domingo, 10 de marzo de 2019

Estudio del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.


I. Consideraciones previas
En una entradaanterior del blog procedí a comparar el texto del RDL 6/2019, aprobado por el Consejo de Ministros el 1 de marzo, publicado el día 7 y con entrada en vigor el 8 (día de la mujer trabajadora), con las diversas normas (LET. LOIMH, LGSS, EBEP, LISOS. LETA) que ha modificado.

Me propongo ahora efectuar el estudio de los contenidos más destacados del nuevo texto, al que acompañará otro RDL aprobado en el Consejo de Ministros del día 8, y que está pendiente de publicación en el BOE y que incorpora diversas medidas de fomento de empleo, de protección social y de control del cumplimiento de la jornada de trabajo, y de cuyoscontenidos (a la espera de la publicación) se puede encontrar una amplia síntesisen página web del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, a diferencia, por cierto, del RDL 6/2019, del que no encontramos, muy sorprendentemente a mi parecer, ninguna referencia en dicha página web, por lo que hay que acudir directamente a la página web de La Moncloa, y más concretamente a las referencias del Consejo de Ministros celebrado el 1 de marzo.No tiene mayor importancia aquello que acabo de indicar, si bien parece apuntar a una cierta rapidez en la última fase de elaboración de la norma que dejó en el olvido esa referencia, habitual por otra parte cuando hay una norma de tal importancia, periodística.

La norma entró en vigor el 8 de marzo si bien la nueva regulación de los permisos por maternidad y paternidad entrará en vigor el 1 de abril, lo que ha provocado un pequeño desajuste con la nueva redacción del art. 37. 3 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, por ir desacompasada la supresión del permiso de dos días por nacimiento de hijo o hija (ampliable a cuatro en casos de desplazamiento), desde el 8 de marzo, con la ampliación del permiso por paternidad que no entrará en vigor hasta el 1 de abril. Cuando se me ha preguntado por este desajuste, he respondido que será poco relevante ya que la mayor parte de convenios reitera o mejoran la normativa legal hasta entonces vigente, pero sí puede afectar sin duda a quienes no estén acogidos a una norma convencional.

Por otra parte, la norma ha de ser convalidada por la Diputación Permanente del Congreso, por lo que habrá que esperar, en el plano político, a la decisión que adopte cada grupo parlamentario. Recordemos al efecto aquello que disponen los apartados 1 y 5 del art. 155 del Reglamentodel Congreso de los Diputados: 1. El debate y votación sobre la convalidación o derogación de un Real Decreto-ley se realizará en el Pleno de la Cámara o de la Diputación Permanente, antes de transcurridos los treinta días siguientes a su promulgación, de conformidad con lo establecido en el artículo 86.2 de la Constitución. En todo caso, la inserción en el orden del día de un Decreto-ley para su debate y votación podrá hacerse tan pronto como hubiere sido objeto de publicación en el «Boletín Oficial del Estado… 5. La Diputación Permanente podrá, en su caso, tramitar como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia los Decretos-leyes que el Gobierno dicte durante los períodos entre legislaturas”.  

Además, la norma remite a su desarrollo reglamentario, contemplado expresamente en varias de sus disposiciones, en un plazo (supongo que máximo) de seis meses, con una precisión hasta cierto punto redundante, ya que tal desarrollo se llevará a cabo “en las materias que sea de su competencia”. La disposición derogatoria no ayudará ciertamente a clarificar los textos que han sido derogados, ya que se trata de una formula genérica, al referirse a la derogación de cuantas normas de igual o inferior rango se opongan o contradigan a lo dispuesto en el presente real decreto-ley”

II. Parte introductoria.

En la introducción del texto se explican las razones que justifican la norma y se sintetiza el contenido de cada uno de los preceptos del texto articulado. Hubiera sido conveniente y necesario a mi parecer un mayor esfuerzo argumental para justificar la extraordinaria y urgente necesidad requerida por el art. 86.1 de la Constitución para aprobar un RDL, de la misma manera que se ha hecho, y de forma muy detallada, en anteriores RDL aprobados por este gobierno.

Es cierto que el margen de apreciación del que dispone un gobierno para llevar a cabo su política legislativa es amplio, y así se lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, y que el retraso en las políticas de igualdad puede llevar a la adopción de medidas urgentes que contribuyan a corregir los desajustes y retraso comprobados. Sobre estas líneas maestras se basa el RDL 6/219 para justificar su adecuación al texto constitucional, y coincido con la importancia de la medida, si bien insisto que la propia jurisprudencia del TC daba más margen al ejecutivo para justificar la aprobación de la norma, siendo sin duda en este punto donde se basará la argumentación formal de algún o algunos grupos parlamentarios para criticar (¿rechazar?) la aprobación del RDL. Estaremos atentos a los debates en el seno de la Diputación Permanente.

