Introducción.
Mañana viernes, 26
de octubre, se celebra el acto oficial de inauguración del curso académico2018-2019 de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona,
una conferencia sobre “La justicia con perspectiva de género”, a cargo de Lucía
Avilés, magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de
Arenys de Mar y vocal de la junta directiva de la Asociación de mujeres juezasde España. Puede conocerse mejor a la conferenciante con la lectura de una
amplia entrevista publicada el pasado mes de mayo en la revista Gurb y en la
que pasa revista a muchas de las cuestiones más relevantes, y polémicas, sobre
el mundo de la justicia.
Desde la
perspectiva jurídica laboral, la temática fue abordada en las Jornadas
organizadas por el Consejo General del Poder Judicial celebradas del 8 al 10 de
octubre en Segovia, tituladas “Hacia una igualdad efectiva a través de la
conciliación de la vida personal, familiar y profesional y la
corresponsabilidad”, dirigidas por Macarena Martínez, magistrada de la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con ponencias de indudable
interés y que es de esperar que puedan recogerse próximamente en una
publicación del Consejo, así como también son dignas de atención las conclusiones
de las jornadas, cuya presentación corrió a cargo de Sara Pose, también magistrada del TSJ catalán.
Hubiera sido,
ciertamente, muy interesante, porque habría sido sin duda objeto de un muy
amplio, y me atrevo a decir que bastante
crítico, debate, que se hubiera dictado con anterioridad a las Jornadas la
sentencia del Tribunal Constitucional sobre el recurso de amparo presentado porun trabajador y la asociación Plataforma por permisos iguales e intransferiblesde nacimiento y adopción (PPiiNA) con ocasión del litigio jurídico suscitado,
primero en sede administrativa y después en la judicial, por la petición de
aquel de disfrutar de un permiso por paternidad (actualmente de cinco semanas)
equiparado en su duración al de maternidad (dieciséis semanas), petición denegada
por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y posteriormente por el
Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid (sentencia de 22 de diciembre de 2016) y
el TSJ de la Comunidad de Madrid (sentencia de 30 de junio de 2017). Dicha
sentencia se dictó una semana después, el 17 de octubre, fue objeto rápidamente
de difusión de su fallo en el diario electrónico elespañol.com el día 19, y ha
sido publicada ya, supongo que por su importancia tanto jurídica como social,
en la página web del TC, y en la misma se desestima el recurso. Dejo para una
próxima entrada su comentario detallado, y baste ahora con remitirse a la notade prensa oficial publicada de síntesis de la sentencia, titulada “El TC avala
que no es discriminatorio que el permiso de paternidad tenga una duración de
tiempo inferior que el de la madre”, y en cuyo primer párrafo puede leerse que
el Pleno sentenció que “la atribución del permiso por maternidad, con la
correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una
duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el
varón. La maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas
de obligatoria protección, que se refiere a la protección integral de las
madres. De ahí, que las ventajas que se determinen para la mujer no pueden
considerarse discriminatorias para el hombre”, subraya la sentencia, cuyo
ponente ha sido el Magistrado Andrés Ollero”. La sentencia cuenta con un voto particular radicalmente discrepante de la magistrada María Luisda Balaguer cuya lectura, ya lo adelanto, es altamente recomendable.
Tuve oportunidad de
reproducir una parte de mi ponencia a dichas Jornadas, titulada “Los derechos
de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas
trabajadoras como derechos fundamentales”, en una entrada publicada en el blog
el día 4 de este mes. Dado el interés de la temática abordada, me ha parecido
conveniente ahora publicar el restante contenido de aquella, en la que abordo
primero, de forma descriptiva, algunas sentencias del TC de indudable interés,
y más adelante la acogida de la perspectiva (y protección) constitucional de
los derechos de conciliación en la doctrina judicial de TSJ y Audiencia
Nacional, para finalizar con algunas propuestas doctrinales de modificación de
la normativa vigente.
Buena lectura.
La perspectiva constitucional de los derechos de
conciliación. Las aportaciones del TC.
Si el acogimiento
de la normativa internacional y europea es obligado de acuerdo al marco normativo
vigente, y por supuesto también la jurisprudencia del TEDH y del TJUE, y puede
y deber reforzar la protección de los derechos de conciliación, cabe ahora
plantearse de qué manera tales derechos pueden ser merecedores de una especial
protección constitucional en cuanto que derechos de igualdad y que deben tender
a la superación y eliminación de las discriminaciones por razón de sexo o
género. Es aquí donde juega un papel relevante la jurisprudencia del TC, aun
cuando su acogimiento por juzgados y
tribunales laborales deje que desear en bastantes ocasiones, ya que los
litigios en los que se plantea el reconocimiento de tales derechos se acaban
resolviendo desde la perspectiva formal de cumplimiento de la motivación de la
decisión empresarial y que permita considerar que no se ha adoptado de manera
discriminatoria, sin entrar en muchas ocasiones en la repercusión
efectiva, por negativa, que ha tenido la
decisión sobre las condiciones laborales, incluidas las económicas, de la
persona afectada, en su gran mayoría trabajadoras. No se trata de sentencias
aisladas, en modo alguno, y son pocos los casos en los que el TC ha llegado a
pronunciarse sobre la vulneración de derechos reconocidos en norma legal (LET)
por la vulneración de derechos constitucionales (señaladamente el art. 14 CE)
al haber conocido de recurso de amparo, y más a partir del cambio normativo que
requiere que la demanda justifique “la especial trascendencia constitucional
del recurso”, y que el TC solo entre a conocer de la misma cuando “el contenido
del recurso justifique una decisión sobre el fondo… en razón de su especial
trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para
la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general
eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos
fundamentales”.
