Salarios de tramitación en caso de despido nulo. Cálculo de la cuantía según salario anterior a la reducción de jornada. Notas a la sentencia del TS del 25 de abril de 2018

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 25 de abril, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, en Sala también integrada por los magistrados Jesús Gullón, Luís Fernando de Castro y  Ángel Blasco, y la magistrada Mª Luz García.  

El interés de la sentencia radica en la confirmación de la doctrina sentada en una ya lejana sentencia en el tiempo, concretamente la dictada el 11 de diciembre de 2001, en un recurso de casación por infracción de ley y de la que fue ponente el magistrado Joaquín Samper. Además, y en atención lógicamente al tiempo transcurrido, hay algunas aportaciones adicionales en la argumentación de la Sala para llegar a la misma conclusión, así como también una obligada referencia, a mi parecer, a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de2014 (asunto C-588/12), en la que es objeto de litigio la aplicación del Acuerdo marco europeo sobre permiso parental, al que me referiré más adelante.

El TS se manifiesta en los mismos términos que el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en el que abogó por considerar improcedente el RCUD presentado.

La sentencia ahora objeto de comentario desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictadapor la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 23de febrero de 2016, de la que fue ponente la magistrada Garbiñe Biurrun. El breve resumen oficial es el siguiente: “Despido nulo de trabajador que se encontraba disfrutando de reducción de jornada por cuidado de hijo. Salarios de tramitación: deben ser abonados en su importe íntegro, sin tener en cuenta la reducción de jornada. Reitera jurisprudencia”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por un trabajador que prestaba sus servicios para una empresa de seguridad y que se acogió en 2014 a una reducción de jornada al amparo de lo previsto en el art. 37.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (actualmente art. 37.6 en la redacción vigente, Real decretoLegislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido): “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella”.

La demanda por despido fue estimada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Vitoria en sentencia dictada el 6 de agosto de 2015, declarando la nulidad de la decisión empresarial y la condena de la empresa a la readmisión del trabajador y el abono de los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido. El recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial fue parcialmente estimado por el TSJ vasco respecto tanto a la parte de la jornada de trabajo durante la que debía prestar sus servicios la trabajadora mientras se encontrara en reducción de jornada, como en la fijación del salario diario a percibir a efectos de fijación de la cuantía de los salarios de tramitación.

3. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD, con aportación como sentencia de contrastede la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 6 de febrero de2011, de la que fue ponente el magistrado Luís Lacambra, habiendo sido apreciada por el TS la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora dela jurisdicción social, es decir sentencias contradictorias “respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”. En cuanto a la fundamentación jurídica del recurso se alegó vulneración de la (entonces) disposición adicional decimoctava de la LET (actualmente decimo novena), por entender la parte recurrente que la sentencia había incurrido en infracción de la normativa aplicable “al interpretar que en el concepto indemnizaciones han de incluirse los salarios de tramitación”.

Como digo, la contradicción fue estimada por el TS, por lo que procedió a entrar a resolver sobre el fondo del asunto. La lectura de la sentencia recurrida y de la aportada de contraste confirma a mi parecer el acierto de la Sala.

En efecto, la resolución del TSJ vasco rechazó la tesis empresarial, la misma que se alegaría después en el RCUD y con la aportación de la misma sentencia de contraste (“y otras de otros TSJ”, se expone, sin mayor concreción, en el fundamento de derecho cuarto) de haberse producido una vulneración por el juzgador de instancia de la DA 18ª de la LET, siendo su argumento que en un supuesto como el litigioso, una vez declarado el despido nulo, no cabe condenar a la parte empresarial “a abono de salarios de tramitación por salario completo correspondiente al período anterior al de la reducción de jornada”. El TSJ justifica el rechazo de esta tesis tanto en la dicción de la DA cuestionada (“1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37.5, 6 y 8, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta ley será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción”), como en la consolidada doctrina del TS respecto a que el concepto “indemnizaciones” incluye los salarios de tramitación en atención precisamente a su naturaleza indemnizatoria, remitiéndose a la lejana sentencia del TS de 13 de mayo de 1991, de la que fue ponente el magistrado Luís Gil.  