Es significativa la mención al poco éxito de la aplicación real y efectiva de la LOIMJ por lo que respecta a los planes y políticas de igualdad, y de ahí las modificaciones efectuadas en cuanto a la reducción del número de personas trabajadoras de una empresa para ser obligatoria la aprobación y puesta en marcha de un plan de igualdad. Parece observarse un desajuste entre el texto modificado, que se limita (aunque no es poco ni mucho menos, ciertamente), a la reducción del número de personas trabajadoras para aprobar un plan de igualdad, y a la ampliación de las competencias de los representantes del personal y a la modificación de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social para tipificar el incumplimiento) con la pomposidad de la referencia a la necesidad de elaborar “un nuevo texto articulado, integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española”.

Supongo que la referencia es a una nueva Ley de Empleo, que de momento, hasta donde mi conocimiento alcanza, no está debatiéndose en las mesas del diálogo social, aunque sí ciertamente son objeto de atención varias propuestas, entre ellas algunas de las aprobadas en los RDL a los que el Consejo de Ministros dio su visto bueno los días 1 y 8 de marzo, como por ejemplo, la recuperación de las cotizaciones a la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales a cargo de la Administración , la recuperación del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, o las medidas de fomento de empleo para colectivos especialmente desfavorecidos en el acceso al, o permanencia en, mercado de trabajo.

Todas ellas yaestaban recogidas en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado2019, que no prosperó al aceptarse por el Congreso las enmiendas a la totalidad. Por referirme ahora sólo a la última, la disposición adicional nonagésima novena regulaba bonificaciones por contratación laboral indefinida de personas desempleadas de larga duración, entendiendo por tales aquellas que estén inscritas en la oficina de empleo al menos 12 meses en los 18 anteriores  a la contratación, siendo la cuantía de 1300 euros/año durante cuatro años, que se incrementaba a 1500 euros si la contratación fuera con una desempleada, y reduciéndose proporcionalmente si las contrataciones fueran a tiempo parcial. Requisito para el percibo era el mantenimiento del trabajador durante un período mínimo de cinco años y el mantenimiento del nivel de empleo en la empresa durante dos años como mínimo.

Sobre la protección social, dicho sea incidentalmente, es de mucho interés el EstudioGeneral relativo a la Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012(número 202), presentado por la OIT el 28 de febrero y que será objeto de debate en la Conferencia Internacional del Trabajo del próximo mes de junio, destacándose en su introducción que el Estudio “es único porque es el primero que se centra en una sola Recomendación, lo cual pone de relieve la importancia que tiene la protección social en la agenda mundial para el desarrollo y la pertinencia de la Recomendación para orientar las medidas a fin de combatir la pobreza, la desigualdad y la exclusión social y para el logro de los derechos universales que conjuntamente garantizan poder vivir con salud y dignidad. Con motivo del centenario de la OIT, este Estudio General es la contribución de la Comisión a la promoción de la protección social universal y la justicia social en todo el mundo”.

III. Reforma de la LOIMH.

Las referencias a la necesidad de adoptar medidas para mejorar la implantación real y efectiva de las políticas de igualdad se concretan en el art. 1, y también hay que remitirse al art. 6.  La reducción de 250 a 50 del número de personas trabajadoras de una empresa para poner en marcha planes de igualdad es el cambio más significativo, que se implantará de forma gradual en tres años según el tamaño de la plantilla (un año desde la entrada en vigor de la norma para empresas entre 151 y 250 personas asalariadas, dos para aquellas que tengan entre 100 y150, y tres para las de 50 a 100.
La nueva redacción del art. 45 de la LOIMH es ciertamente más concreta e incisiva que la anterior, en cuanto que pretende que el Plan incluya todas las materias que afectan a la vida laboral desde el inicio del proceso de selección y contratación, previa elaboración de un diagnóstico de la situación que habrá de ser negociado con la representación del personal, siendo relevante a mi parecer, por la estrecha relación que guarda con la modificación del art. 28 de la LET, la mención expresa a una auditoría salarial entre mujeres y hombres, así como también la creación del registro de planes de igualdad.

En todo caso, la aplicación efectiva de estas reformas queda de momento en el aire, ya que están pendientes del desarrollo reglamentario, incluida la creación de dicho registro. Está por ver si el actual gobierno en funciones podrá desarrollar reglamentariamente el texto legal, que supongo que se planteará una vez convalidado, en su caso, el texto por la Diputación Permanente, o será el gobierno que surja de las elecciones generales del 28 de abril el encargado de efectuar dicho desarrollo reglamentario.

Como digo, la reforma de la LOIMUH tiene incidencia en las operadas en la LISOS. El art. 6 modifica su art. 7, apartado 13, para incluir como falta grave en las infracciones laborales no cumplir con las obligaciones en materia de planes y medidas de igualdad establecidas en la LOIMH. Recordemos que el art. 40 regula la cuantía de las sanciones, que por lo que respecta a las graves es la siguiente: con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.