Cuatro sentencias
del TC merecen mi atención, sin perjuicio de recordar que existen muchas más en
las que hay pronunciamiento del alto tribunal al respecto sobre la protección
de la no discriminación por razón de sexo, remitiéndome a la ponencia
presentada en este curso por la profesora María Emilia Casas, y no sólo a dicha
ponencia sino también a artículos doctrinales anteriores en los que ha reflexionado ampliamente sobre la misma temática[1]
, desde una visión muy crítica de la regulación normativa de tales derechos y
en especial de las modificaciones llevadas cabo por la reforma laboral de 2012,
que se manifiesta con rotunda claridad en estas afirmaciones: “La regulación
legal española ha optado, con muy escasa creatividad, por la reducción de la
jornada, con la correspondiente reducción retributiva, como modalidad
privilegiada de ejercicio de los derechos de conciliación de las necesidades
familiares, personales y laborales de las personas trabajadoras, próxima
funcionalmente al contrato de trabajo a tiempo parcial; se ha centrado en
aspectos cuantitativos más que cualitativos de la organización y disposición
del tiempo de trabajo. Con la cicatería vista en su interpretación judicial, obligada
a efectuar esa reducción del tiempo de trabajo dentro de la jornada ordinaria
interpretada estrictamente. Con la necesidad de que el proyecto personal de la
trabajadora o trabajador que decida ejercer sus derechos legales de
conciliación sea a su vez compatible con las necesidades organizativas y
productivas empresariales, incluso a falta de convenio colectivo que es el
llamado por la ley a “conciliar” los derechos de conciliación de los
trabajadores con las necesidades empresariales dichas, correspondiendo en su
ausencia al trabajador concretar la reducción de jornada y el período de su
disfrute a la que proyecta acogerse. Y con la consecuencia de penalización
retributiva que la reducción del tiempo de trabajo conlleva y que es una de las
causas explicativas de la feminización de los derechos de conciliación en
nuestra realidad. Los estereotipos de género –la natural dedicación de las
mujeres a las tareas de cuidado y asistenciales− se enlazan con la
discriminación retributiva que las mujeres padecen y con su dificultad de
ocupar puestos superiores y de responsabilidad, pese a su formación, incluso en
profesiones feminizadas (desde la limpieza a la industria editorial), para que
la opción en la economía familiar venza siempre por el eslabón más débil, de
ordinario las mujeres”.
De dichas cuatro sentencias
solo he seleccionado aquellas tesis que me parecen más relevantes, en sentido
positivo, para defender la constitucionalidad de los derechos de conciliación,
ya sean como plasmación concreta de los derechos de igualdad en amplias
parcelas de las relaciones de trabajo, ya como derechos cuya interpretación y
aplicación solo puede ser realizada en clave constitucional y con prioridad al
pleno ejercicio de los mismos, a salvo de la posibilidad empresarial de
justificar debidamente que la no concesión en los términos solicitados por la
persona trabajadora no han guardado ninguna relación con una posible diferencia
de trato no justificada por discriminatoria.
Las tesis a las
que me refiero se contienen en tres sentencias propiamente dichas, y en un voto
particular discrepante de la tercera.
A) Sentencia núm.
3/2007 de 15 de enero (ponente; María Emilia Casas).
“… Hemos sostenido reiteradamente que, estando
en juego un derecho fundamental sustantivo y no el derecho reconocido en el
art. 24.1 CE, el control por parte de este Tribunal no puede limitarse a
verificar el carácter motivado, razonable y no arbitrario de la resolución
judicial impugnada (entre las últimas, SSTC 30/2000, de 31 de enero, FJ 4;
173/2001, de 26 de julio, FJ 4; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5; y 326/2005, de
12 de diciembre, FJ 5).
En particular,
descartado el carácter inmotivado o arbitrario de la resolución judicial ahora
analizada, respecto de lo que nada se alega en la demanda de amparo, no nos
puede bastar en este proceso constitucional de amparo con la simple evaluación
de su razonabilidad, sino que será preciso analizar si la misma resulta o no
vulneradora del ejercicio de los derechos fundamentales alegados. Y ello porque
es perfectamente posible que se den resoluciones judiciales que no infrinjan el
derecho proclamado en el art. 24.1 CE, por contener una fundamentación que
exprese razones —de hecho y de Derecho— por las que el órgano judicial adopte
una determinada decisión, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de
derechos fundamentales como los aquí en juego, no expresen de modo
constitucionalmente adecuado las razones justificativas de la decisión adoptada
(STC 126/2003, de 30 de junio, FJ 5). Cuando se enjuicia la presunta
vulneración de un derecho sustantivo, el criterio de razonabilidad que este
Tribunal aplica a los derechos del art. 24 CE queda absorbido por el canon
propio de aquel derecho (STC 14/2002, de 28 de enero, FJ 4).
… Como hemos
señalado también en relación con el tema de la excedencia, los órganos
judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante
ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14
CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y
razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias
concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho
de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como
afirmamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 5, la razonabilidad de las
decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores,
bienes y derechos constitucionales (SSTC 82/1990, de 4 de mayo, FJ 2, 126/1994,
de 25 de abril, FJ 5).
… El hecho de que
el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la
trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo
para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar
adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se
le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en
relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva
constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo “no es
tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la
manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni
siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar
afectado” (SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5; y 92/2005, de 18 de abril,
FJ 5).
La dimensión
constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET
y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la
compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde
la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14
CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la
familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación
para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio
precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción
horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben
prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias
organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las
circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes
intereses en juego”.
B) Sentencia núm.
26/2011 de 14 de marzo (Ponente: Manuel Aragón).
“… la dimensión
constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la
compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde
la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón
de las circunstancias personales (art. 14 CE) como desde la del mandato de
protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), ha de prevalecer y servir
de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso
concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y
familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en
nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó
medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en
la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades
familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas
ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia
laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la
vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor
corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones
familiares…
… la reseñada
fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de
toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no
discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de
desempeñar su jornada laboral en horario nocturno durante el curso 2007-2008
por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del
trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para
oponerse a la misma.