En esta sentencia del Pleno del TS, que contó con cinco votos particulares discrepantes, sentó la siguiente doctrina: “La cuestión suscitada radica en determinar si en caso de despido nulo, para determinar los salarios de tramitación, se han de deducir o no los correspondientes al tiempo en que el trabajador ha estado prestando servicios para otra empresa. Esta figura de los salarios de trámite tiene una evidente naturaleza indemnizatoria pues con ellos se pretende, tanto en el despido nulo como en el improcedente, compensar al trabajador de uno de los perjuicios originados por el despido, cual es no percibir retribución desde la fecha del despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente”.

De contrario, la sentencia aportada de contraste, resuelve en el sentido de considerar que los salarios de tramitación deben abonarse a partir de la remuneración percibida por la parte trabajadora durante el período de reducción de jornada y durante el que se produjo la extinción del contrato por voluntad empresarial. La alegación de la parte empresarial contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid el 13 de octubre de 2010, en los mismos términos que la del TSJ vasco y la posterior del TS que es ahora objeto de comentario, versó igualmente sobre la infracción de la DA 18ª de la LET, que conviene recordar que fue incorporada a dicha norma por la Ley Orgánica 3/2007de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en concreto por el apartado veintiuno de la disposición adicional decimoprimera.

La sentencia del TSM madrileño se apoya en la doctrina del TS, sentencia de 15 de octubre de1990, de la que fue ponente el magistrado Juan García-Murga. En dicha sentencia el TS sí considera que debe abonarse el salario anterior a la reducción de jornada a los efectos del abono de la indemnización por despido, en interpretación del art. 56.1 a)  de la LET, pero sostiene tesis contraria, ex art. 56.1 b), “en cuanto a la percepción económica que corresponde pagar a la empresa por los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a tenor del apartado b) del mismo precepto legal antes citado; porque éstos han de ser los que, de no haberse producido el despido hubieran devengado las demandantes, es decir, los que corresponden a la jornada reducida, cuya cuantía ha quedado incorporada a la Sentencia como resultado de la acogida del motivo antes estudiado...”.

No desconoce el TSJ madrileño la sentencia del TS de 11 de diciembre de 2001, pero no la va a interpretar como sí lo hará el TS en la sentencia que es ahora objeto de análisis al confirmar su doctrina, ya que su parecer, sin mayor argumentación jurídica en la que sustentarse, es que dicha sentencia “dejó sentada doctrina sobre la forma de cálculo de la indemnización extintiva en el caso de reducción de jornada por el motivo en que la actora la disfruta, mas a tenor de lo que esta sentencia argumenta, no cabe deducir que la salvedad se refiera también a los salarios de tramitación. Y así lo viene entendiendo esta Sala, en sentencias, entre otras, de 5-11-2008 (rec. 828/2008 ) y 15-4-2010 ( 6475/2009 ) y, también entre otras, la del TSJ de Cataluña de 3-4-2009 (rec. 7938/2008)”.

4

. Como he indicado, el TS aprecia la contradicción entre las dos sentencias y entra a resolver sobre el fondo del asunto. En efecto, ha quedado demostrada la existencia de contradicción, pues estamos antes dos sentencias que responden a dos demandas por despido, en las que se declara la nulidad y se condena a la empresa a la readmisión y al pago de los salarios de tramitación, consistiendo la diferencia en que la sentencia recurrida “justifica la toma en consideración del salario que habría correspondido al trabajador sin tener en cuenta la reducción de jornada”, mientras que la de contraste “concluye que la indemnización correlativa debe determinarse conforme al salario que se percibía cuando éste se produjo”.

Con prontitud centra la cuestión el TS: se trata de interpretar la citada DA 18ª (actualmente 19ª) de la LET. Es decir, hay que dar respuesta a si dentro del concepto “indemnizaciones previstas en esta Ley” deben estar incluidos los salarios de tramitación, y a tal efecto, en caso afirmativo, “imponer la obligación de estar al salario real que hubiera correspondido al trabajador sin tener en cuenta la reducción de jornada”.

La respuesta afirmativa del TS parte primeramente del recordatorio  de la tesis de la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, tal como he expuesto con anterioridad, por tratarse de un resarcimiento que compensa al trabajador por no haber percibido la retribución a que hubiera tenido derecho si hubiera seguido prestando sus servicios, argumentación que sustenta en una copiosa relación de sentencias de la Sala que se pronuncian en los mismos términos y que transita desde la reciente de 20 de julio de 2017, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, hasta la ya citada de 13 de mayo de 1991, para concluir que estamos en presencia de una cuantía indemnizatoria porque las mismas “no se corresponden a trabajo efectivo ni a descansos retribuidos”. Una interpretación de la DA 18ª en estos términos es, pues, perfectamente conforme a la consolidada jurisprudencia de la Sala, pudiendo pues incluirse dentro del concepto genérico de  “indemnizaciones previstas en esta ley” a los salarios de tramitación, no limitándolo estrictamente a la indemnización por pérdida del empleo.