IV. Modificaciones en la LET.
1. El art. 2 regula las, numerosas modificaciones, incorporadas en la LET para reforzar la igualdad salarial, ampliar los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, proteger mejor a quienes los ejerzan, y ampliar las competencias de la representación del personal en defensa de aquellos y aquellas a quienes representan en la empresa.

Buena parte de estas medidas, al igual que las contempladas en otros preceptos del texto, van en la misma línea que las propuestas muy recientemente formuladas por la OIT en su informe “Un paso decisivo hacia la igualdad de género. En pos de un mejorfuturo del trabajo para todos”, hecho público el 8 de marzo. De dicho informe, cuya lectura recomiendo, me quedo ahora con una referencia que enlaza perfectamente con las modificaciones operadas en la regulación de los permisos de maternidad y paternidad: “Un marco legislativo integral que prevea una licencia familiar y de cuidados remunerada tanto para las mujeres como para los hombres es fundamental para garantizar el acceso de las mujeres al mercado de trabajo y sus progresos en el mismo. Un número cada vez mayor de países han aumentado sus licencias de maternidad y algunos han adoptado medidas para cubrir a las mujeres que trabajan en la economía informal. Las políticas de licencia de paternidad y parental también son un componente integrante para fomentar los cargos ocupados por mujeres en los mercados de trabajo. Sin embargo, muy pocos padres se benefician de estas prestaciones. Los datos muestran que se benefician en mayor medida de las mismas cuando la prestación está concebida como un derecho individual obligatorio que no puede transferirse al otro progenitor. Los convenios colectivos pueden ser primordiales para mejorar las políticas de licencia familiar” (la negrita es mía).

2. ¿Cuáles son las modificaciones operadas en la LET? Buena parte de ellas encuentran su origen en la proposición de ley presentada por el grupo parlamentario socialista para garantizarla igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en materiaretributiva. Igualmente, cabe recordar, porque también abordaba materias ahora tratadas en el RDL, la proposición de ley del grupo confederal Unidos Podemos-En Comú Podem – En Marea sobre igualdad retributiva.

Según se explica en la introducción, la igualdad retributiva está contemplada en la Directiva2006/54/CE, y se menciona expresamente en la Recomendación de la Comisión Europeade 7 de marzo de 2014 sobre el refuerzo del principio de igualdad deretribución entre hombres y mujeres a través de la transparencia. Recordemos que las cuatro medidas más relevantes recogidas en la Recomendación, a fin y efecto de facilitar la transparencia, son el derecho de las personas trabajadoras a solicitar información sobre los niveles salariales, la elaboración de informes en el ámbito de la empresa, la realización de auditorías salariales, y la incorporación de propuestas concretas para garantizar la igualdad de retribución por medio de la negociación colectiva.  

En el informe presentadoen 2017 sobre la aplicación de la Recomendación, se constataron los avances efectuados en bastantes Estados, pero al mismo tiempo se manifestó preocupación porque “en un tercio de los Estados miembros, tales medidas (destinadas a aumentar la transparencia salarial) son totalmente inexistentes”, así como también porque sólo un grupo reducido de Estados habín aprovechado la Recomendación para “revisar sus sistemas jurídicos nacionales a fin de reforzar el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres”. Tales lagunas sugirieron a la CE “una posible necesidad de medidas adicionales específicas a nivel de la UE”, que se concretaron en la Comunicación dedicada al Plan de Acción en la UE 2017-2019 para abordar la brecha salarial, a la que se adjunta un amplio anexo en el que se listan las acciones a abordar en el período indicado, junto con la fecha en la que deberían ponerse en marcha y los agentes (institucionales, sociales) implicados. Respecto a la brecha salarial (salario femenino inferior de media un 16 % al masculino, sin que la brecha haya disminuido en los últimos cinco años) la Comunicación apunta la tesis del establecimiento de salarios mínimos intersectoriales y de mecanismos (legales) de fijación de salarios como una vía para contribuir al aumento del salario en los sectores peor remunerados, en donde se concentra buena parte de la población trabajadora femenina, y con ello ayudar a reducir la brecha salarial.

3. Las reformas más importantes de la LET se concentran en los arts. 9, 12, 14, 22, 28, 34, 37, 48, 53 y 64, siendo también de especial interés la nueva disposición transitoria novena sobre la aplicación progresiva de la nueva regulación de los permisos de paternidad, y de menor importancia, obviamente a mi parecer, las restantes reformas, aunque no quepa minusvalorar la importancia del lenguaje utilizado en el texto, al referirse en muchas  ocasiones a la persona trabajadora, utilizar el término “nacimiento” para englobar los supuestos de maternidad y paternidad, y mencionar expresamente a las hijas junto a los hijos.   

