Introducción.
1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la reciente sentencia de la Sala Social del TribunalSupremo dictada el 23 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere, Juan Molins y Ricardo Bodas, y la magistrada Rosa Virolés.
La resolución judicial, con la que manifiesto mi acuerdo, desestima en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial demandada en instancia, Banco de Sabadell, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 18 de diciembre de 2018, de la que fue ponente la magistrada Carolina San Martín.
El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, que permite ya tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “BANCO SABADELL. Retribución variable que provoca discriminación por razón de sexo al desincentivar el reparto equilibrado de cargas familiares. Su cálculo debe efectuarse equiparando la incidencia del descanso por maternidad y paternidad. No se aprecia incongruencia de la sentencia recurrida. Procedimiento de conflicto colectivo adecuado. Se confirma la sentencia de la Audiencia Nacional”.
La sentencia de la AN fue objeto de atención por mi parte en una anterior entrada del blog. Dado que es confirmada plenamente por el TS, la reproduzco a continuación para ya estar, más adelante en condiciones adecuadas de abordar el contenido del recurso de casación y la fundamentación jurídica de la sentencia del TS para su desestimación.
II. La paternidad no puede ser causa de discriminación salarial (aunque haya habido conciliación en sede judicial). Sentencia de la AN de 18 de diciembre de 2018.
1. El interés de la resolución judicial, que estima el recurso presentado por el Sindicato deCuadros del Grupo Banco Sabadell, radica en la protección que otorga al disfrute del permiso de paternidad a los efectos de evitar una disminución de la remuneración salarial que pudiera percibir un trabajador que se acogiera a la posibilidad de disfrutar el permiso reconocido en el art. 48 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, con apoyo tanto en la normativa comunitaria como en la estatal por lo que respecta al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de empleo y ocupación, vinculándolo al reparto de las cargas familiares, y ello aun cuando existiera una acuerdo conciliatorio alcanzado el10 de mayo de 2016 en la propia AN y sobre el que argumentó la empresa una parte de sus tesis conducentes a solicitar la desestimación de la pretensión formulada en la demanda.
El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Conflicto colectivo. Se pretende que la normativa interna que regula la retribución variable equipare el descanso por paternidad al de maternidad, recalculando objetivos y condiciones de devengo en proporción al tiempo trabajado. La Sala estima la demanda, pues lo contrario constituye una discriminación por razón de sexo al desincentivar el reparto equilibrado de las cargas familiares”.
2. La Sala estima, pues, la pretensión formulada en la demanda interpuesta el 29 de octubre del pasado año, cuyo suplico era el siguiente: “se declare la que la actual redacción del Reglamento Valora, en lo relativo al devengo del objetivo trimestral (Target) en permisos de paternidad vulnera el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica 3/2007, condenando en consecuencia al Banco de Sabadell a estar y pasar por dicha declaración y a incluir dentro del sistema de retribución variable al colectivo de trabajadores que disfruten del permiso de paternidad desde el primer día de su disfrute, reconociendo su derecho a percibir esta retribución variable en base al cumplimiento obtenido según el sistema ordinario de retribución vigente, proporcionalmente al tiempo efectivamente trabajado, y ajustando el target y los objetivos, con lo demás procedente con arreglo a Derecho".
La tesis del sindicato demandante era que dicha normativa interna equiparaba el disfrute del permiso por paternidad a una situación de incapacidad temporal, considerándola como una discriminación, “directa e indirecta” por razón de sexo. En su páginaweb puede seguirse con detalle el conflicto, desde la presentación de la solicitud a la empresa, el 23 de mayo, de la inclusión “del permiso por paternidad en el Reglamento Valora/Variable por ser análoga al permiso de maternidad, situación contemplada en el Acuerdo de Conciliación que se firmó en la Audiencia Nacional el 10 de mayo de 2016”, hasta el dictado de la sentencia por la AN, que lógicamente ha merecido una valoración muy positiva por la parte demandante, afirmando en un comunicado emitido el 20 de diciembre que “teníamos claro que nuestra petición a la empresa era del todo coherente y legítima, y, aunque el camino no es el que hubiéramos querido seguir, no podemos estar más satisfechos del resultado obtenido”.
3. En el acto de juicio, que tuvo lugar el 12 de diciembre, la parte actora se ratificó en su demanda, adhiriéndose a la misma los sindicatos CC OO, UGT, USO, ALTA y SICAM. La parte empresarial se opuso con la argumentación, por una parte, de que estaba cumpliendo lo pactado en el antes citado acuerdo de conciliación, y, por otra, de que la maternidad y paternidad son “figuras distintas, con tratamiento diferente”, trayendo en su apoyo sentencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (no hay una mención expresa, si bien claramente se deduce, más adelante, que se refería la STC 111/2018, de 17 de octubre, y a las del TJUE citadas en la misma); argumentación jurídica, realizada tras explicar previamente, como precisión técnica que consideró necesaria, que el conflicto sólo afectaba a los trabajadores que optaran por disfrutar el permiso por paternidad al ser padres, y siempre y cuando este permiso, acumulado con IT, no superara los 45 día de suspensión.
