miércoles, 18 de marzo de 2020

Un primer análisis de las medidas laborales contenidas en el RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.


1. Son objeto de anotación y comentario en esta entrada las medidas laborales recogidas en el último (hasta el momento de redactar este texto, e intuyo que puede no serlo en poco tiempo) Real Decreto-Ley publicado, núm. 8/2020 de 17 de marzo, de medidasurgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social delCOVID-19, aprobado ese dia por el Consejo de Ministros y con entrada en vigor el 18, fecha de su publicación en el BOE.


Es una norma de las más importantes que mi memoria recuerda (lo dice una persona de edad avanzada en la terminología de la Organización Internacional del Trabajo) en cuanto a contenido económico y social, y que guarda relación directa con la muy grave crisis sanitaria que vivimos y sus repercusiones en todos los órdenes de la vida cotidiana de las personas, muy en especial de las trabajadoras. Es comprensible por ello la afirmación del Presidente del Gobierno Pedro Sánchez,durante la conferencia de prensa celebrada ayer tras la celebración del Consejode Ministros, de ser el de mayor importancia que se haya aprobado en la historia de nuestra democracia. No entraré ahora en la discusión de si lo es o no, pero realmente es muy importante, tanto por el volumen de recursos económicos en juego como por las personas a quien va dirigidas mayoritariamente las medidas.

Decía también el Presidente que “Como no existen certezas absolutas, como no hay un manual infalible, caben errores. Todos los países los han cometido y al concluir esta batalla los examinaremos y aprenderemos de ellos. Quienes creen saber todo sobre esta emergencia no podrán aprender nada de esta emergencia”. Desde luego, ninguna decisión política, ni por supuesto ninguna norma que se dicte como consecuencia de aquella, está exenta de errores, y en el ámbito jurídico las y los juristas debemos ponerlas de manifiesto para su corrección y/o mejora. A buen seguro que la norma cuyos contenidos laborales analizaré a continuación (sin perjuicio obviamente de poder profundizar más adelante en alguno o algunos de ellos cuando tengan desarrollo aplicativo) los tiene, pero no esperen de mi comentario una crítica destructiva de aquello que se ha hecho hasta ahora, sino en cualquier caso con vocación de mejora ya sea por la vía legal o por posibles acuerdos bipartitos o tripartitos con los agentes sociales. Valoro mucho el esfuerzo que está realizando el gobierno, y en la parte de la que puedo hablar jurídicamente por mis conocimientos, del muy encomiable llevado a cabo por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Economía Social, y del Ministerio de inclusión, Seguridad Social y migraciones, para ir abordando día a día los muchos problemas que se acumulan en sus mesas u ordenadores. Hay que valorar también el especial esfuerzo de información de la nueva normativa que se está realizando en los medios de comunicación y muy especialmente en las redes sociales.

Quede dicho aquí mi parecer y al que ahora añado solo una “pega” siendo consciente de la dificultad jurídica que ello suponía. Me pregunto si la norma hubiera podido ir más allá de donde ha ido en punto a proteger a las personas trabajadoras y prohibir durante un determinado período de tiempo los despidos por causas objetivas, siguiendo el modelo italiano. Es cierto que la disposición adicional sexta, con el claro título de “Salvaguarda del empleo” parece que apunta en dicha dirección, pero su dicción puede suscitar muchas dudas en cuanto a su efectiva aplicación. Así, se dispone que “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”. Parece que ello quiere decir, si nos atenemos a la literalidad del texto, que si la empresa no mantiene el volumen de empleo (quiero pensar que tanto el indefinido como el temporal) debería “devolver o compensar” las exoneraciones en materia de cotizaciones a la Seguridad Social que hubiera tenido durante el período de duración del ERTE. Es posible, desde luego, implementar un mecanismo sancionador que lo permita, pero no quiero dejar de suscitar las dudas que ello me plantea en una primera reflexión como la que estoy efectuando.