El eje central de los preceptos gira alrededor de la garantía de igual salarial por trabajo de igual valor, y se concreta en las medias tendentes a garantizar su cumplimiento. De esta manera, el nuevo apartado 3 del art. 9 dispone que cuando quede acreditada una discriminación salarial por razón de sexo, se reconoce el derecho de la persona trabajadora a percibir la retribución correspondiente “al trabajo igual o de igual valor”. En la regulación del trabajo a tiempo parcial, el apartado 4 del art. 12 incorpora la referencia expresa a que en esta modalidad contractual deberá garantizarse “la ausencia de discriminación entre mujeres y hombres”; la nulidad de la extinción del contrato durante el período de prueba si es debida al embarazo, computándose el período desde el inicio de este, quedando abierta la posibilidad en cualquier caso de una extinción por motivos no basados en aquel o en la maternidad.

Uno de los cambios más relevantes, por su impacto sobre los restantes preceptos que han sido modificados, es el art. 22, apartado 3, que a l referirse a la definición de los grupos profesionales dispone que estos se ajustarán a criterios y sistemas que “basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1”. Recordemos que una correlación es una   medida   del   grado   en   que   dos   variables   se   encuentran relacionadas, que como puede observarse en la regulación de los grupos se amplía, siendo necesaria su concreción a partir de lo dispuesto en el art. 28 de la LET que regula la igualdad de remuneración por razón de sexo, siendo así que el trabajo de igual valor que otro, referencia utilizada en la normativa internacional y comunitaria en las políticas de igualdad retributiva, existirá cuando  “la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes”.

El fortalecimiento del principio de igualdad retributiva (aunque cuando no se haya modificado la LRJS en punto a introducir una regulación específica al respecto y con cuantías disuasorias en caso de incumplimiento) se manifiesta en las modificaciones incorporadas en dicho precepto, al obligar al sujeto empleador a llevar “un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor”, al derecho del personal de la plantilla de acceder, a través de sus representantes, al registro salarial de su empresa, y a la obligación empresarial cuando la empresa de, como mínimo 50 trabajadores y trabajadoras, tenga un promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, a “incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras”. Probablemente sea este punto el que queda más difuso en cuanto a la protección de la garantía de igualdad, ya que no se alcanza a ver en qué medida esa justificación pueda ser corregida posteriormente para avanzar en la efectiva igualdad salarial.

4. Uno de los preceptos que más atención ha merecido por la doctrina laboralista ha sido el art. 34 de la LET, regulador de la jornada de trabajo, en relación con el art. 37, que trata de las licencia y permisos, y sirvan como ejemplo las varias aportaciones del profesor de la UAB, y miembros de mi unidad docente de DTSS, Alberto Pastor Martínez.  

Las novedades introducidas en el apartado 8 del art. 34 son realmente importantes a mi parecer, por cuanto refuerzan el derecho de la persona trabajadora a “las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral”, pudiendo efectuarlas hasta que cumplan doce años sus hijos o hijas. Mientras que en la normativa vigente hasta el día 8, la adaptación debía realizarse en los términos establecidos en la negociación colectiva o en el acuerdo al que el trabajador llegare con el empleador y respetando en su caso lo previsto en aquella, la nueva norma amplia la posibilidad de solicitud por parte del trabajador y las obligaciones empresariales en punto a justificar su decisión si fuera denegatoria. De esta manera, el nuevo apartado 8 dispone que ante la ausencia de reglas en la negociación colectiva, “la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión”. Igualmente, se amplía el derecho de la persona trabajadora respecto a la duración de su ejercicio, ya que podrá regresar a su situación anterior, incluso cuando no haya transcurrido el período pactado, “si el cambio de circunstancias así lo justifica”.  

La importancia del cambio efectuado en el art. 37 (ya he hecho referencia con anterioridad al desajuste entre la entrada en vigor de la supresión del permiso por nacimiento y la del permiso por paternidad), radica en la regulación de la reducción de jornada por lactancia, ya que la posibilidad de su limitación cuando lo ejerzan ambos progenitores (sin posibilidad de transferir su ejercicio al otro)  se reduce a que ambos presten sus servicios en la misma empresa, en cuyo casi sí podrá el sujeto empleador limitar su ejercicio simultáneo “por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito”, así como la ampliación del período de disfrute hasta doce meses (con protección social que cubrirá la reducción del salario a partir de los nueve meses) cuando los dos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores, “ejerzan este derecho con la misma duración y régimen”. También, el reconocimiento expreso del derecho de quien ejerza la reducción en una hora por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, a decidir los términos de ejercicio de tal derecho.

5. Sin duda alguna, aquello que ha merecido mayor atención mediática, plenamente justificada, es la nueva regulación de los permisos de maternidad y paternidad reguladora en la nueva redacción de varios apartados del art. 48 (del 4 al 9), junto con la disposición transitoria novena sobre su aplicación gradual y progresiva en tres años hasta llegar a la equiparación de ambos (16 semanas, de las que las seis primeras serán obligatorias).