Es especialmente importante destacar, así me lo parece, que el Ministerio Fiscal abogó por estimar la demanda, por considerar vulnerado el art. 14 CE y la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
En los hechos probados de la sentencia, más exactamente en el tercero, se recoge el contenido del acuerdo conciliatorio alcanzado el 10 de mayo de 2016, con ocasión de una demanda interpuesta por CCOO y ALTA, del que ahora me interesa destacar el pacto segundo, ya que es el que ha generado el conflicto resuelto por la sentencia analizada. Su párrafo primero dispuso que “La plantilla en situación de baja por riesgo durante el embarazo, la lactancia natural, bajas por incapacidad temporal iniciadas 30 días antes del nacimiento, permiso de maternidad y permisos de lactancia, no se excluirán del colectivo susceptible de cobrar incentivos por consecución de objetivos, y se les pagará los períodos antes mencionados en base a los siguientes criterios: Se mantendrá el mismo target que hubieran tenido en caso de estar en activo…”.
Igualmente, es necesario acudir al hecho probado cuarto en el que se da cuenta del sistema de retribución variable denominado Valora, que afecta a los empleados de la red comercial, del que, respecto a los objetivos trimestrales y condiciones de su devengo, interesa hacer expresa mención al siguiente contenido: “El objetivo de ventas de cada empleado se ajusta según el porcentaje de tiempo efectivo trabajado informado en los canales de RRHH en los siguientes supuestos: a) Baja por incapacidad temporal (IT) / Permiso por paternidad. Se modifica el objetivo individual trimestral de ventas cuando se superan los 45 días de absentismo. b) Permiso por maternidad y lactancia acumulada, baja embarazo riesgo y baja IT previa maternidad. Se modifica el objetivo individual trimestral de ventas independientemente de su duración Se considerará baja de maternidad las bajas por IT inmediatamente anteriores al permiso de maternidad…”.
Es decir (vid hecho probado quinto), un trabajador que disfrutara del permiso de paternidad no se vería afectado negativamente por su disfrute si, sumando ese período a situaciones de IT, no superara los 45 días de “absentismo” (dicho sea incidentalmente, calificar el ejercicio de un derecho que tiene apoyo en normativa constitucional y legal, como una situación de “absentismo” puede entenderse desde el análisis meramente económico pero no, por supuesto, desde el ámbito jurídico), por cuanto la liquidación económica sería la misma que si hubiera prestado sus servicios (“en activo”) durante todo el trimestre, pero sí tendría consecuencias desfavorables, en términos de ajuste del objetivo trimestral de ventas y consecuente retribución, si la suma del permiso por paternidad y las bajas sufridas por IT superaran los 45días.
4. ¿Cómo aborda la Sala la resolución del conflicto? Pues manifestando de entrada, tras una breve síntesis del supuesto litigioso y de la argumentación empresarial, que no se comparte la tesis de la parte demandada, no cuestionando ciertamente que en el acuerdo conciliatorio no se hiciera mención expresa de la paternidad, pero rechazando que dicho acuerdo (que en lo relativo al “olvido” del permiso de paternidad no deja precisamente en buen lugar a las partes) puede pasar por encima, jurídicamente hablando, del principio (comunitario, constitucional y legal, añado) de igualdad y no discriminación por razón de sexo.
En apoyo de su tesis, acude a la importancia sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Supremo el 10 de enero de 2017, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, de la que destaco ahora una doble mención: la primera, que el análisis del principio de igualdad y no discriminación “ha de hacerse partiendo del marco normativo constitucional interno, así como del Derecho de la Unión Europea en el que, asimismo, la igualdad de mujeres y hombres constituye un derecho fundamental de rango constitutivo (arts. 2 y 3.3 del Tratado de la Unión - TUE -, arts. 8 , 153 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión - TFUE -, y arts. 21 y 23 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea -CDFUE-), del que, con carácter de derecho derivado se ocupan de la regulación específica de esta materia, particularmente la Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, modificada por la Directiva 2002/73 y hoy sustituida por la Directiva 2006/54 (refundición); y la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas de seguridad para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. 3. La igualdad entre mujeres y hombres y el derecho a la no discriminación por razón de sexo que se plasma en el art. 14 de nuestra Constitución, tiene desarrollo específico en la citada LOIMH y, en relación al contrato de trabajo, está asimismo consagrada en el art. 17.1 del Estatuto de los trabajadores”; la segunda, su mención a que “para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible”.