El hecho de que
los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al
trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía
o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en
atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la
dimensión constitucional ex art. 14 CE, en relación con el art. 39.3 CE, del
asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en
relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva
constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas
en amparo “no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa
aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental,
sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y
podía quedar afectado” (SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5; 92/2005, de
18 de abril, FJ 5; y 3/2007, de 15 de enero, FJ 6).
Conforme ya
indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a
facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas
trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por
razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva
del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe
prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda
interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto
de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello
obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales
y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la
organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en
la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su
pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo
injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En
relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos
obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos
del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación
laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario
nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad
profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo, era necesario valorar si la
organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la
residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como
la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en
dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir
tales modificaciones…”.
C) Sentencia núm.
173/2013 de 10 de octubre (Ponente: Pedro González. Voto particular: Fernando
Valdés).
Sentencia. “En definitiva, la extinción del contrato
durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva)
si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la
decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora (STC 17/2007,
de 12 de febrero). Ello sentado, y aplicando la doctrina constitucional en
materia de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas
(por todas, STC 17/2003, de 30 de enero), entiende el Tribunal que en el
presente caso no existían indicios de discriminación, pues no ha quedado
acreditado que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora y que, aunque
se hubiera afirmado la existencia de indicios, resulta que en la misma fecha de
extinción del contrato de la recurrente se extinguió también por el mismo
motivo el contrato de otro trabajador, contratado en idénticas condiciones y
fechas, dándose en ambos casos la circunstancia de que no se habían alcanzado
los objetivos mínimos fijados en el contrato, lo que excluiría el pretendido móvil
discriminatorio de la decisión extintiva.
Voto
particular. Según los precedentes que la
Sentencia ahora discutida hace suyos, el embarazo goza, por decisión del
legislador y a pesar del desconocimiento empresarial, de una protección
antidiscriminatoria automática y objetiva frente a la extinción en los
supuestos del art. 55 LET; pero solo en ellos. Por consiguiente, dicha
protección no beneficia a los restantes supuestos extintivos reconducibles, en
lo que aquí interesa señalar, al art. 14 LET, al no haberse consumado esa misma
opción de política legislativa: la consagración del contenido adicional del
art. 14 CE. La tesis alternativa que formulo, en cambio, postula que la
regulación del art. 55 LET no es un plus infraconstitucional inspirado por el art.
14 CE; es, muy antes al contrario, la expresión o concreción de un imperativo
de ese derecho fundamental. Una recalificación de la tutela antidiscriminatoria
como la ahora defendida obliga a afirmar que el legislador, al limitar el
alcance del art. 55 LET, ha dejado extramuros de su ámbito objetivo parte de
los supuestos en los que la extinción del contrato de trabajo de las
trabajadoras embarazadas ha de contar, por mandato directamente deducible del
art. 14 CE, de una protección reforzada, entre los que se encuentra,
precisamente, la extinción en período de prueba.
…. Las claves del
canon constitucional deberían de haber sido esta vez, por lo tanto, las propias
del art. 14 CE: concurrencia del perjuicio, afectación del factor protegido a
un miembro del colectivo tutelado, equiparación de la protección en todas las
situaciones asimilables en el que aquel factor se presente y, en fin,
generalización de una idéntica cobertura a lesiones objetivas o intencionales.
La presente
Sentencia constitucional responde, así pues, a un concepto de las relaciones
laborales que, con todo el respeto que me merece la decisión del Pleno del
Tribunal, no se corresponde con mi concepción del modelo constitucional y
democrático que las informa; lo que no sólo repercute esta vez en la
efectividad de los derechos fundamentales, sino que, adicionalmente, puede
incrementar la situación de precariedad laboral en la que se encuentran las
trabajadoras embarazadas sometidas a un periodo de prueba…”
D) Sentencia núm.
2/2017 de 16 de enero (Ponente: Antonio Narváez).
La sentencia
resuelve el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora contra la
sentencia del TSJ andaluz de 9 de marzo de 2015, que había estimado el recurso
de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada
el 21 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la
Frontera, en demanda por reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.
El litigio se
suscita por la diferencia contractual existente entre la trabajadora ahora
recurrente (jornada parcial de 20 horas) y la que fue contratada durante el
período que aquella estuvo de baja (30 horas semanales y prestación en otro
centro de trabajo, sito en la misma localidad). La ahora recurrente en amparo
solicitó, tras su reincorporación, la ampliación de su jornada de trabajo y el
desarrollo de la prestación en el nuevo centro de trabajo, con invocación de
“su derecho preferente a ocupar dicho destino y en las mismas condiciones
laborales que tenía la nueva trabajadora”.
La sentencia de
instancia estimó íntegramente la demanda, en la que también se había solicitado
indemnización por daños y perjuicios (cuantía a abonar desde la fecha de la
petición hasta la reubicación) por haber desconocido la empresa la preferencia
de la trabajadora solicitante. La sentencia basó su argumentación por una parte
en la vulneración del convenio colectivo aplicable, que establecía tal
preferencia, y por otra en una actuación inconstitucional de la empresa porque
la decisión empresarial encontraba su explicación en la baja de la actora, “una
baja por cierto cualificada por (ser) sólo posible en atención a su condición
de mujer, ya que lo era por embarazo de riesgo (sic)”.
