puestos de trabajo, mientras que los despidos fueron de 29. Que la empresa
no aplicó un plan de protección del empleo y justificó tal decisión en que el
número de trabajadores habitualmente empleados era inferior al umbral de 50
previsto en el art L.1233-61. Dado que no existió discusión alguna sobre el
dato de estar 11 trabajadores de la empresa GSP Júpiter https://fr.indeed.com/cmp/Gsf-Jupiter
prestando sus servicios para la empresa usuaria,
la discusión jurídica quedó centrada en si las personas trabajadoras puestas a
disposición debían o no ser computadas.
¿Cuál fue la argumentación
de la empresa en el recurso de casación interpuesto? La encontramos en el apartado
18, reiterando lógicamente argumentos expuestos ante el Tribunal de Apelación:
“... En su justificación,
la empresa sostiene que debe existir un equilibrio entre la plantilla de la
empresa considerada y la medida que constituye el plan de protección del
empleo. Subraya que una evaluación exhaustiva del concepto de mano de obra de
la empresa sólo está justificada cuando las medidas sujetas a una condición de
mano de obra puedan beneficiarle, como es el caso, por ejemplo, de la creación
de instituciones representativas del personal en la empresa a la que están
destinados los trabajadores en comisión de servicio. Por otra parte, considera
que los trabajadores puestos a disposición no tienen probabilidades de ser
despedidos por la empresa en la que trabajan y, por tanto, para beneficiarse de
las medidas del plan de protección del empleo, no deberían ser tenidos en
cuenta para el cómputo de la plantilla necesaria para la ejecución del plan de
protección del empleo”.
Sin embargo, el TS tiene
dudas sobre la conformidad al Derecho de la Unión de la normativa francesa aplicable,
y se basa en la sentencia de 9 de julio de 2015 (asunto C-229/14), y más concretamente
sobre qué debe entenderse por trabajador a los efectos del art. 1 de la Directiva
98/59/CE, subrayando que el TJUE sostuvo que “... el concepto de
"trabajador", al que se refiere el artículo 1, apartado 1, letra a),
de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, no puede
definirse por referencia a la legislación de los Estados miembros, sino que
debe encontrar una interpretación autónoma y uniforme en el ordenamiento
jurídico de la Unión. De lo contrario, los métodos de cálculo de los umbrales
previstos en la misma, y por tanto los propios umbrales, estarían a
disposición de los Estados miembros, lo que les permitiría alterar el ámbito de
aplicación de esta Directiva y privarla de su pleno efecto”
La sentencia del TJUE fue
objeto de mi atención en la entrada “UE. Despidos colectivos. Concepto de
trabajador. Inclusión de altos cargos y de quienes realizan prácticas
formativas. Nota a la sentencia del TJUE de 9 de julio (asunto C-229/14)” en la que me manifesté en estos términos:
“... el TJUE debe
pronunciarse nuevamente sobre una cuestión prejudicial que versa sobre la
Directiva de 1998 de despidos colectivos, y más concretamente sobre qué debe
entenderse por trabajador, cuestión sin duda de capital importancia ya que la
inclusión de una persona que presta servicios para una empresa dentro de tal
concepto es determinante para poder alcanzar los umbrales fijados en el art. 1
para garantizar el ejercicio de los derechos de información y consulta por
parte de los representantes de los trabajadores cuando la empresa tiene la
obligación de tramitar un procedimiento de despido colectivo...
... ¿Cuál es el contenido
más relevante de la argumentación jurídica del TJUE para resolver, dar debida
respuesta a las dos cuestiones planteadas?
En primer lugar, y
acudiendo a reiterada jurisprudencia anterior, el recordatorio de que la
normativa europea en materia de despidos colectivos tiene por finalidad
“garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en
los diferentes Estados miembros y equiparar las cargas que estas normas de
protección suponen para las empresas de la Unión Europea”, por lo que el
concepto de trabajador “…debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el
ordenamiento jurídico de la Unión”.
En segundo término, y
también en la misma línea que en anteriores sentencias, el TJUE manifiesta que
aquello que caracteriza a una relación laboral, su característica esencial, es
“la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor
de otra persona y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio
de las cuales percibe una retribución”. No importa, pues, que la normativa de
un Estado pueda excluir de la noción de trabajador a determinados sujetos que
prestan unos determinados servicios para la empresa (en este caso, de
administrador); es decir, la naturaleza de la relación laboral en un derecho
nacional, en este caso el alemán, “no puede tener consecuencias de ningún tipo
en cuanto a la condición de trabajador a efectos del Derecho de la Unión”.
Aquello quede debe examinar el TJUE es si la relación jurídica se adecúa o no a
los criterios más arriba expuestos, y no cómo es regulada por el ordenamiento
jurídico nacional, y por consiguiente habrá que analizar la relación jurídica
existente para determinar si existe o no el presupuesto sustantivo de la
dependencia o subordinación, adoptando una decisión al respecto “en función del
conjunto de hechos y de circunstancias que caractericen a las relaciones
existentes entre las partes”.
6. En definitiva, el TS
es del parecer que debe elevarse la cuestión prejudicial al TJUE para que responda
si la normativa francesa sobre la prestación de servicios por trabajadores cedidos
por una empresa de trabajo temporal a una usuaria, y el TS no hace distinción,
a diferencia de la normativa nacional aplicable, sobre el período en el que han
prestado sus servicios aquellos, es conforme o no al derecho comunitario,
siendo la cuestión planteada la siguiente:
“el artículo 1, apartado
1, letra a) de la Directiva 98/59/CE....
... ¿debe interpretarse en el sentido de que
deben computar como trabajadores, a efectos de determinar la plantilla que se
indica en esa disposición, los trabajadores puestos a disposición de la empresa
por una empresa externa que estén presentes y trabajen habitualmente en los
locales de la empresa usuaria en el momento de la ejecución del procedimiento
de despido?” (la negrita es mía).
7. Concluyo esta entrada.
Ciertamente, la normativa española es distinta de la francesa, pero no estará
de más, ni mucho menos, conocer el parecer del TJUE sobre el concepto de
trabajador a efectos comunitarios, si bien es posible que en términos generales se remita a su consolidada
jurisprudencia al respecto, y más exactamente si los trabajadores de ETT
computan a efectos del umbral numérico de un despido colectivo, y aún más
concretamente si ello depende del tiempo que lleven prestando sus servicios en la empresa o simplemente bastará con que los
estén prestando cuando la empresa comuniqué el inicio de la tramitación del
despido colectivo.
Para quien desee profundizar en la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de trabajador, es obligado remitirse al excelente artículo de la profesora Carolina Martínez , “El concepto de trabajador”, publicado en la obra colectiva “Derecho Socialde la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia”
Mientras tanto buena
lectura.
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