La parte demandada alegó la diferencia entre maternidad y paternidad a efectos jurídicos. La Sala rechaza que la doctrina sentada por el TC en su sentencia 111/2018, que mereció un amplio análisis crítico por mi parte en una entrada anterior, sea aplicable al supuesto ahora enjuiciado, en cuanto que la diferencia de trato sobre la duración de la suspensión del contrato se justifica por razón del estado biológico de la trabajadora, pero tal diferencia (si entrar ahora en cómo fue justificada por el TC) no guarda relación alguna con la diferencia salarial que pueda darse por razón del ejercicio de un derecho, en este caso el de paternidad, poniendo de manifiesto la Sala que el TC manifiesta que con este permiso “no se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos”, que, añade la Sala, quebraría cuando quien ejerza tal derecho sufra un perjuicio económico, y que, si bien “es verdad que las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre (SSTC 109/1993 y 75/2011)”, debe tenerse claro que “no existe una ventaja real para las mujeres cuando se desincentiva el reparto equilibrado de cargas familiares. El efecto es justamente el contrario”.
También aporta en apoyo de su tesis, siquiera sea de forma colateral, la jurisprudencia del TJUE, en concreto la polémica sentencia de 4 de octubre de 2018 (asunto C-12/17. Caso de la caso de una magistrada rumana que vio reducidas sus vacaciones por ejercer un derecho a permiso parental), para enfatizar que también esta, que distingue entre maternidad y permiso parental, pone el acento en la protección de la salud de la trabajadora, “pero en ningún punto de la Sentencia se entra en consideraciones de igualdad por razón de sexo, que la cuestión prejudicial no plantea y que, sin embargo, son las que aquí se dirimen”.
Finalmente, la Sala apoya su tesis estimatoria de la demanda en la dicción del art. 32 del convenio colectivo de banca, que regula las licencias por paternidad, previendo la suspensión del contrato y disponiendo que “Los trabajadores y las trabajadoras se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado”. Vincula este precepto con el art. 16 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), que se refiere a los permisos de paternidad y de adopción, disponiendo que la norma “no afectará al derecho de los Estados miembros a reconocer derechos específicos al permiso de paternidad y/o de adopción. Los Estados miembros que reconozcan tales derechos tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores ‒hombres y mujeres‒ del despido motivado por el ejercicio de dichos derechos y garantizarán que, al término de dicho permiso, tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia”. Normativa, la convencional inspirada en la europea, que lleva con buen fundamento a concluir que resultaría contradictoria con el hecho de que los trabajadores que ejercieran el derecho de paternidad se vieron perjudicados por su ejercicio.
III: Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2020.
1. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial condenada, al amparo del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, articulándose en tres motivos.
El primero (vid, FD segundo) es la vulneración del apartado c) (“Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”) . Se expone que la sentencia de la AN habría incurrido en incongruencia extra petita e incongruencia omisiva, con vulneración de los arts. 14 y 24 de la Constitución. Según la parte recurrente “La incongruencia extra petita se sustenta, según la recurrente, en el hecho de que la sentencia recurrida ha partido, para la resolución del asunto, de una supuesta identificación entre dos situaciones bien diferentes: maternidad y paternidad. Con lo que tal resolución deduce que el tratamiento a efectos retributivos debe ser el mismo. Entiende la recurrente que, siendo situaciones distintas -lo que queda avalado con varias sentencias del TC que cita- no puede partirse de esa premisa para concluir que el diferente tratamiento que se da en la retribución variable a ambas situaciones sea contrario al artículo 14 CE. Por otro lado, denuncia que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva por no haber dado respuesta a su alegación, formulada en el juicio, de inadecuación de procedimiento”.
El TS repasa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la incongruencia extra petita, con amplia cita de la sentencia 177/1985 de 18 de diciembre , para concluir que la tesis empresarial es incorrecta por cuanto la sentencia de la AN se atuvo a los términos de la demanda y a aquellos en que se produjo el debate procesal entre las partes, y me remito a lo explicado en el apartado II. Por todo ello, el TS concluye que “… la resolución de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se mueve en esas posiciones estimando la demanda y fundando su decisión no sólo en los argumentos ofrecidos por el demandante sino en otros introducidos por la propia Sala”.