El recurso de
suplicación interpuesto por la parte empresarial fue estimado por el TSJ
andaluz, poniendo el acento en que, en modo alguno se había producido una
discriminación por razón de sexo, sino simplemente se había procedido a
reorganizar la actividad productiva de acuerdo a las necesidades existentes, de
tal manera que no podía reconocerse a la trabajadora el incremento solicitado
dado que su situación de baja en aquel momento significaba “la imposibilidad de
realizar una prestación efectiva de servicios en el momento en que se produce
la necesidad”. Esta tesis fue aceptada por el TSJ, ya que cuando surgió la
necesidad organizativa para el nuevo centro la trabajadora no estaba
disponible.
En sus fundamentos
jurídicos, la Sala Segunda del TC sintetiza en su fundamento de derecho núm. 1
las cuestiones fácticas y jurídicas más relevante del caso. En el núm. 2
subraya cuál es la especial trascendencia constitucional que el litigio posee
para merecer la resolución del TC, cual es “profundizar en el contenido de la
doctrina constitucional sobre la efectividad del derecho fundamental a no
sufrir discriminación por razón de sexo reconocido en el art. 14 CE. El
supuesto de hecho permite valorar ahora la posible aplicación de la doctrina
establecida por este Tribunal en las recientes SSTC 66/2014, de 5 de mayo y
162/2016, de 3 de octubre, a supuestos de trabajadoras con contrato laboral a
tiempo parcial que se vean en la necesidad de obtener la baja por embarazo de
riesgo y que, durante la pendencia de dicha baja, la entidad empleadora
necesite realizar nuevos contratos en distintas condiciones de horarios o de
puesto de trabajo para su cobertura”.
En el fundamento
jurídico 5 la Sala procede a un amplio y detallado repaso de su consolidada
doctrina jurisprudencial al respecto, con referencias tanto a la normativa
interna (LO 3/2007) como de la comunitaria (varias Directivas reguladoras de la
igualdad en materia de empleo y ocupación, y de igualdad de trato en acceso a
bienes y servicios y su suministro). Repasa asimismo el concepto de
discriminación y su contenido, con especial atención, en lógica consonancia con
las circunstancias concreta del caso enjuiciado, a la que se produce por razón
del embarazo, con una muy amplia transcripción de la sentencia 233/2007 de 5 de
noviembre, subrayando como idea general que conviene ahora recordar para hacer
efectiva la cláusula del art. 14 CE, el tribunal “ha establecido un canon mucho
más estricto y riguroso que el de la mera razonabilidad que, desde la
perspectiva genérica del principio de igualdad, se exige para la justificación
de la diferencia normativa de trato”. Y tal discriminación puede producirse aun
cuando pudieran concurrir otros motivos, como pudiera ser en el caso ahora
analizado, apunto por mi parte, la necesidad organizativa de la empresa, “que
hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio”.
Del análisis de la
doctrina de la Sala pasamos a continuación a su aplicación concreta al caso
suscitado, y aquí, con pleno acierto a mi parecer, la Sala subraya que el TSJ
resolvió el conflicto desde la perspectiva de “la pura legalidad ordinaria”
(art. 23 del convenio colectivo aplicable), y no tomó en consideración la
dimensión constitucional del asunto planteado.
La trabajadora
primero demandante y ahora recurrente siempre planteó la dimensión
constitucional del problema, tesis rebatida por la primera demandada y ahora
recurrida, que ha insistido en las necesidades organizativas empresariales de
la carga de trabajo. Pues bien, el sustento argumental de la parte trabajadora
encuentra apoyo legal en el art. 23 del convenio colectivo aplicable. No
importa, razona la Sala, cuál fuera la motivación empresarial, sino que aquello
que debe ser objeto de atención jurídica es si la trabajadora tenía derecho a
una ampliación de su jornada de trabajo semanal y a la prestación de servicio
en el nuevo centro de salud, que ha solicitado al reincorporarse al trabajo, y
si la no aceptación de la petición por la empresa esconde una discriminación
por razón de sexo, por la condición de mujer (y trabajadora embarazada) que no
pudo ejercer el derecho en el momento oportuno por encontrarse baja y que sí lo
hubiera sin duda ejercitado si hubiera estado en situación de actividad normal.
No ha empeorado,
ciertamente, sus condiciones de trabajo, al reincorporarse a la empresa, con
respecto a las que tenía con anterioridad a la baja, pero no se ha podido
beneficiar de una preferencia que le reconocía la normativa convencional
aplicable, imputable este “no beneficio” al hecho de no encontrarse ocupada por
razón de una suspensión contractual por riesgo derivado de embarazo, y es sólo
la mujer quien puede encontrarse en tal situación, no habiéndole dado la
empresa, subraya la sentencia, en ningún momento “la posibilidad de ejercitar…
aquel derecho preferencial”.
Tanto la falta de
información cuando se produjo la nueva necesidad organizativa, como la negativa
a concederle la preferencia cuando se reincorporó al trabajo, son elementos
fácticos que ponen de manifiesto una actuación empresarial vulneradora del art.
14 CE por discriminación por razón de sexo, y por razón más concreta del estado
biológico de la trabajadora. Esta, no pudo en ningún momento ejercer un derecho
que les estaba convencionalmente reconocido, “colocándola en una clara
desventaja como mujer trabajadora con el resto de sus compañeros, lo que, en
definitiva, contraviene el derecho fundamental reconocido en el art. 14 CE”.
E) Por último,
dejo constancia de la inadmisión a trámite (Auto núm. 14/2016, de 19 de enero)
de la cuestión de inconstitucionalidad sobre art. 48 f) de la Ley del Estatuto básico
del empleado público, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
núm. 34 de Madrid por auto de 21 de julio de 2015.
