jueves, 21 de febrero de 2013

Las XXIV jornadas catalanas de Derecho Social y la reforma laboral de 2012 (II).



4. En una entrada anterior en el blog ya recogí con detalle muchos análisis críticos, o muy críticos, con la reforma, y es por ello que he dedicado esta entrada a recoger las valoraciones positivas efectuadas, tanto desde el plano político como académico, pero no quiero finalizar este apartado sin recoger dos nuevas referencias muy críticas con la reforma, ya que una de ellas proviene de uno de los más cualificados miembros de la doctrina iuslaboralista española, y otra de una persona que durante muchos años dirigió la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, y en ambas se recoge con precisión y claridad qué implica la reforma sobre el mundo del trabajo y las condiciones de trabajo.


Para el profesor Fernando Valdés, en la actualidad magistrado del Tribunal Constitucional, la reforma, que es “de una agobiante cmplejidad tanto en su contenido normativo como en su construcción gramatical”, tiene como singularidad respecto a todas la anteriores habidas en España “haber quebrantado los cimientos de nuestro sistema de relaciones laborales, apostando por un modelo nuevo que pretende sustituir los principios de sustentación hasta ahora vigentes por otros nuevos que exacerban los poderes unilaterales de dirección y organización del empresario”, y tal es la tesis expuesta en el artículo “La reforma laboral de 2012 (Notas sobre su texto – sistemática interna y calidad técnica – y su contexto – la falta de correspondencia entre el objetivo proclamado y los objetivos realmente perseguidos)”, publicado en el número 2 de 2013 de la revista Relaciones Laborales.

Por su parte, el ex secretario general de CC OO ha manifestado muy recientemente, y así se recoge en el blog amigo del profesor Antonio Baylos: “Para seguir siendo exigentes en la precisión del lenguaje (también la demagogia es ideología trastocando datos y conceptos), no estamos en presencia de reformas estructurales sino de destrozos institucionales, involuciones legislativas de los derechos socio-laborales  y enajenación de servicios públicos a favor de intereses privados. Por otra parte, entrando en el debate político, es deshonesto intelectual y políticamente  imponer estas actuaciones y eludir su escrutinio durante su aplicación práctica derivándolo a un futuro hipotético de recuperación económica.

 La devaluación interna, esto es, abaratar el empleo precarizándolo en sus condiciones contractuales y fragilizando simultáneamente sus derechos, lejos de ser una innovación reformista es una recurrente vuelta al pasado. Porque al pasado corresponde la estrategia de atesorar la competitividad vía precios y salarios, que fue un error adoptarla al incorporarnos a la entonces Comunidad Europea (1.985) puesto que colocó a nuestra economía en el segmento más marginal del mercado que basa su crecimiento en ofertas intensivas en mano de obra  que no incorporan a penas valor añadido tecnológico  en su bienes y servicios e induce  demandas de escasa solvencia y comportamientos pendulares bruscos al rebufo de los ciclos económicos.

Pero aún más equivocada es en el contexto de la mundialización de los mercados donde cada vez con más rapidez irrumpen economías emergentes con menores salarios y precios; por lo que las ganancias de competitividad por esta vía son también cada vez más efímeras. Esto explica que habiendo sido el mercado laboral el que más reformas lleva acumuladas, se siga reiterando el viejo discurso sobre su rigidez a modo de coartada para acometer sucesivas y en cada vez menos espacios de tiempo, perturbaciones de sus instituciones colectivas y de los derechos individuales de los trabajadores. En el fondo lo que se persigue es la recomposición del beneficio empresarial a costa del trabajo, que ya casi nunca es sinónimo de competencia solvente. Aún cabe añadir un gravante sobre la crudeza de las dos últimas reformas laborales (acentuada brutalmente con la última del gobierno Rajoy) consistente en propiciarse la financiación de las empresas y la amortización de sus deudas  través del despido más barato y la reducción de los salarios; es decir detrayendo del empleo los recursos que no facilita el sistema financiero, aún a pesar de haber recibido las mayores inyecciones de dinero público con  el pretexto, precisamente, de revitalizar los créditos a particulares y empresas”.