2. Para una comparación del contenido laboral del RDL 8/2020 con las propuestas que se presentaron en el Consejo de Ministros del día 17 remito a esta entrada. Para un primer examen de las medidas adoptadas en relación con el Covid-19 y que tienen impacto directo sobre la vida laboral, remito a la entrada publicada con el título “¿Cómo le afecta al mundo del trabajo el coronavirus? Análisis einformaciones de interés sobre los efectos del COVID-19 en el ámbito laboral”.

Dada la velocidad con que se desarrollan los acontecimientos, ello tiene su traslación al ámbito jurídico y hay que prestar atención a todas las normas que se dictan para encontrar consecuencias de índole laboral en algunas de ellas.

Novedades con respecto a la última entrada citada se encuentran en la Orden TMA/245/2020, de17 de marzo, por la que se disponen medidas para el mantenimiento de lostráficos ferroviarios (BOE, 17). Su artículo único regula la vigencia de los títulos habilitantes de personal ferroviario y dispone que “Los títulos habilitantes del personal ferroviario que perdieran su vigencia, por caducidad del certificado psicofísico o por necesidad de un reciclaje formativo, en el periodo transcurrido entre el inicio del estado de alarma y hasta un mes posterior a su finalización prorrogarán su vigencia de manera automática hasta tres meses después del levantamiento del estado de alarma. Las empresas ferroviarias o los administradores de infraestructuras limitarán el empleo de personal con títulos habilitantes prorrogados a aquel que sea estrictamente necesario para el adecuado funcionamiento del sistema ferroviario, por realizar actividades críticas para la continuidad del servicio, adoptando las medidas necesarias alternativas para velar por que el personal afectado mantenga la aptitud y conocimientos para ejercer sus funciones”. La medida se justifica en la introducción “ante el riesgo de paralización de los servicios ferroviarios durante la situación de alarma, así como de afecciones significativas durante un periodo posterior al levantamiento del estado de alarma…”.

Ya se ha producido la primera modificación del RD 463/2020, y con repercusiones en el ámbito de la protección social. El RD 465/2020 de 17 de marzo (BOE) 18, modifica su disposición adicional segunda, que regula la suspensión de plazos procesales, indicando en el apartado 3 que supuestos quedan excluidos de la regla general, añadiendo ahora  un nuevo apartado 5, ciertamente importante, en el que se dispone que la suspensión de los términos y la interrupción de los plazos a que se hace referencia en el apartado 1 “no será de aplicación a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social”.

3. Efectúo el comentario por el mismo orden que las medidas aparecen publicadas en la norma. He seleccionado del RDL 8/2020, lo adelanto, las medidas más directamente laborales, en el bien entendido que todo el texto tiene impacto sobre las condiciones de vida y de trabajo de la gran mayoría de personas trabajadoras, sea por cuenta ajena o por cuenta propia (repárese por ejemplo en la no suspensión de contratos públicos para evitar que se produzcan despidos de las y los trabajadores de las empresas contratistas).

Y a buen seguro que puede haber más de uno y dos errores, omisiones o lapsus por mi parte, por lo que toda corrección será bienvenida. Es obligada también la remisión a la lectura de la introducción para conocer la razón de ser, el “corazón” de la norma, del que me quedo con el triple objetivo perseguido: “Primero, reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; segundo, apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y tercero, reforzar la lucha contra la enfermedad”.

Es especialmente importante, ya lo señalo de entrada, la vigencia en principio limitada de la norma, por su carácter excepcional, recogiéndose en la disposición final décima que las medidas previstas mantendrán su vigencia “durante el plazo de un mes desde su entrada en vigor”, es decir hasta el 18 de abril, si bien inmediatamente se añade que ello será “sin perjuicio de que, previa evaluación de la situación, se pueda prorrogar su duración por el Gobierno mediante real decreto-ley”. Se excluyen de este marco general las medidas contempladas en el RDL que tienen un plazo determinado de duración, ya que se sujetarán al mismo.

4. El artículo 5 versa sobre el carácter “preferente” del trabajo a distancia (terminología que sustituye a la más restrictiva de “teletrabajo” contenida en el proyecto presentado en el CM). Es una norma muy prudente, ya que se llama al mundo empresarial a la adopción de este medida para evitar que se produzcan suspensiones contractuales o reducción de jornada, y siempre que ello sea posible, incentivándose con medidas económicas para que las empresas puedan adquirir el material tecnológico necesario su aplicación.