5. Más importante aún a mi parecer, y que abre el camino a una interpretación mucho más respetuosa que la defendida de contrario en relación con las medidas de conciliación de vida familiar y laboral y la subsiguiente protección de las personas trabajadoras que ejercitan los derechos legales o convencionales reconocidos al respecto, es la tesis de la Sala, que comparto, que debe descartarse una interpretación restrictiva de la norma, cuál sería la aplicada por el TSJ madrileño, ya que esta “incide en el ejercicio de facultades vinculadas a derechos laborales de tan especial naturaleza, con los que se pretende proteger la conciliación del trabajo con la vida familiar”.

“Que veinte años no es nada”, mítica canción de Carlos Gardel, me viene a la mente cuando leo que el TS recuerda que el criterio ahora defendido ya fue aplicado en la sentencia de ¡11 de diciembre de 2001!. Bueno, desde luego no han pasado veinte años, he exagerado un poco, ya que han transcurrido algo menos de diecisiete, pero no me negarán que el recuerdo, y cita, de la sentencia de principios de siglo para apoyar la tesis recogida en una sentencia de 2018 permite hacer una interpretación “flexible” de los plazos, y más si me acojo la flexibilidad de la que también hace gala el TS para apreciar el requisito de contradicción entre dos sentencias y que es requerido por el art. 219.1 de la LRJS.

La Sala recuerda, pues, que el art. 37.5 (ahora 37.6) de la LET, con cita de una sentencia anterior de 20 de julio de 2000, de la que fue ponente el magistrado Luís Ramón Martínez, “forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa"; que (con cita de la de 11 de diciembre de 2001), “los salarios a que atiende el Magistrado son los que corresponden a una jornada normal, que es la que tenían contratada las demandantes. La reducción de ella (consecuente al derecho ejercitado por las demandantes y que lleva aparejada la del salario en proporción) no supone sino una alteración transitoria de la relación, que antes y después del plazo temporal que la sentencia explícita de dichas reducciones tuvo y tendría las consecuencias inherentes a la prestación de jornada completa”; y que, siguiendo con la cita de esta sentencia, recoja que “Resulta pues palmario que, como razona la sentencia de contraste "del disfrute de tal derecho no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley, con la única contrapartida para el empresario de no remunerar la parte de jornada que no se trabaja". Así lo reconoce también, lealmente, la empresa en su escrito de impugnación, razonando que "el criterio neutral consistente en calcular la indemnización en función del salario realmente percibido, perjudicaría de forma desproporcionada a las personas que utilizan esta vía legal de compaginación de su trabajo con el cuidado de sus hijos".

Tesis que puede completarse perfectamente, a efectos de una mayor fundamentación jurídica, y así lo hace la Sala, con la regulación del (entonces) art. 211.5 de la Ley General de Seguridad Social (actualmente art. 270.6 del Real Decretolegislativo 8/2015 de 30 de octubre, que aprueba el texto refundido). Dicho precepto regula la cuantía de las prestaciones por desempleo, y el apartado 6 dispone que “En los supuestos de reducción de jornada previstos en los apartados 5, 6 y 8 del artículo 37 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el 100 por ciento de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial”.

La política de protección jurídica de conciliación de la vida familiar y laboral, desincentivada ciertamente si la persona trabajadora supiera que un posible despido acarrearía, si no fuera conforme a derecho por su nulidad, la percepción de unos salarios de tramitación en cuantía relacionada con la jornada reducida (temporal por naturaleza) y no la completa prestada antes del inicio de la reducción, se ve acompañada de otra argumentación que entronca con la política de género – cada vez más tenida en consideración por los juzgados y tribunales -, cual es que la tesis defendida por la parte recurrente supondría una discriminación indirecta vedada por el art. 14 de la Constitución, el 17.1 de la LET, y la normativa comunitaria, tanto de derecho originario como derivado, por cuanto es, afirma con contundencia la Sala, “manifiestamente notorio que la inmensa mayoría de solicitantes de reducción de jornada por cuidado de hijos son mujeres, que verían de esta forma comprometido el ejercicio del derecho a la reducción de jornada ante los potenciales perjuicios que por esta vía pudiere arrogarles”. Argumentación que ciertamente está más directamente relacionada con la normativa sobre protección por desempleo, pero que es al parece de la Sala, y con acierto a mi parecer, extrapolable al ahora enjuiciado de los salarios de tramitación, ya que “resulta un indicador fiable a tal efecto que unido a lo que hemos razonado anteriormente viene en ratificar la interpretación que estamos defendiendo”.