5. Y para terminar, me quedo con una lúcida reflexión del ex secretario general de laFederación de Industrias Textil-piel, químicas y afines de Comisiones Obreras,Joaquín González, que destaca la necesidad, junto con la crítica a la reforma de explicar todo aquello que de bueno y positivo, que es mucho, realizan cotidianamente las organizaciones sindicales y las representaciones de los trabajadores en los centros de trabajo, y pide un esfuerzo por parte del mundo académico, judicial, administrativo laboral y sindical, “un frente compuesto por quienes hemos criticado la Reforma Laboral, y nos hemos movilizado frente a la misma, que lleve a encontrar, explicar, publicitar y analizar los cientos ejemplos, experiencias, resultados y sentencias, que también las hay muchas y muy importantes, para hacer entender al conjunto de los trabajadores y trabajadoras que estamos dentro de un zapato y no, aunque muchos lo quisieran, en una ratonera sin salida. Porque no se ha destruido la negociación colectiva, ni la acción sindical en las empresas y los sectores. Es el momento de demostrarlo, de comprobarlo y también de explicarlo”. En otra entrada del blog he explicado el último convenio general de la industria química como ejemplo concreto de estas buenas prácticas sindicales.       

6. Bueno, algo habrá que decir los despidos colectivos, es decir sobre la ponencia del Sr. Torres, ¿no les parece? Bien, que el TSJ de Madrid ha dictado, hasta donde mi conocimiento, y la base de datos del Cendoj, alcanza, nueve sentencias que versan sobre expedientes de regulación de empleo presentados desde el 12 de febrero de 2012, fecha de entrada en vigor de la reforma laboral. La síntesis de estas nueve sentencias se recoge a continuación:

A) La sentenciade 30 de mayo declara la nulidad del despido colectivo efectuado, alegando entre otros motivos el incumplimiento por la empresa de la documentación que debe presentarse, ya que “la empresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a) por notable insuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en la exposición de la situación que la justifica, limitándose a una mera alegación y descripción general; y b) por falta de acompañamiento de la documentación obligatoria que a la misma debe acompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisión tan drástica como es el cese de la totalidad de la plantilla de la empresa”. Es importante destacar que además de la normativa estatal y europea hay también referencias al RD 801/2011 y al Convenio número158 de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Dicho sea incidentalmente, también debe destacarse la crítica jurídica de la sentencia sobre la falta de actitud negociadora por parte de la empresa, ya que “quien se acerca a la mesa de consultas de un expediente de regulación de empleo con una única posibilidad sobre la mesa, la suya, no negocia, porque no intercambia valor alguno, ni efectúa concesiones ni ofrece opciones”.

Sobre esta última cuestión, reiterada en posteriores sentencias, el profesor Rodrigo Martín, en un artículo publicado recientemente en Aranzadi Social con el título “Diez cuestiones sobre la negociación colectiva en los ERE’s”,  ha manifestado que hay el riesgo, tal como se plantea la obligación de negociación por los tribunales, de llevar esta “a un terreno más formal que sustantivo, más aparente que sincero”, lo cual, afirma, “es peligroso porque prácticamente obliga a las partes a adoptar estrategias más que a negociar verdaderamente”. Sin desconocer que la hipótesis planteada puede ser correcta, no es menos cierto que la obligación de negociar, pilar básico de la reforma laboral, debe llevar a un serio esfuerzo por ambas partes, y muy señaladamente por la empresarial, para diseñar una estrategia negociadora que incluya la posibilidad de modificaciones de la propuesta durante el período de consultas, pues es eso, y no es poco, lo que se pide por el legislador europeo y español