Para el TC, “el
artículo 48 f), párrafo primero, se dirige en general a “los funcionarios”, e
impone una exigencia general de trabajo a sus parejas. No cabe, por tanto,
mayor grado de abstracción. El legislador no está aislando un concreto grupo de
trabajadores (“trabajadores a tiempo parcial —STJCE de 27 de junio de 1990—,
trabajadores con menos de dos años de permanencia en su puesto de trabajo
—STJCE de 9 de febrero de 1999—, trabajadores con menos fuerza física —STC
149/1991—, etc.”, ejemplos de discriminación indirecta citados en la mencionada
STC 110/2015, FJ 6) para aplicarles un régimen jurídico diferenciado, discriminando
así, indirectamente, a las mujeres que mayoritariamente lo componen. Está
regulando con la mayor abstracción y neutralidad posible el permiso de
lactancia de los funcionarios”. Más adelante argumenta que “Puede compartirse
que, como razona el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia
asunto Roca Álvarez de 30 de septiembre de 2010 (asunto C-104/2009), si el
permiso de lactancia, tal como lo regula el derecho español, puede ser
solicitado y disfrutado por la madre o el padre indistintamente, entonces su
objetivo y razón de ser no puede estar en la atención a la salud de la madre o
en el hecho del amamantamiento, sino en establecer un “tiempo de cuidado en
favor del hijo y… una medida conciliadora de la vida familiar y laboral” (Sentencia
Roca Álvarez antes citada, apartado 28). De esta doctrina ya se ha hecho eco
este Tribunal, en la igualmente aludida STC 75/2011, FJ 7. Ahora bien, en la
medida en que el art. 48 f) LEEP, aquí cuestionado, niega el permiso de
lactancia por igual al padre o a la madre cuando el otro progenitor no trabaja,
no puede apreciarse en él indicio de discriminación alguna…”.
La acogida de la perspectiva (y protección)
constitucional de los derechos de conciliación en la doctrina judicial de TSJ y
AN.
Como he apuntado
con anterioridad, la doctrina del TC ha tenido acogida expresa en algunas
resoluciones judiciales desde la perspectiva de reforzamiento en clave
constitucional de los derechos de conciliación. Hago referencia a cuatro de ellas,
sin entrar en la jurisprudencia de la Sala Social del TS, dado que la misma es
objeto de atención en la ponencia de la magistrada Lourdes Arastey, si bien sí
me permito hacer una breve mención a un reciente auto de la Sala C-A, por el
interés que tiene para el ámbito académico universitario.
A) Significativa
al respecto me parece en primer lugar la sentencia dictada por la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla) el 1 de
febrero de 2018 (rec. 4108/2017), de la que fue ponente el magistrado Joaquín
Pérez Beneyto, que aborda la temática de la conciliación de la vida familiar y
laboral de una trabajadora, más concretamente el debate sobre cómo debe
aplicarse la normativa vigente sobre el ejercicio del derecho a la reducción de
jornada por cuidado de menor y la posibilidad de solicitar la elección del
turno de trabajo, cuyo interés radica en que aborda la problemática desde una
perspectiva constitucional y de protección de la familia, e interpreta por
consiguiente la normativa legal desde dicha perspectiva, siguiendo la doctrina
sentada por el TC en sentencias núms. 3/2007, 24/2001 y 26/2001, a dos de las
cuales he hecho amplias referencias con anterioridad.
El marco legal
vigente sobre el que gira el conflicto del que conoció el TSJ andaluz es el
art. 37 de la LET, más exactamente sus apartados 6, 7 y 8. El litigio en sede judicial se inició como
consecuencia de la demanda presentada por una trabajadora de modificación de
turno de trabajo y tutela de derechos fundamentales. Conoció de aquella el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la Frontera, que dictó sentencia el 5
de julio de 2017, estimatoria de la pretensión, y declaró el derecho de la
demandante a la reducción de jornada de trabajo por razón de guarda legal en
los términos solicitados, consistentes en una mínima reducción horaria y la
asignación al turno de mañana para la prestación de sus servicios mientras
ejerciera el derecho de conciliación legalmente reconocido.
Estamos ante una
petición no sólo de reducción de jornada, sino también de modificación de turno
de trabajo. En efecto, consta en el hecho probado tercero de la sentencia de
instancia que la jornada ordinaria de la trabajadora era de 36 horas semanales
y que se distribuía en seis días de trabajo cada semana, en turnos rotatorios
de mañana (10-16 horas) y tarde (16-22 horas). Cuando decidió acogerse a su
derecho a la reducción de jornada formuló la petición de trabajar cinco horas
diarias de lunes a sábado, si bien sólo en el turno de mañana. Por la parte
empresarial se aceptó la reducción, pero no los términos en los que planteaba
la concreción (es decir, trabajar permanentemente en un solo turno). Consta
igualmente en los hechos probados que la trabajadora siguió trabajando en
turnos rotatorios y aplicando la reducción de jornada. El convenio colectivo
aplicable a la empresa no incorpora ninguna previsión sobre el ejercicio del
derecho de conciliación, por lo que deberemos estar a lo dispuesto en la
LET.
La enjundia del
conflicto, desde el análisis doctrinal, se encuentra en el debate sustantivo o
de fondo, es decir sobre si la decisión del JS vulneró la normativa y
jurisprudencia aplicable. La tesis de la parte recurrente, ya defendida sin
fortuna en instancia, fue que la solicitud de prestar servicios la trabajadora
en un turno fijo, mientras se encontrara acogida a la reducción de jornada, no
tenía apoyo ni legal ni convencional, tanto porque el convenio colectivo
aplicable no dispone nada al respecto, como porque tal pretensión excedería de
las previsiones contenidas en el art. 37 de la LET respecto a la reducción de
jornada y concreción horaria por guarda legal.