En la disposición final primera del PLPGE2019 ya se ampliaba el permiso de paternidad a ocho semanas, lo mismo que ha hecho ahora el RDL, ampliándolo a doce a partir de 2020 y a dieciséis a partir de 2021.

La nueva redacción del precepto centra su atención en el carácter obligatorio del permiso de paternidad durante las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, y a tiempo completo, “para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil”, precepto que dispone que “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”, y que en la redacción de la nueva norma se amplía a todos los progenitores, con independencia de la existencia, o no, de vínculo matrimonial. Recordemos que el permiso por maternidad ya es obligatorio durante las seis primeras semanas, a fin y efecto de garantizar la protección de la salud de la madre, en línea con la normativa comunitaria. La distribución de las restantes diez semanas de que dispondrán ambos progenitores, que no serán transferibles, a partir del 1 de enero de  2021 podrá disfrutarse hasta el cumplimiento por el hijo o hija de los doce meses, en períodos semanales y de forma acumulada o interrumpida, a tiempo completo o parcial quedando claro en la norma que se trata de un derecho de la persona trabajadora al disponer que esta deberá avisar al sujeto empleador del ejercicio de su derecho con una antelación mínima de quince días,  pudiendo sólo limitarse el disfrute simultáneo por ambos progenitores cuando presten sus servicios en la misma empresa.  

Según la citada disposición transitoria, el permiso de ocho semanas del año 2019, por paternidad, deberá ser disfrutado como mínimo en dos semanas inmediatamente posteriores al parto (no se indica expresamente que sean obligatorios, pero así puede inferirse de la redacción del primer párrafo del nuevo apartado 4 del art. 48), y la madre biológica puede ceder cuatro semanas de su descanso voluntario (es decir desde la séptima a la decimosexta semana) al otro progenitor. A partir de 2020, se pasará a doce semanas de suspensión, siendo cuatro inmediatamente posteriores al parto y pudiendo la madre biológica ceder dos semanas de su descanso voluntario.  En 2021, cada progenitor dispondrá de dieciséis semanas de suspensión del contrato, siendo seis obligatorios para cada uno (las inmediatamente posteriores al parto si hemos de interpretar el precepto en relación con el conjunto de la nueva regulación).

La regulación tiene algunos puntos de especificidad cuando se trate de adopción, guarda con fines de adopción, o acogimiento. En 2019 el descanso obligatorio es de seis semanas, inmediatamente a partir de la decisión judicial o resolución administrativa, para cada progenitor, dejando el disfrute voluntario de otras doce semanas, para los dos, en un período de doce meses desde aquellas, con la precisión de que el máximo que podría disfrutar un progenitor será de diez semanas, y (a diferencia de la regulación para el descanso por nacimiento) debiendo ser ese disfrute “de forma ininterrumpida”. A partir de 2020, el período de descanso voluntario se amplía a dieciséis semanas, manteniéndose el máximo de diez semanas de disfrute por un progenitor. A partir de 2021 la regulación será idéntica a la del disfrute por nacimiento.

La citada disposición transitoria incorpora una serie de particularidades mientras no entre en vigor plenamente, es decir a partir del 1 de enero de 2021, la nueva normativa, con el objetivo de reforzar el derecho al disfrute del permiso. Así, Si falleciera la madre biológica, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de dieciséis semanas de suspensión previstas para aquella. Se reconoce el derecho del otro progenitor a seguir disfrutando del período de suspensión cedido por madre biológica “aunque, en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal”. La inexistencia de derecho de un progenitor a disfrutar del descanso remunerado, en razón de las normas que regulan su actividad, no obstará al del otro progenitor a disfrutar de dieciséis semanas, y sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio. En fin, en los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, y si ambos progenitores trabajan, “el periodo de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, dentro de los límites de disfrute compartido establecidos para cada año del periodo transitorio. Los periodos a los que se refieren dichos apartados podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen”.

De las dieciséis semanas se reconoce expresamente el derecho de la madre biológica a adelantar el disfrute en cuatro semanas “antes de la fecha previsible del parto” (no se indica el motivo de ello, aunque no resulta nada extraño presuponer que se deba también a la necesidad de preservar la salud de la madre, y ahora también del hijo o hija que está a punto de nacer).

La norma regula también el supuesto “no biológico”, es decir los casos de adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento, para los que se prevé idéntica regulación de la obligatoriedad de las seis primeras semanas después de la resolución judicial o decisión administrativa, y el disfrute de las restantes diez semanas durante los doce meses posterior a aquellas, en los mismos términos.

Tanto en los supuestos de nacimiento como en los restantes, el permiso se amplia a dos semanas, una para cada progenitor cuando de trate de un menor con discapacidad, ampliación que se produce igualmente (ya estaba contemplado en la normativa anteriormente vigente) cuando se trate de de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple por cada hijo o hija distinta del primero.