B) La sentencia,dictada el 11 de julio realiza un análisis exhaustivo de los requisitos que una empresa debe cumplir para presentar un ERE con arreglo al nuevo marco legal, y destaco dos claras y contundentes afirmaciones. Para el TSJ "no hay causa económica que ampare la destrucción de empleo cuando la misma sólo se base en la conveniencia empresarial de obtención de un mayor beneficio y no en pérdidas, presentes o futuras, o en decrecimiento evidente de ingresos que dificulten sus sostenibilidad futura"; para el tribunal, los ERES " no son ni deben ser un medio destrucción de trabajo para genera más riqueza y beneficio al empresario que no está en crisis ni tiene dificultades reales acreditadas y objetivas , pues ello perjudica no sólo a los trabajadores y a la sociedad sino al resto del tejido empresarial realmente necesitado de acudir a medidas de crisis de tan alto impacto humano y social."

C) En la sentenciade 11 de junio destacan las críticas a la argumentación empresarial del ERE por causas organizativas, técnicas  o de producción, ya que la empresa omite las obligaciones legales porque “se ha limitado a la aportación de la memoria explicativa pero sin presentar informe técnico alguno sobre las circunstancias alegadas y su influencia en la reducción de puestos de trabajo”. Igualmente, es interesante su cuidado análisis del concepto de grupo empresarial a efectos laborales según la jurisprudencia del TS (funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo, común o simultánea, en varias de las empresas del grupo; creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; confusión de plantillas; confusión de patrimonios; apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección) para llegar a concluir en su existencia en el supuesto enjuiciado; en fin, la aceptación de la causa económica alegada por la empresa, por quedar debidamente acreditada la situación del grupo “de pérdidas económicas graves y continuadas, y un descenso de ventas constantes en los últimos ejercicios”.

No obstante, la sentencia estima la demanda por la existencia de un pacto recogido en un ERE anteriormente presentado, y que afectaba al período comprendido entre el 1 de mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, en el que se disponía que “la empresa se compromete y obliga a la no realización de despidos de carácter objetivo por causas económicas  o de producción durante el período de vigencia del expediente”. La Sala entiende que el período es de aplicación con carácter general, y que no afecta la fecha en que se haya aplicado el ERE a cada trabajador en su caso, argumentando que ese pacto fue el que llevó a la representación de los trabajadores a la aceptación en su momento del ERE suspensivo, y que romper ese pacto, o dicho en términos más jurídicos desvincularse de la obligación, “resulta contrario a las reglas de la buena fe…. atacando así la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de la empresa”.

Para la Sala, y esta es la argumentación jurídica más relevante de la sentencia a mi parecer, la literalidad de los términos empleados, y el contenido de otras cláusulas, lleva a entender que el período de vigencia del anterior ERE finaliza, para todos los trabajadores, el 31 de diciembre de 2012, ya que “el punto 7 se refiere a un período único, que es el total, no a los distintos períodos en que cada uno de los trabajadores se halla en situación de suspensión contractual”.

D) La sentenciade 22 de junio requiere de menor comentario en atención a la actuación, o más correcto es decir a la falta de actuación, de la empresa, ya que en los hechos probados se expone que esta no aportó a la representación de los trabajadores la documentación acreditativa que pudiera justificar la presentación del expediente, y que en el escrito de comunicación individual de la extinción a los trabajadores afectados tampoco expresó la causa ni puso a su disposición la indemnización legal.

Por consiguiente, la Sala entiende que se vulnera la normativa estatal vigente (art. 51 de la LET y RD 801/2011), la de la UE (Directiva 98/59/CE) y la doctrina jurisprudencial del TS sobre la obligación de negociar de buena fe y el deber empresarial de facilitar las adecuadas herramientas de información, consulta y participación de los representantes de los trabajadores en el proceso de consultas. No ha existido ningún tipo de negociación por parte de la empresa, y la Sala se remite a la primera sentencia que dictó sobre un ERE tras la entrada en vigor de la reforma laboral, de 30 de mayo, para concluir que la postura pasiva e inamovible de la empresa “no constituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas”. Además, se daba la circunstancia adicional en el caso enjuiciado de que la empresa procedía a la extinción de contratos de trabajadores de más de 50 años y no aportó tampoco ninguna medida o propuesta que permitiera atenuar o moderar la difícil situación en que iban a encontrarse estos en pocas fechas.