El juzgador de
instancia acogió la tesis de la parte demandante tras quedar acreditada la
situación familiar en la que se sustentaba la pretensión y que requería el
cuidado de su hijo menor, nacido en junio de 2016 (la trabajadora vive en Sanlúcar de Barrameda
y el centro de trabajo se encuentra en Jerez de la Frontera – habiendo estado
en Sanlúcar hasta el 2 de marzo de 2016,
fecha en que se procedió al traslado; la
concreción de la reducción horaria y turno se solicitó el 2 de marzo de
2017; consta asimismo que la pareja de
la actora desempeñaba la actividad profesional de agente y corredor de seguros;
y que en el centro de trabajo prestaban
servicios cuatro trabajadoras), y, muy
relevante a mi parecer de acuerdo a lo que dispone el marco normativo
vigente, que no había existido una
negociación de buena fe por parte de la empresa para intentar llegar a un
acuerdo, “al no ofertarse… medidas organizativas flexibles”.
Para responder a
la argumentación de la parte recurrente, la Sala construirá, con evidente apoyo
en la doctrina del TC, una tesis que girará sobre el planteamiento
constitucional de la cuestión y la integración de cómo debe aplicarse la normativa
legal (ya hemos dicho que en este caso no hay normativa convencional aplicable)
para proteger el ejercicio de los derechos de la parte trabajadora, sin que
ello en modo alguno implique poner en cuestión el poder de organización de la
actividad productiva por la parte empleadora…, pero si obligarla a que motive y
fundamente las decisiones que puedan ser desestimatorias de la petición de, no
lo olvidemos, un derecho legal que en su gran mayoría es ejercido por
trabajadoras y cuya desestimación puede llevar a plantear la existencia de una
discriminación indirecta por razón de sexo, vedada tanto por el ordenamiento
jurídico comunitario como por el estatal.
La tesis del TSJ
andaluz, que pone inmediatamente en conexión el art. 37 LET con los art. 10 y
14 de la CE y con la doctrina del TC, es que al abordar cómo deben
interpretarse y aplicarse los derechos debatidos, hemos de partir de la base de
encontrarnos ante “un auténtico derecho social fundamental (que) prevalece en la función resolutoria de dudas
interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de
esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo
de estos derechos”. No falta por supuesto en la argumentación las referencias a
la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres
y hombres, y su incidencia no sólo normativa sino también como fijadora de
criterios de interpretación, en clave de potenciación del principio de
igualdad, de la normativa reguladora de los derechos de conciliación de la vida
familiar y laboral.
La Sala andaluza
se plantea, al encontrarse ante un supuesto en el que se solicita por la
trabajadora no sólo la reducción de jornada sino también la modificación del
turno de trabajo (aceptada la primera por la empresa, pero no así la segunda),
si la petición de “elegir una jornada con un horario adecuado a los intereses
familiares” puede ser acogida.
Aquí le surgen a
la Sala, al menos es lo que deduzco de la lectura de la sentencia, muchas dudas
respecto a la posibilidad de esa favorable acogida si debiera hacerse una
lectura formalista y literalista del art. 37.6 LET desde la incorporación en
2012 de la palabra “diaria” después de “reducción de la jornada de trabajo”,
concluyendo, quizás de forma un tanto apresurada aunque no exenta de
fundamentación dados los términos en que se planteó la reforma de 2012, y que
después se corregirá con el acogimiento de la doctrina del TC, que dicha
interpretación literalista “nos llevaría a negar la pretensión de la actora de
ejercitar este derecho a la adaptación de jornada por motivos de conciliación
por razones de eficiencia productiva, que serían las que siempre prevalecerían
de no realizarse tal ponderación de circunstancias”. Pero, tras las dudas,
vuelve la “visión constitucional” del caso por la Sala, recordando la doctrina
del TC que requiere ineludiblemente que el análisis del ejercicio de tales
derechos sea llevado a cabo justamente desde la vertiente constitucional,
“ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un
obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo”.
La tesis de la
Sala será que la normativa sustantiva y procesal, interpretada en la clave
constitucional antes apuntada, lleva a reconocer el derecho de la trabajadora a
solicitar la modificación (temporal, no se olvide, pues finalizará cuando acabe
el período de reducción de jornada) del turno de trabajo. Creo que ya existía
la base constitucional para dicha interpretación, por lo que quizás sea algo
exagerada la prudencia de la Sala al defender esta tesis y considerar que no
podría ser aplicable si sólo se hubiera hecho una lectura literalista de la
norma, que se ha salvado por la vía argumentativa antes desarrollada. En
cualquier caso, coincido con la Sala en que la interpretación “teleológica y
finalista” de la norma que se defiende es perfectamente acogible en clave de
respeto a los mandatos constitucionales tendentes a la protección d e la
familia, y por consiguiente de poder ejercer plenamente los derechos de
conciliación de la vida familiar y laboral.
Aceptado, pues, el
ejercicio preferente del derecho por la parte trabajadora, no se cuestiona que
pudiera merecer en alguna ocasión una interpretación restrictiva, en la medida
en que pudiera poner en riesgo el funcionamiento de la organización productiva
de la empresa o bien que la parte trabajadora actuara con abuso de derecho o
mala fe. Pero ello, ciertamente requerirá de la prueba correspondiente, no
bastando con la mera negativa de la parte empresaria a la petición de la parte
trabajadora.
En coherencia con
el planteamiento negociador que se recoge tanto en la normativa sustantiva como
procesal, y que quizás no ha sido demasiado tomado en consideración en los
estudios que se han realizado por la doctrina laboralista sobre estos derechos,
la Sala concluye que hay un derecho de la parte trabajadora a formular
propuestas de cómo aplicar tales derechos, que abre un período negociador con
el empleador en el que ambas partes deberán tratar de lograr un acuerdo “que
resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen…”, y que en
cuanto que estamos en presencia de un derecho, a fin de realizar una
interpretación restrictiva, que pueda estar debidamente justificada, la parte
empresarial deberá demostrar que la petición es “excesivamente gravosa para la
organización de la empresa”; o dicho de otra forma, que no hay en modo alguno
un derecho unilateral de la parte trabajadora, pero que corresponde a quien
dispone de los medios para ello, que es la parte empleadora, demostrar que
existe “el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación
de la concreción horaria que pretenda la trabajadora”.