Sí hay una mayor flexibilidad que la existente hasta ahora en materia de seguridad y salud en el trabajo. Recordemos que el art. 16 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención deriesgos laborales regula la obligación empresarial de realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, “teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos”. Dicha evaluación queda sustituida “con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora”.

En el proyecto presentado por el MTES al CM se incluía en anexo un “Cuestionario para el desarrollo del teletrabajo en el domicilio en situaciones temporales y extraordinarias”, entendido como “una identificación de las condiciones que, como mínimo, debería tener el puesto de teletrabajo”. No veo obstáculo jurídico alguno a que se incorpore, bien en una norma que concrete y desarrolle este precepto, bien en instrucciones internas del Ministerio para controlar el cumplimiento de dicha autoevaluación.

5. El art. 6 regula el derecho de adaptación del horario y reducción de jornada. Recordemos que el marco normativo vigente ya contempla el primero en el art. 34.8, y el segundo en el art. 37.6 y 7 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Se trata de una medida ciertamente loable en el supuesto de empresas cuya actividad siga en funcionamiento y al objeto de proteger jurídicamente la situación en la que se encuentra un trabajador  o trabajadora por las circunstancias excepcionales que le llevan a tener “obligaciones de cuidado” que anteriormente no tenía y que ahora sí las tiene por decisiones gubernativas que implican cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza (piénsese en los centros de día para personas mayores) “que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos”.

Con todo, y valorando positivamente la medida, parece que su recorrido será breve, al menos en el periodo álgido de la crisis, ya que parece que las empresas están optando por expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) en forma de suspensiones contractuales y/o reducción de jornada, siendo cuestión distinta que se trata de una medida que apunta a mi parecer en la dirección correcta de preservar el empleo y la remuneración, siempre que ello sea compatible con la organización productiva de la empresa. Repárese además en que el derecho a la adaptación se reconoce de forma muy amplia en cuanto que el “deber de cuidado” por circunstancias excepcionales derivadas del Covid-19 se extiende al cónyuge o pareja de hecho y a los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora.

También es especialmente interesante, al menos desde la configuración teórica de la norma, que el derecho se reconozca no solo en los casos antes enunciados sino también cuando quien cuidara a las personas necesitadas del cónyuge (¿y la pareja de hecho?) o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19. La redacción final del texto ha suavizado la obligación empresarial con respecto al proyecto inicial, ya que se dispone que ese derecho, y por tanto la justificación de su decisión, debe ser “justificado, razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa, particularmente en caso de que sean varias las personas trabajadoras que acceden al mismo en la misma empresa”, supuesto este último que parece perfectamente posible que se dé, dada la gravedad de la situación actual.

Quede en cualquier caso, como un precepto de indudable interés para su incorporación al nuevo Estatuto de los trabajadores (cuya redacción queda paralizada sin duda hasta la superación de la actual crisis), la amplitud con la que se diseña el derecho, ya que podrá referirse “a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado objeto del presente artículo”, pudiendo consistir en “cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado”, si bien todo ello, al menos en el momento presente, deberá aplicarse solo durante el período de duración del RDL 8/2020.

El apartado 3 del art. 6 regula una “reducción especial de jornada”, que debe entenderse igualmente aplicable durante la vigencia del RDL. Las novedades con respecto al marco general (art. 37.6 y 7 LET) es la concreción (mínima) del momento previo en que deba comunicarse a la empresa, 24 horas, y la ampliación hasta el cien por cien de la jornada, sin que ello implique ninguna ruptura del vínculo contractual, así como también la innecesariedad de que la persona que deba ser cuidada no desempeñe una actividad retribuida (piénsese en el/la cónyuge, o hijos en edad laboral que desarrollan una actividad productiva y que han sido afectados/as por el virus).  No parece previsible que sea muy utilizada esta posibilidad, pero tampoco cabe dejar de resaltar el esfuerzo del gobierno por aprobar medidas tendentes al mantenimiento de la relación contractual y el menor impacto posible sobre la remuneración salarial y el correlativo deseo (que no se ha plasmado en obligación jurídica) de evitar los despidos.