6. Se refuerza la protección de la persona trabajadora en caso de extinción del contrato por causas objetivas, regulado en los arts. 52 y 53 LET. Al mantenimiento de todas las causas de nulidad vinculadas el ejercicio de derechos de conciliación de vida familiar y laboral por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento, hasta los doce meses posteriores (en la normativa vigente hasta el 8 de marzo era solo de nueve meses), se une ahora la manifestación de que la procedencia de la extinción deberá acreditarse con un plus de rigurosidad respecto a los restantes supuestos, ya que si en todos los demás se mantiene la misma regla de ser necesaria la acreditación de la causa y el cumplimiento de los requisitos formales, en el supuesto ahora objeto de atención la parte empresarial deberá acreditar “suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida”, lo que sin duda provocará, o debería provocar, un especial cuidado por parte de los empleadores a la hora de adoptar una medida de este tipo, ante, además, la posibilidad de la parte trabajadora de demostrar (preferencia implícita) que podía haber otras personas de la plantilla a las que hubiera podido  aplicarse la extinción.

7. Como he indicado anteriormente, y ahora reitero, la nueva regulación del derecho de la persona trabajadora a percibir una remuneración sin discriminación por razón de sexo, con creación de un registro salarial en cada empresa (no hay mención especifica alguna a que debe tener un número mínimo de trabajadores, a diferencia, como ya hemos visto, de los requeridos para la puesta en marcha de un plan de igualdad) conlleva la ampliación de las funciones y competencias de la representación del personal, en cuanto que se les reconoce el derecho a recibir información, como mínimo anual, del registro salarial regulado en el art. 28.2 (que entró en vigor el 8 de marzo) y de los datos sobre proporción de mujeres  y hombres en los diferentes niveles profesionales, ampliándose sus funciones de vigilancia del cumplimiento del principio de igualdad ya que se hace ahora expresa mención a la “materia salarial”.

8. EL RDL incorpora dos disposiciones adicionales y una transitoria a la LET, habiendo ya procedido a la explicación de la última. Por lo que respecta a las dos restantes, la nueva disposición adicional novena, refuerza, en línea con la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE, la protección de la persona trabajadora a los efectos de la cuantía a percibir por indemnización en supuestos de reducción de jornada (vid arts. 37.4, párrafo final, 5, 6 y 8), ya que el cálculo se hará sin considerar tal reducción, con la única y obligada cautela de que no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción, así  como también se aplicará cuando se ejerzan los derechos de suspensión del contrato por maternidad/paternidad y el sujeto trabajador preste sus servicios a tiempo parcial.

Por fin, y sin que haya justificación alguna en la introducción de la norma, y supongo que se debe a ciertas especificidades en la prestación de servicios en las Administraciones Públicas, la nueva disposición adicional vigésimo segunda excluye del ámbito de aplicación de la regulación de los permisos regulados en la LET por nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y  lactancia, al personal laboral de dichas Administraciones, remitiéndoles en cuanto al ejercicio de sus derechos a la regulación contemplada en el EBEP, reforzando de forma contundente, y supongo que con  finalidad didáctica, esa exclusión, al manifestarse expresamente que no  serán de aplicación a este personal, “por tanto, las previsiones de la presente Ley sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos hechos”. Por si quedara suficientemente clara dicha exclusión, en el art. 3, apartado Uno del RDL se modifica el art. 7 del EBEP, que en su redacción anterior disponía que   “el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”, mientras que ahora se añade un segundo párrafo con redacción idéntica a la de la disposición adicional vigésimo segunda de la LET.  

Es decir, por una doble vía se ha operado con el RDL6/2019 una remisión expresa a la aplicación de la normativa administrativa al personal laboral de las AA PP que se encuentre en una situación fáctica idéntica a la de un trabajador que preste sus servicios en ámbitos profesionales (privados o públicos) ajenos a dichas Administraciones.    

V. Cambios normativos en el EBEP.

1. El art. 3 regula las modificaciones incorporadas en el EBEP, en términos sustancialmente idénticos, aunque respetando algunas especificidades de la prestación de servicios de las AA PP, a las aplicada en la LET.

Además de la exclusión de la normativa laboral a los supuestos listados en el art. 7, ya referenciada, se introducen modificaciones en el art. 48, que regula los permisos de los funcionarios públicos, en concreto en su apartado f) para regular el derecho como individual e intransferible. Por otra parte, se introducen modificaciones en el art. 49, que regula los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos, en concreto en sus cuatro primeros apartados, en una línea, ya indicada, semejante a la de los permisos de maternidad y paternidad en el sector privado, no siendo en puridad una novedad esta nueva regulación (aunque sí ciertamente en una norma legal) ya que estaba prevista en la  disposición final trigésima primera del PLPGE 2019, que añadía una disposición transitoria al EBEP, la novena, en la que se acogía justamente la aplicación progresiva del incremento del período de permiso por paternidad (ocho en 2019, doce en 2020, y dieciséis en 2021), reproduciendo el acuerdo suscrito el 29 de octubre en la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado entre el Ministerio de Política Territorial y Función Pública y las organizaciones sindicales CSIF, CC.OO., UGT y CIG.