Y toca trasladar
la doctrina general al caso concreto, algo que ya hizo el juzgador de instancia
y que ahora confirma, tras la cuidada construcción doctrinal, el TSJ. Partiendo
del inalterado relato de los hechos declarados probados, se desconoce cuáles
pudieran ser las razones organizativas concretas para desestimar la petición y
el perjuicio concreto que la aceptación de la petición supondría para la tesis
empresarial. La conclusión de tal argumentación es que de aceptarse la tesis
empresarial estaríamos ante una situación jurídica en la que padecerían tanto
el principio de no discriminación por razón de sexo como la protección
constitucional de los valores familiares. Por todo ello, la Sala desestima el
recurso de suplicación, concluyendo su argumentación jurídica con un párrafo
que por su interés y contenido social, y no meramente jurídico, me parece
conveniente reproducir: “En suma, no cabe trasladar, el coste de cuidado de un
menor a la mujer, negando o dificultando la legítima aspiración de la madre
trabajadora a su autodeterminación económica (STS 10-2-15 rec. 25/2014)
mediante la opción por conciliar ex arts. 37 y 34.8 ET acomodando
razonablemente su horario, entendiéndolo así la sentencia, se confirma, tras
desestimar el recurso”.
B) Una nueva
sentencia del TSJ andaluz (sede Málaga), merece mi atención, en concreto la
dictada el 14 de febrero de este año (rec. 2089/2017), de la que fue ponente el
magistrado Francisco Javier Vela.
La sentencia del
TSJ combina, a partir del examen de los preceptos supuestamente infringidos, un
amplio análisis teórico del procedimiento de tutela de derecho fundamentales y
libertades públicas con la aplicación de dichos preceptos en el caso concreto,
para llegar finalmente a la desestimación íntegra del recurso.
Se detiene en
primer lugar en el examen del art. 178.1 LRJS, ya que en el mismo se dispone
que tal procedimiento queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho
fundamental o libertad pública, “sin posibilidad de acumulación con acciones de
otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la
tutela del citado derecho o libertad”. Es decir, no sería de aplicación tal
procedimiento si no se planteara en la demanda infracción alguna de un derecho
fundamental, bien porque se tratara de un problema de mera legalidad ordinaria,
bien porque existiera “fraude de ley al acudir a este proceso especial”.
¿Qué ha alegado la
parte ahora recurrida? Que la empresa había vulnerado su derecho constitucional
a la no discriminación por razón de sexo, consistente en una diferencia
salarial injustificada con respecto a sus compañeros varones. En este punto, la
Sala procede primeramente a un amplio análisis teórico sobre la distinción
entre el principio de igualdad y el de no discriminación, ambos recogidos en el
art. 14 CE, para concluir, a partir de los hechos probados, que sí ha existido
la discriminación alegada, prohibida no sólo en sede constitucional sino
también legal (arts. 4.2 c y 17.1 de la LET). La alegación contenida en la
demanda es, pues, la de vulneración de un derecho fundamental especialmente
protegido por el procedimiento especial regulado en la LRJS. No obsta a la
defensa de esta tesis que la trabajadora hubiera sido despedida con
anterioridad a la presentación de la demanda por discriminación salarial, ya
que, al margen de la posible demanda que se haya interpuesto contra dicho despido,
información que no consta en las actuaciones judiciales ahora objeto de
análisis, no es obstáculo tal despido a que se conozca de una demanda posterior
si los hechos que dieron lugar a la misma, y así ha quedado probado, se
produjeron con anterioridad a la extinción del contrato. Cuestión distinta será
si la demandante percibirá su remuneración anual total en 2017 en la cuantía
fijada en la sentencia de instancia, ya que ello queda condicionado por la
respuesta que en su caso diera la resolución judicial sobre la pervivencia de
la relación contractual laboral si se hubiera interpuesto demanda por despido,
por lo que sólo puede fijarse la cantidad a percibir por la actora hasta el
momento de extinción de la relación laboral, lo que no obsta, obviamente, a la
corrección, como se verá en la respuesta de la Sala en los siguientes
fundamentos jurídicos, de la decisión judicial de aplicar el mismo baremo
salarial a la trabajadora que el aplicado por la empresa a sus compañeros
varones responsables de departamentos.
Entramos a
continuación en el examen de la tesis alegada por la parte recurrente de
inexistencia de discriminación por razón de sexo, considerando dicha parte que
se han vulnerado por la sentencia de instancia los arts. 14 y 24 CE en relación
con el art. 96 LRJS.
La alegación de la
recurrente se centra en primer lugar en que se trata de un “simple hecho” que
la trabajadora haya podido percibir “puntualmente unas retribuciones algo
inferiores” a las de sus compañeros varones, y que la carga de la prueba le
corresponde a la actora, no siendo suficiente como indicio suficiente para
invertir la carga de la prueba la aportación de una prueba estadística. Además,
la parte recurrente enfatiza que no toda desigualdad salarial debe llevar a
considerar la existencia de una conducta discriminatoria y que en el caso
concreto (y supongo que debió intentarse justificar en el acto de juicio, sin
éxito) existían “razones objetivas” que justificaban las diferencias de
retribución entre los puestos de responsabilidad en la empresa.
En este punto,
nuevamente la Sala procede a un amplio estudio teórico del marco constitucional
y legal regulador de la no discriminación por razón de sexo, tanto con carácter
general como referida más concretamente a la salarial. Pasa a continuación al
examen de la carga de la prueba y la necesidad de aportar indicios razonables
de discriminación para que pueda trasladarse la carga de la prueba a la parte
demandada, que deberá entonces demostrar que su conducta, ajustada o no a
derecho, no esconde ninguna discriminación hacia la persona afectada.