La norma permite novar una adaptación o reducción de la jornada que ya se viniera disfrutando al amparo de la normativa general vigente por la aplicación del precepto ahora examinado, en el bien entendido que su duración se ajustará estrictamente al de vigencia de la norma y deberá “acomodarse a las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, así como a las necesidades de organización de la empresa”, siendo importante destacar, y nuevamente cabe pensar que podría incorporarse en la anunciada LET, que se presumirá que la solicitud está justificada y es razonable y proporcionada, “salvo prueba en contrario”.

6. El art. 17 regula la prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Recordemos que tal prestación, cuyo grado de efectividad parece bastante limitado, está regulada con carácter general en el título V (arts. 327 y ss) de la Ley General de Seguridad Social.

La particularidad de la norma ahora objeto de comentario es que se reconoce el derecho a la prestación con vigencia limitada a un mes, es decir hasta el 18 de abril, o bien hasta el último día del mes en que finalice el estado de alarma si fuera prorrogado, en el supuesto de que la actividad del autónomo quede suspendida cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en la norma, o bien “cuando su facturación en el mes anterior al que se solicita la prestación se vea reducida, al menos, en un 75 por ciento en relación con el promedio de facturación del semestre anterior”, siendo este último supuesto el que me suscita dudas en cuanto a su efectividad ya que muy probablemente la actividad del mes de febrero haya sido casi inexistente por la velocidad con que los problemas económicos derivados de la crisis sanitaria se han ido incrementando. Los periodos ahora consumidos no se tendrán en consideración a los efectos de poder acceder posteriormente a una nueva prestación si se cumplen los requisitos para ello.

Además de los requisitos requeridos con carácter general, como son los de estar afiliado y en alta en la fecha de declaración del estado de alarma y hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la SS (se da la posibilidad, si no concurriera este último supuesto, de ingresar las cuotas debidas en un plazo de treinta días y ello produciría plenos efectos para la adquisición del derecho a la protección, aunque parece difícil que se dé esta situación si el autónomo ya tiene problemas económicos), la norma dispone que la cuantía de la prestación será del 70 por ciento a la base reguladora, calculada de conformidad con lo previsto en el artículo 339 de la LGSS, es decir “promedio de las bases por las que se hubiere cotizado durante los doce meses continuados e inmediatamente anteriores a la situación legal de cese”, y en el supuesto de no acreditar tal período mínimo de cotización la cuantía será equivalente al 70 por ciento de la base mínima de cotización en el RETA (944,40 euros), y dado que buena parte de los autónomos cotizan por base mínima, la cuantía de la prestación será reducida.

Además, se incorpora otros supuesto que permite acceder a la prestación, siempre y cuando el autónomo no se vea afectado por las circunstancias enumeradas en el RD 463/2020, cual es que acredite “la reducción de su facturación en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la efectuada en el semestre anterior”.

7. Sin duda alguna a mi parecer, y me parece que para muchas más a la vista de todas las consultas que se me han formulado desde que se anunciaron las medidas y que ahora se ha incrementado con la publicación de la norma en el BOE, la “estrella “ es el capítulo II, cuyo título ya da claramente la pista del objetivo perseguido: “Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos”, que se mantendrán mientras se mantenga la situación extraordinaria que ha motivado la publicación de la norma objeto de comentario. Los últimos datos del MTES señalan que un numero cercan a los 500 ya han sido presentados en el ámbito estatal, a los que deberán añadirse los presentados en territorios autonómicos.

El art. 22 regula las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor; el 23 las regula en relación con las causas económica, técnica, organizativa y de producción; el art. 24 trata sobre las medidas extraordinarias en materia de cotización en supuestos de fuerza mayor; el art. 25 regula las relativas a la protección por desempleo en todos los supuestos o causas posibles; el art. 26 tiene en consideración la situación actual a los efectos de limitar temporalmente los efectos de la presentación extemporánea de solicitudes de prestaciones por desempleo, y lo mismo ocurre en el art. 27 pero referido a las medidas adoptadas a la prórroga del subsidio por desempleo y a la declaración anual de rentas.