En mi comentario dedicho acuerdo, lo expuse en los siguientes términos: “el contenido del acuerdo de ampliación del permiso por paternidad será de aplicación a todo el personal, ya sea funcionario, estatutario o laboral, al servicio de la AGE y de sus organismos o entidades pública dependientes, y que se aplicará de forma gradual durante el período 2019-2021, de tal manera que dicha ampliación del marco normativo vigente (cinco semanas) será de ocho a partir del próximo año, doce en 2020, y dieciséis en 2021, siendo dicho permiso un derecho de la persona trabajadora tanto en los casos de nacimiento de hijo o hija como de guarda con fines de adopción, adopción o acogimiento.

No será transferible, y deberá distribuirse según el deseo de la persona que lo utilice, siempre que las cuatro primeras semanas “sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del parto, de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o acogimiento, o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción”, y que el período restante de disfrute no sea simultáneo, sino anterior o sucesivo, e  ininterrumpido, “a las semanas siete a dieciséis del permiso por parto, o a las semanas cinco a la dieciséis del permiso por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, del otro progenitor”.

Por otra parte, se pide al legislador, por tanto se requiere la modificación de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que se incluya tal ampliación del permiso en supuestos de “discapacidad del menor; nacimiento, adopción o acogimiento múltiple; parto prematuro y cuando el neonato/a deba permanecer hospitalizado”, y que se proceda a la concreción normativa de cómo computar los períodos cuando se solicite la lactancia acumulada por el mismo progenitor que disfruta del permiso de paternidad”.

2. Alguna diferencia añadida sí hay con respecto al texto anteriormente vigente, además de la nueva regulación de los permisos de maternidad y paternidad. Por ejemplo, que durante el disfrute de tal permiso se podrá participar en los curso de formación que convoque la Administración, con el añadido en el nuevo texto, que parece dar a entender algo que me resulta difícil de justificar jurídicamente cuál es la imposibilidad de hacer algo que el cuidado del menor durante las seis primeras semanas, de que la actividad formativa podrá llevarse a cabo solo “una vez finalizado el período de descanso obligatorio”, obviamente solo aplicable en los casos de permiso por nacimiento y no en los restantes.

Hay un párrafo en el nuevo redactado del art. 49 c) del EBEP que me ha llamado la atención, al menos porque no he encontrado una redacción semejante en la LET. Es el siguiente: “En el caso de que se optara por el disfrute del presente permiso con posterioridad a la semana dieciséis del permiso por nacimiento, si el progenitor que disfruta de este último permiso hubiere solicitado la acumulación del tiempo de lactancia de un hijo menor de doce meses en jornadas completas del apartado f) del artículo 48, será a la finalización de ese período cuando se dará inicio al cómputo de las diez semanas restantes del permiso del progenitor diferente de la madre biológica”. Si no lo entiendo mal, el permiso de lactancia, cuando lo solicite el progenitor diferente de la madre biológica, diferirá en el tiempo el disfrute de las restantes diez semanas, siempre dentro del período máximo de doce meses. Está por ver cuál es la razón exacta de esta norma, cuya redacción no he encontrado en la normativa anterior, aún cuando bien pudiera ser el de incentivar indirectamente al disfrute del permiso por paternidad de forma ininterrumpida durante las dieciséis semanas inmediatamente posteriores al nacimiento del hijo o hija.

En cualquier caso, y en plena sintonía con la normativa comunitaria y la jurisprudencia del TJUE, los derechos del funcionario público que disfruta de los permisos quedan protegidos contra cualquier actuación empresarial que pudiera limitarlos, dado que el nuevo texto dispone que su reincorporación al servicio, a su puesto de trabajo se producirá, “en términos y condiciones que no les resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia”, y lo mismo ocurre, si bien parcialmente, con la funcionaria publica que ha suspendido su actividad laboral por violencia de género, ya que al reincorporarse (apartado d art. 49) “mantendrá sus retribuciones íntegras cuando reduzca su jornada en un tercio o menos”.

VI. Reformas en la LGSS.

1. Toca ahora abordar las modificaciones introducidas en materia de Seguridad Social, en el art. 4, que básicamente se centran en la nueva prestación para facilitar el cuidado del lactante en el período comprendido entre los meses decimo a decimosegundo después de su nacimiento, y a la recuperación de la normativa anteriormente vigente sobre los cuidadores no profesionales y el abono de la cuota de la Seguridad Social a cargo de la Administración General del Estado.