E) Mucho más compleja es la sentencia de 25 de junio, con debate sobre el despido de 85 trabajadores por la disminución de la demanda del producto fabricado por la empresa y su impacto sobre el empleo, así como también sobre los criterios de fijación de cuáles son los trabajadores afectados, que según consta en los hechos probados era “un criterio de idoneidad acorde con la estructura productiva y organizativa que requiere la empresa, criterio valorado a través de la cadena de mando”. La sentencia opera con la normativa vigente, incluida la Orden EE/487/2012, de la que afirma que se trata simplemente de “una interpretación auténtica” de aquello que permanece vigente del RD 801/2011 tras la entrada en vigor de la reforma laboral con el RDL 3/2012.

El interés de la sentencia radica en primer lugar, dado el amplio número de empresas demandadas en su estudio, y no sólo del caso concreto sino también desde una perspectiva de análisis jurídico general, de saber si estamos en presencia o no “de un auténtico grupo empresarial a efectos laborales y, por ende, susceptible de que las sociedades que lo  integran hayan de responder, solidariamente entre sí, de las obligaciones laborales nacidas de los contratos de trabajo del personal a su servicio”, concluyendo tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del TS que sí existe en el caso enjuiciado ya que se dan las notas definidas por la misma de confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección, y por ello se trata de “una única unidad de imputación en punto a hacer frente a las responsabilidades que derivan de los contratos de trabajo de quienes prestan servicios por su cuenta y orden”.

Desde el plano, ahora, del cumplimiento de los requisitos formales durante la tramitación del período de consultas, la sentencia destaca el incumplimiento de varios que llevan a aparejada la nulidad del despido, entre ellos, y no menos importante, el de la fijación del “período previsto para la realización de los despidos”, que no se cumple diciendo simplemente que se llevarán a cabo “a partir del 30 de marzo”.

La falta de concreción de los criterios para proceder a la selección de los trabajadores afectados es también criticada jurídicamente en la sentencia con una manifestación obiter dicta que creo válida para cualquier litigio judicial sobre ERES: “una cosa es que el legislador haya flexibilizado las medidas tendentes a conseguir que las empresas adapten más fácilmente su plantilla a la situación económica por la que atraviesan si esta se vuelve negativa, o bien a las necesidades sobrevenidas debido a determinadas causas técnicas, organizativas o de producción, y otra, bien dispar, que para ello no tenga que someterse a unos requisitos mínimos, entre los que, en clave procedimental, se encuentra el de especificar debidamente los criterios para la designación del personal afectado, lo que en este caso no se hizo”.

Con rigurosidad jurídica, la sentencia pasa revista a la normativa sobre el período de consultas y su finalidad según la normativa internacional y europea, poniendo de manifiesto que no se respeta cuando no es hasta un día antes de finalizar el preceptivo período consultivo cuando se presenta un importante informe técnico por parte de la empresa, o cuando buena parte de la restante documentación se presenta sólo ocho días antes de la finalización, dado que el llamado “efecto útil” de la normativa europea, en doctrina del TJUE, no se respeta en modo alguno.

F) La sentencia de 22 de junio versa sobre la extinción de la totalidad de los contratos de la plantilla, un total de 31, en una empresa de transporte y con alegación de causas económicas, habiéndose celebrado tres reuniones entre la representación de la empresa y la comisión “ad hoc” de la plantilla antes de dar por finalizado sin acuerdo el período de consultas. En los hechos probados se efectúa una amplia referencia al Informe de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que no ha quedado acreditado que el período de consultas “haya versado sobre la manera de atenuar sus consecuencias” (del ERE), y que las razones económicas aducidas por la empresa, que trabaja para un solo cliente y que también presentó, en la misma fecha que esta, un ERE para todo su personal, no cuentan con el apoyo documental requerido por la normativa vigente. Igualmente, y en estrecha relación con lo anterior, en otro hecho probado se expone por la Sala que la empresa no ha aportado durante el período de consultas la documentación contable “a que hace referencia en su memoria explicativa”, ni cuentas cerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios 2009 y 2010, ni balance y cuenta de pérdidas y ganancias de 2011.