¿Cuáles son los contenidos más importantes que cabe destacar a mi parecer? En primer lugar, y en la línea ya apuntada en la nota interna del MTES a la que me referí en una entrada anterior, la consideración como situación de fuerza mayor, a los efectos de aplicación del art. 47 de la LET, de todas las suspensiones de contrato y reducciones de jornada “que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19”, cláusula general a la que se acompaña después, supongo que a efectos de mayor clarificación, un amplio elenco de posibilidades derivadas de la aplicación de las medidas recogidas en el RD 463/2020 y también de las de índole sanitaria que impidan la prestación de servicios. Todas ellas, se subraya, deberán quedar debidamente acreditadas.

En segundo término, la aplicación de un procedimiento de tramitación bastante más ágil y flexible, al menos en el plano teórico, que el regulado con carácter general. De esta manera, la tramitación se iniciará mediante solicitud empresarial acompañada de un informe “relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19”, y en su caso la documentación que así lo acredite, debiendo “comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas”. O lo que es lo mismo, se trata de un trámite formal en el que se facilita la información y no hay consulta de la representación del personal sin esta existiera.

Sí queda claro en cualquier caso, dando respuesta a las dudas que se habían suscitado en medios empresariales y sindicales, que el expediente podrá instarse “cualquiera que sea el número de personas afectadas” (dicho pues literalmente, afectaría a un trabajador/a) y requerirá que se constate la existencia de la fuerza mayor por la autoridad laboral. El plazo para dictarse es sólo de cinco días, y el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe también ser emitido en el mismo plazo, siendo lo más importante que su petición será potestativa para la autoridad laboral, por lo que es fácil prever que si el caso es claro no se requerirá el mismo. En cualquier caso, aquello que dicha autoridad hará es constatar la existencia de fuerza mayor, y será después la empresa quien tome la decisión al respecto, surtiendo efectos la misma “desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor”.

Parece importante destacar que, de acuerdo a lo dispuesto en la disposición transitoria primera, estas reglas especiales de tramitación no se aplicarán a los ERTEs iniciados o comunicados antes de la entrada en vigor de la norma ahora analizada y que se basen en las causas previstas en el mismo, es decir tanto para los supuestos fuerza mayor como para presentados por causas económica, técnica, organizativa o de producción.

El art. 23 regula la tramitación especial para los ERTEs que no se presenten al amparo de la causa de fuerza mayor.  Las modificaciones con respecto a la normativa general (art. 41.4 LET, al que se remite el art. 47) consisten en la atribución primera de la negociación por parte trabajadora a su representación “legal”, que a mi parecer, y por aplicación de aquellos preceptos, debe incluir tanto la sindical como la unitaria (someto a mejor parecer esta hipótesis), y en segundo término, atendiendo peticiones sindicales, a los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.

Suscita ciertamente dudas la mención a que la comisión “estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes”, pareciendo que se da por sentado que en todos los casos puede haber más de dos sindicatos presentes en el sector y que tengan la condición de representativos (añadiéndose a CC OO y UGT que tienen la condición de más representativos), algo que no creo que ocurra en todas las empresas ni tampoco en todos los sectores de actividad. Por fin, de manera supletoria se mantiene la posibilidad, en caso de imposibilidad de aplicar uno de los dos criterios anteriores, que la comisión por la parte social esté integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el art. 41.4. LET. 

La tramitación es también en principio muy ágil ya que la comisión deberá estar constituida en un plazo improrrogable de cinco días, con una duración máxima del período de consulta de siete días, dentro de los cuales además deberá emitirse el informe de la ITSS que, reitero, seguirá siendo potestativo en cuanto a su petición por la autoridad laboral.