6. Decía con anterioridad que la Sala encuentra un nuevo punto de apoyo en la jurisprudencia del TJUE, y recordemos que, según dispone el art. 4 bis 1 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

Se trata de la sentencia dictada el 27 de febrero de 2014 (asunto C-588/12), cuyo resumen oficial es el siguiente: “Política social – Directiva 96/34/CE – Acuerdo marco sobre el permiso parental – Cláusulas 1 y 2, apartado 4 – Permiso parental a tiempo parcial – Despido del trabajador sin que concurran razones imperiosas o una justa causa – Indemnización global de protección por acogerse a un permiso parental – Base del cálculo de la indemnización”. La sentencia dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal belga sobre la interpretación de las cláusulas 1 y 2, apartado 4, del Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado el 14 de diciembre de 1995,  que figura en anexo a la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996. Más concretamente, el litigio versaba sobre “el cálculo de la indemnización global de protección que se ha de abonar (a una trabajadora)  por su despido ilegal, producido en el transcurso de un permiso parental a tiempo parcial, y la respuesta que se dio sería la misma con arreglo al Acuerdo marco  revisado de 2009, anexo a la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de  8 de marzo de 2010, añadiendo también la Sala la mención, en apoyo de su tesis, a los arts. 14 a 16 de la Directiva  2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

En su sentencia, el TJUE, refiriéndose a las medidas de protección reguladas en el derecho belga, afirma con claridad meridiana que “es preciso declarar que tal medida de protección se vería privada de una gran parte de su efecto útil si –en el supuesto de que un trabajador contratado por tiempo indefinido y en régimen de jornada completa, como la Sra. Rogiers en el asunto principal, sea despedido ilegalmente en el transcurso de un permiso parental a tiempo parcial– la indemnización global de protección que el trabajador puede obtener se determinara, no sobre la base de la remuneración correspondiente a su contrato de trabajo en régimen de jornada completa, sino sobre la base de la remuneración reducida abonada durante su permiso parental a tiempo parcial. En efecto, semejante modo de determinar el importe de esta indemnización global podría no tener un efecto disuasorio suficiente para evitar el despido de los trabajadores que se encuentren en situación de permiso parental a tiempo parcial...”, y que tal resultado “daría lugar –en contra de uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo marco, recordado en el apartado 32 de la presente sentencia, consistente en garantizar una protección social adecuada a los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental– a un incremento de la precariedad en el empleo de los trabajadores que opten por disfrutar de un permiso parental a tiempo parcial, vaciando de parte de su contenido al régimen de protección que establece la cláusula 2, apartado 4, del Acuerdo marco, y afectaría así gravemente a un principio de derecho social de la Unión que reviste una especial importancia”. Por consiguiente, el fallo de la sentencia, cuya lectura recomiendo a todas las personas interesadas, es que la cláusula2, apartado 4 del acuerdo marco (“4. Con el fin de garantizar que los trabajadores puedan ejercer su derecho al permiso parental, los Estados miembros y/o los interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido por haber solicitado la solicitud o cogido un permiso parental, conforme a la legislación, a los convenios colectivos y a los usos nacionales”), “debe interpretarse en el sentido de que se opone a que la indemnización global de protección debida a un trabajador que disfruta de un permiso parental a tiempo parcial, en caso de resolución unilateral por parte del empresario, sin que concurran razones imperiosas o una justa causa, del contrato de dicho trabajador, que ha sido contratado por tiempo indefinido y en régimen de jornada completa, sea determinada sobre la base de la remuneración reducida que percibe el trabajador en la fecha de su despido”.

7. Tras toda la argumentación expuesta, es fácil concluir, como así hará el TS, que la respuesta al RCUD será desestimatoria del mismo, reiterando la doctrina de la sentencia de 11 de diciembre de 2001, ya que, afirma la Sala tras haber expuesto ex abundantia suficientes argumentos para ello, “no encontramos motivos para modificar el criterio aplicado (en aquella)”.

Buena lectura.