Ante esta situación, la Sala entiende que se ha vulnerado el art. 51.2 de la LET y el art. 6 del RD 801/2011, por no haber cumplido la empresa con las obligaciones fijadas en las normas de aportar la documentación que acredite fehacientemente todo aquello que alega en la memoria explicativa de la situación económica y que lleva a la empresa “al pleno convencimiento de la inviabilidad del proyecto empresarial y, asimismo, de la necesidad perentoria e inmediata de proceder, mediante despido colectivo, a la regulación de la totalidad del empleo de la empresa”. Por el contrario, desestima la petición de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas y la consiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitos requeridos por el TS para definir la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, afirmando que sólo consta que las dos empresas tienen un domicilio común y un administrador común, y que la empresa para la que prestaban servicios los demandantes sólo trabajaba para la empresa de la que se pide la responsabilidad solidaria, pero no se aportan pruebas que permitan deducir la existencia de esa actuación conjunta en el ámbito laboral. Incluso, hay una crítica a la parte demandante sobre la documentación aportada, que ni tan siquiera permite a la Sala poder afirmar que se esté ante un grupo de empresas a efectos mercantiles, ya que no se aportó por la parte actora “ni siquiera una copia simple de las certificaciones registrales de ambas sociedades…”. 

G) Otrasentencia de la misma fecha versa sobre la impugnación del ERE presentado por la empresa para la totalidad de la plantilla por problemas de naturaleza económica que se expone en la memoria explicativa presentada. En los hechos probados se recoge que la empresa no ha presentado la documentación a que está legalmente obligada para justificar la causa del ERE a la representación de los trabajadores, y que tampoco formuló propuesta alguna de plan de acompañamiento para los trabajadores mayores de 50 años afectados por el ERE, y que en la comunicación individual de despido a cada trabajador no se expresó su causa ni tampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fue reiterado ante la autoridad judicial en las dos ocasiones en que la Sala pidió que se le aportara la documentación y las actas del período de consultas, completando la empresa su actuación al margen de la legalidad con la no comparecencia al acto de la vista.

Ante este “panorama”, no es de extrañar, lógicamente, que la Sala, tras exponer los preceptos que son de aplicación al litigio, los art. 5.1 2 de la LET, art. 6 del RD 801/2011 y el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CEE, llegue a la conclusión del actuación contraria a derecho de la empresa. Es especialmente interesante el fundamento jurídico cuarto, en el que la Sala destaca la importancia jurídica que tiene la transmisión de la información a la representación del personal, considerándola, con apoyo en la sentencia del TS de 18 de enero de 2012, “un requisito constitutivo para la acción sindical”, por lo que la falta de información “afecta a la libertad sindical”. La actuación de la empresa “es un incumplimiento flagrante del procedimiento establecido”, no perdiendo la oportunidad la Sala para afirmar la importancia que tiene la correcta transmisión de la información para el control judicial de la incidencia de las causas en el funcionamiento de la empresa, así como también, y aquí la Sala se reafirma, de forma indirecta, en la obligación empresarial de respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en su decisión, “la suficiencia de la medida, que habrá de relacionarse necesariamente con su intensidad en el funcionamiento de la empresa, ya que no es posible admitir que la intensidad sea irrelevante”. En fin, la actuación pasiva de la empresa en el período de consultas vulnera igualmente la normativa estatal y europea sobre cómo han de actuar las partes durante el mismo, reiterando su tesis expuesta en la sentencia de 30 de mayo de que la postura pasiva e inamovible “no constituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas”.