En todos los supuestos en que puede tramitarse un ERTEs la norma permite su aplicación no solo a las relaciones laborales por cuenta ajena sino también a las relaciones societarias, por lo que se incluyen tanto los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado como los de las sociedades laborales que estén incluidos en el Régimen General de la SS en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, si bien la norma remite a la tramitación del  procedimiento específico regulador en el RealDecreto 42/1996, de 19 de enero, aun cuando la resolución de la autoridad laboral y el informe potestativo de la ITSS deberán emitirse en los plazos indicados con anterioridad.  Recordemos que dicha norma dispone que  entre los requisitos formales que deben cumplirse para la tramitación se incluye “certificación literal del acuerdo de la asamblea general de la suspensión total y/o parcial”, y que cuando se trate de suspensión “se acompañará asimismo certificación expedida por el Secretario de la cooperativa, con el visto bueno del Presidente del Consejo Rector, en la que se acredite la duración de la jornada de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la misma a lo largo del año de los socios trabajadores incluidos en la relación a que se refiere el siguiente apartado”.

8. Un apartado sin duda relevante es el relativo a la exoneración total o parcial de las cotizaciones empresariales a la SS y de las parte que corresponda en conceptos de recaudación conjunta, en los supuestos de fuerza mayor relacionados con el COVID-19 y que es contemplada en el art. 24, siendo importante reseñar que tal medida también será de aplicación en casos de ERTEs “comunicados, autorizados o iniciados” con anterioridad a la entrada en vigor del  RDL 8/2020, obviamente, y no se cansa la norma de repetirlo, siempre que deriven directamente del COVID-19. La total se aplicará a todas las empresas que a 29 de febrero tuvieran menos de 50 trabajadores en situación de alta en la SS, mientras que la parcial, en cuantía del 75 %, se aplicará a las restantes. Para controlar la veracidad de la información facilitada, bastará la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate.

En cualquier caso, la medida no tendrá ningún efecto negativo para la persona trabajadora afectada por el ERTE, ya que el período se considerará como efectivamente cotizado a todos los efectos. Dada la expresa mención a que no resultará de aplicación lo establecido en el art. 20 de la LGSS parece pues que no será necesario por parte empresarial el cumplimiento del requisito requerido por el apartado 1, cual es que “únicamente podrán obtener reducciones, bonificaciones o cualquier otro beneficio en las bases, tipos y cuotas de la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, las empresas y demás sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar que se entienda que se encuentren al corriente en el pago de las mismas en la fecha de su concesión”.

9. Especialmente importante para la población trabajadora asalariada y dada de alta en la Seguridad Social en un régimen que reconozca el derecho a percibir la prestación por desempleo (lo que me lleva a recordar la problemática situación en la que se encuentran quienes trabajen al servicio de un hogar familiar, por no tener reconocida esta prestación, algo que no me parece que se haya abordado en la norma y que creo que requiere de atención especial, en esta muy difícil situación, por parte de las autoridades laborales) es la regulación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo en aplicación de los procedimientos que llevan a la declaración de ERTEs explicados con anterioridad.

En primer lugar, se reconoce el derecho incluso aun cuando se carezca del tiempo de ocupación cotizada mínimo necesario. Recordemos que en el marco general se requiere tener cotizado un periodo mínimo de 360 días dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, y que su duración varía en función del período cotizado, desde un mínimo de 120 hasta un máximo de 720 días.  Además, el periodo que ahora se “consuma” por las causas relacionadas con el COVID-19 no se tomará en consideración (poniendo el contador a cero) a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos en el art. 269 de la LGSS. 

La protección se extiende pues a quienes estén prestando servicios con anterioridad a la entrada en vigor del RDL y se vean afectados por un ERTE,  “tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente” (siempre, repito, o al menos ese es mi parecer, que la prestación esté reconocida en el correspondiente régimen de SS).  A tal efecto, el ERTE abre un nuevo y específico derecho a la prestación contributiva por desempleo, siendo la base reguladora de la prestación “la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo”, y extendiéndose en el tiempo hasta que finalice el periodo de suspensión contractual o reducción de jornada de las que trae causa (y, dicho sea por mi parte, para levantar los ánimos, que ojalá sea el menor posible).