Traslademos ahora
esta reflexión general al caso concreto, siempre a partir de los hechos
probados en instancia y que han se han mantenido inalterados en suplicación al
no ser aceptada la petición de modificación de varios de ellos y de adición de
dos nuevos. Y esos hechos nos dicen que,
durante tres años, de 2014 a 2016, la trabajadora demandante percibió “unas
retribuciones sustancialmente inferiores a las de los otros cuatro responsables
de departamento de la empresa demandada, todos ellos varones”, incrementándose
anualmente las diferencias. Esas diferencias eran resultado del abono de un
incentivo en cuantía económica con relación a la de sus compañeros varones
(recordemos que ese incentivo era decidido unilateralmente por la gerencia),
que implicó unas diferencias salariales que llegaron a superar los 2.000 euros
los dos últimos años referenciados.
Ante tal
situación, ¿puede negarse jurídicamente hablando que existe un indicio claro de
discriminación por razón de sexo? Parece claro que la respuesta es negativa y
que, por ello, de acuerdo a la jurisprudencia del TC desde la temprana
sentencia de 23 de noviembre de 1981, del TS, y de la propia normativa procesal
laboral desde la incorporación de la prueba de indicios al proceso ordinario en
el art. 96 y en el proceso especial de tutela de derechos fundamentales y
libertades públicas en el art. 181.2 LRJS, la carga de la prueba se traslada a
la parte demandada, debiendo esta justificar la diferencia salarial entre todos
los responsables varones de departamentos y la única responsable mujer.
¿Ha podido probar
la demandada que su actuación no vulneró el derecho fundamental y legal a la no
discriminación por razón de sexo? Respuesta negativa clara para la sentencia de
instancia y que ahora es confirmada en suplicación, ya que las alegaciones
efectuadas para intentarlo no alcanzaron en modo alguno su objetivo, porque
iban muy vinculadas a la petición, que no prosperó, de la modificación de los
hechos probados, basándose la argumentación de la recurrente en que en años muy
anteriores al presente litigio percibió incluso remuneraciones superiores a las
de sus compañeros varones, que cada departamento tenía distintas funciones y
responsabilidades, y que había delegados territoriales varones que percibían
menor remuneración que sus homólogas femeninas.
Nada de ello
afecta al litigio ahora analizado, ya que además la empresa no pudo concretar
ni especificar “en qué medida el departamento de la actora tiene menos
atribuciones y responsabilidades que el resto de los departamentos de la
empresa”. Además, no hay en el presente caso un debate genérico sobre una
posible discriminación general por razón de sexo (que afectaría negativamente
al femenino) en la empresa, sino que hay una acción dirigida exclusivamente a
probar que la trabajadora demandante fue tratada de peor condición salarial que
sus compañeros varones que desempeñaban funciones semejantes y tenían las
mismas competencias.
Llegamos al último
motivo del recurso, cuál sería la vulneración del art. 183 LRJS, que muy probablemente es el que merece especial
atención desde la perspectiva doctrinal, por el enfoque de la sentencia de
instancia, confirmada por la de suplicación, por entender la parte recurrente que
no procede la indemnización de daños y perjuicio fijados en la sentencia de
instancia (recordemos que se trata de 35.000 euros), fundamentando su tesis en
que la parte trabajadora no había ofrecido un criterio que permitiera
“individualizar correctamente los daños y perjuicios presuntamente sufridos”,
siendo así, siempre según la recurrente, que aquello que ha fijado el juzgador
de instancia es una cuantía indemnizatoria que en realidad escondería “un
reconocimiento de diferencias retributivas”.
La desestimación
del recurso también encuentra su razón de ser en la clara e indubitada
interpretación jurisprudencial del artículo alegado por la recurrente, y que es
plenamente acogida por el TSJ andaluz, cual es que cuando se declare la
vulneración de un derecho fundamental debe no solo adoptarse las medidas
tendentes a reparar inmediatamente tal vulneración, sino que debe fijarse
también una indemnización por los daños morales que indudablemente se habrán
sufrido, hayan o no sido debidamente acreditados, cuya cuantía queda en manos
del juzgador (recordemos que el TS ha aceptado el criterio de su fijación
tomando en consideración las cuantías de la Ley sobre infracciones y sanciones
en el orden social según la tipificación de la infracción como leve, grave o muy
grave”).
Para la Sala, hay
que distinguir entre daños morales automáticamente producidos como consecuencia
de la vulneración del derecho fundamental, y otros que pueden producirse
adicionalmente y que sí deberán quedar debidamente acreditados para que puedan
ser objeto de indemnización. Con aplicación de la doctrina general al caso
concreto, la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por
razón de sexo por razón de la diferencia retributiva entre los trabajadores
responsables de cuatro departamentos y la trabajadora responsable de uno más,
procede la fijación automática de una indemnización por los daños morales
producidos por aquella, con el único requisito de que hayan sido reclamados por
la parte actora en su demanda.
La importancia de
la cuantía fijada (35.000 euros) radica justamente en que se fija en atención a
la diferencia entre el salario percibido y el que hubiera debido percibir si no
hubiera sufrido la discriminación en el período señalado en la demanda,
criterio del juzgador de instancia que es confirmado por la Sala por
considerarlo “lógico y razonable”, en cuanto que compensa “los perjuicios
económicos que se le han derivado (a la actora) como consecuencia de la
vulneración del derecho fundamental”.
[1] “Distribución irregular de
la jornada, flexibilidad del tiempo de trabajo y tiempo de vida personal y
familiar”. Revista Jurídica de la Universidad de León, núm. 4/2017; “¿Derechos
fundamentales específicos de las mujeres? Revista Derecho de las Relaciones
Laborales, núm. 1/2017.
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