Sobre la alegada incongruencia omisiva por no haber dado, a juicio de la recurrente, respuesta a la alegación de inadecuación de procedimiento , la Sala repasa tanto su propia doctrina como la del TC respecto a la necesidad de congruencia de las sentencias tal como se recoge en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la obligación de resolver todas las cuestiones planteadas, enfatizando la doctrina del TC de que “solo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva”. La Sala concluye, tanto del propio texto de la sentencia de la AN como del visionado del juicio, que la recurrente “en ningún momento formuló una excepción procesal de inadecuación de procedimiento de forma tal que se opusiese a la tramitación del pleito por el proceso de conflicto colectivo y manifestando que la pretensión debiera haberse canalizado por otra modalidad procesal, lo que, de por sí excluye la pretendida incongruencia”. El debate se centró sobre la conformidad a derecho de la normativa interna de la empresa, tal como he explicado en el apartado II, versando sobre un conflicto de carácter colectivo.
2. El segundo motivo del recurso se plantea al amparo del apartado b) (“Incompetencia o inadecuación de procedimiento”) , que es en realidad donde se ubica la alegación anterior, mal planteada, de incongruencia omisiva. Para la recurrente, era claro que el conflicto afectaba de forma particularizada a cada posible trabajador implicado, por lo que se requería valorar las circunstancias concretas de cada caso , lo que requeriría de la presentación de demandas individuales.
En este punto, el TS procede a un amplio y detallado estudio de aquello que califica (vid FD tercero, 2) de “uno de los puntos, probablemente, más controvertidos en orden a la delimitación del proceso de conflictos colectivos, cual es el de concretar el tipo de pretensiones que son propias del mismo, cuestión de indudable trascendencia a efectos de establecer la adecuación de la modalidad procesal elegida”. Tras un amplio análisis tanto de la normativa anteriormente vigente como del actual art. 153 LRJS, concluye que estamos en presencia de un conflicto colectivo y por ello debe desestimarse la alegación empresarial, por cuanto “no hay duda de que nos encontramos ante una demanda que afecta a los intereses generales de un grupo genérico de trabajadores, que en la medida que cuestiona una práctica de empresa se proyecta al futuro lo que impide que, en el momento presente pueda entenderse que afecta a un colectivo genérico susceptible de determinación individual. Además, como se ha avanzado, la controversia versa sobre la aplicación e interpretación de un pacto o acuerdo de empresa, y de una decisión empresarial de carácter colectivo, por lo que resulta forzoso concluir que la modalidad procesal elegida de conflicto colectivo por la que se han tramitado las presentes actuaciones ha sido la correcta”.
3. Por último, la empresa presenta un tercer motivo, al amparo del apartado e) (“Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”), reiterando las argumentaciones ya defendidas en instancia y que pueden resumirse, como así lo hace el TS (vid FD cuarto) en que “las prestaciones de maternidad y de paternidad ni son identificables ni responden a las mismas necesidades y partiendo de tal aseveración entiende que la normativa aplicable en Banco Sabadell sobre retribución variable, en la medida en que trata de manera distinta la situación de maternidad y de paternidad, no resulta discriminatoria al tratar de manera distinta situaciones distintas”.
Esta tesis será rechazada acudiendo tanto a la jurisprudencia del TC como a la suya propia, con una muy amplia transcripción de la misma sentencia en que se basó gran parte de la argumentación de la dictada por la AN, es decir la de 10 de enero de 2017. El debate, pues, ha de centrarse en si el acuerdo conciliatorio y la práctica de la empresa sobre el tratamiento de la paternidad en la retribución variable por objetivos es acorde a la normativa sobre igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo, o por el contrario desincentiva el ejercicio de aquel permiso y atenta contra la conciliación de la vida familiar y laboral.
Ya sabemos que la respuesta de la AN fue la de considerar discriminatoria tales medida y práctica, y ahora el TS la ratificará plenamente, nuevamente acudiendo a su sentencia de 10 de enero de 2017. Para la Sala, en definitiva, “la regulación que realiza le acuerdo conciliatorio sobre la retribución variable y su aplicación por el Banco de Sabadell en cuya virtud el abono de los objetivos se ve afectado, en mayor o menor medida, por las ausencias derivadas del permiso de paternidad implica un claro desincentivo para el disfrute, total o parcial, del permiso de paternidad, lo que a la postre perpetúa la posición de la mujer como única responsable de las tareas domésticas y del cuidado y atención de los hijos, lo cual es, una clara discriminación por razón de sexo ya que el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres comprende, claramente, la consecución de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos, lo que, en el supuesto que analizamos queda gravemente comprometido por la existencia de una regulación que, como se ha acreditado, impide a los titulares del permiso de paternidad disfrutar del mismo sin que de ello se desprenda ningún tipo de perjuicio ni de consecuencia retributiva negativa”.
Buena lectura.
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