Además de la protección también conferida a las personas socias de cooperativas de trabajo asociado, la norma no se olvida de la protección de los trabajadores fijos discontinuos, en su vertiente general y también en la de aquellos a los que es de aplicación la normativa sobre trabajo a tiempo parcial por realizar la prestación en fechas ciertas. A tal efecto, cuando se apruebe un ERTE que implique la suspensión de contratos durante períodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, “podrán volver a percibirse, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo”, disponiendo la norma que “para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por el trabajador durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otros trabajadores comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la Entidad Gestora cuando el interesado solicite su reanudación”.

10. No habrá pérdida de prestaciones por la presentación extemporánea de la solicitud de alta o reanudación, algo coherente con la limitación de la movilidad de la ciudadanía establecida por el RD 463/2020. Por ello, se reconoce expresamente en el art. 26 que se suspende el requisito requerido por el art. 268.1 de la LGSS (y en el art. 276 para los trabajadores del mar y su solicitud ante el Instituto Social de la Marina), de tal manera que “la presentación de las solicitudes de alta inicial o reanudación de la prestación y el subsidio por desempleo realizada fuera de los plazos establecidos legalmente no implicará que se reduzca la duración del derecho a la prestación correspondiente”.

En los mismos términos, el art. 27 regula las medidas extraordinarias relativas a la prórroga del subsidio por desempleo y a la declaración anual de rentas, autorizando al SEPE y al ISM a prorrogar de oficio el derecho a percibir el subsidio por desempleo en los supuestos sujetos a la prórroga semestral del derecho, “a efectos de que la falta de solicitud no comporte la interrupción de la percepción del subsidio por desempleo ni la reducción de su duración”, así como también a suspender la aplicación de lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 276.3 LGSS, por lo que en el caso de los beneficiarios del subsidio para mayores de cincuenta y dos años “no se interrumpirá el pago del subsidio y de la cotización a la Seguridad Social aun cuando la presentación de la preceptiva declaración anual de rentas se realice fuera del plazo establecido legalmente”.

11. Para finalizar esta entrada (les confieso que me hubiera gustado, y mucho, no realizarla por que las circunstancias que la han motivado no se hubieran dado), me refiero sucintamente a unas medidas muy concretas que se recogen en el capítulo IV, dedicado a las medidas de apoyo a la investigación del COVID-19 y que son calificadas por la norma como “medidas laborales excepcionales en el ámbito de las entidades públicas integrantes del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación”, y ciertamente lo son ya que derogan temporalmente, aunque no se diga de manera expresa, la nota de voluntariedad en cuanto a la realización de horas extraordinarias, ya que se permite a dichas entidades establecer jornadas laborales extraordinarias para sus trabajadores y trabajadoras, dejando además la puerta abierta a su compensación económicas “a través del complemento de productividad o gratificaciones extraordinarias”, siendo muy claro a mi parecer que se trata de un supuesto al que debería aplicarse la segunda opción.

Igualmente, se abre la posibilidad a la contratación indefinida y temporal, de acuerdo a las posibilidades ofrecidas por la disposición adicional vigesimotercera de la Ley 14/2011, de 1 de junio,de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, para la ejecución de planes y programas públicos de investigación científica y técnica o de innovación relacionados con el coronavirus COVID-19, “debiendo los contratos indefinidos ser financiados mediante consignaciones presupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista” y debiendo ser comunicados a los Ministerios de Hacienda y Política Territorial y Función Pública.

12. Concluyo aquí este comentario, y remito a todas las personas interesadas a la lectura de los numerosos artículos y análisis que van a aparecer en los próximos días y que ya han aparecido hoy mientras yo redactaba el mío, como por ejemplo el que nunca falta, y en este caso son dos, cual es el del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, la rigurosa reflexión del profesor Jesús Cruz, o las valoracionespositivas, aunque siempre con matices, de las organizaciones sindicales másrepresentativas como son CCOO y UGT.

Seguiremos pues atentos a los acontecimientos, teniendo siempre en consideración que lo primero y prioritario es velar por la salud. Así, todos saldremos ganando.

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