Las reformas operadas en la LGSS son de menor importancia a mi parecer, a salvo la referencia contenida en el párrafo anterior. En efecto, la modificación operada en el art. 42.1 c) lo es para incluir en la acción protectora del sistema de Seguridad Social a la prestación económica por el “ejercicio corresponsable del cuidado del lactante”; la rotulación del capítulo VI del Título II, y también ocurre lo mismo en varios preceptos (no solo en materia de Seguridad Social, como ya he tenido anteriormente oportunidad de explicar, sino también en los cambios en la normativa laboral por cuenta ajena, de la función pública, y del trabajo autónomo), sustituye la mención a la maternidad por la del “cuidado y nacimiento de menor”; en los sujetos beneficiarios, la referencia al trabajador es sustituida por la de la persona trabajadora.

2. Sin duda, la estrella de este bloque es la nueva redacción del capítulo IX, titulado anteriormente “paternidad” y que ahora se convierte en “corresponsabilidad en el cuidado del lactante”, regulando el art. 183 la situación protegida, el art. 184 quiénes son los beneficiarios, y el art. 185 la prestación económica, a los que hay que añadir la nueva redacción de los apartados a) y b) del art. 318, relativos a las reglas para la concreción de la cuantía de la prestación.

La situación protegida pretende reforzar el cuidado conjunto del menor más allá de los nueve meses que la normativa laboral vigente permite en cuanto a la reducción de jornada, de tal manera que si ambos progenitores, en todos los supuestos contemplados en el anteriormente analizado art. 37.4 LET, mantienen dicha reducción hasta que el lactante cumpla doce meses de edad (lo que ciertamente, limita por razón de edad la decisión de quienes adoptan, son guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente), se reconoce una prestación económica, siendo requisito añadido que ambos progenitores trabajen y que ello queda debidamente acreditado por la empresas en la que presten sus servicios, si bien una vez más se deja al desarrollo reglamentario la concreción de los requisitos que deberá cumplir la documentación  a presentar para poder acceder a la prestación.

Esta prestación sólo se reconocerá a uno de los progenitores (¿hasta qué punto es entonces necesario la acreditación de la prestación laboral por ambos) y sólo es de aplicación a las personas trabajadoras reguladas por la LET, por lo que nuevamente se excluye al personal de las AA.PP, y su cuantía será del 100 % de la base reguladora establecida para la prestación de IT derivada de contingencias comunes, siendo lo más relevante que se abonara “en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo”. Más concreción la encontramos, como ya he indicado en el apartado a) del art. 318, en el que se dispone que la cuantía diaria de la base reguladora “será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas a este régimen especial durante los seis meses inmediatamente anteriores al del hecho causante entre ciento ochenta”, y que en el supuesto de que no subiera permanecido en el régimen especial durante la totalidad de los seis meses, la base reguladora “será el resultado de dividir las bases de cotización al régimen especial acreditadas en los seis meses inmediatamente anteriores al del hecho causante entre los días en que el trabajador haya estado en alta en dicho régimen dentro de ese período”.

3. La disposición final trigésima segunda del PLPGE 2019 recuperaba el abono por parte de los poderes públicos de la cotización a la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales de las personas en situación de dependencia (hasta el 8 de marzo voluntario y a cargo del cuidador). Dicho texto ha sido recogido en la nueva disposición transitoria trigésima primera de la LGSS que se ha regulado en el art. 4 del RDL 6/2019. Faltan ahora las instrucciones concretas de la Tesorería general de la Seguridad Social para la aplicación de la nueva norma. En cualquier caso, destaco del nuevo texto que los convenios existentes el 8 de marzo se entenderán subsistentes y se regirán por el RDL, “quedando la cuota a abonar a cargo de la Administración General del Estado”. 

En relación con este cambio normativo suscita algún interrogante el apartado segundo, ya que dispone que los cuidadores no profesionales que acrediten que las personas en situación de dependencia por ellos atendidas eran beneficiarias de la prestación económica regulada en el artículo 18 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, con anterioridad al 1 de abril de este año, “podrán solicitar la suscripción de este convenio especial con efectos desde esa fecha, siempre que formulen su solicitud dentro de los 90 días naturales siguientes a la misma”, y que transcurrido dicho plazo, “los efectos tendrán lugar desde la fecha en que se haya solicitado su suscripción”.  Estaremos muy atentos a las instrucciones de la TGSS para su efectiva aplicación.  

Se incorpora una nueva disposición transitoria, la trigésimo segunda, a la LGSS, un claro ejemplo de la importancia de la informática en las relaciones laborales y de protección social, y de la que no encontramos referencia alguna en la introducción, siendo su fundamentación jurídica harto discutible a mi parecer por vincular (= retrasar) el abono de una prestación al correcto funcionamiento del sistema informático, y de la que, hasta este momento, no he encontrado comentario alguno en los medios de comunicación y en las redes sociales.

El nuevo precepto se titula “Periodo transitorio para el abono del periodo no obligatorio de la prestación por nacimiento y cuidado de menor”, .y dispone que en el supuesto de que los beneficiarios de la prestación por nacimiento y cuidado de menor regulada en el capítulo VI del título II, “una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, disfruten de las diez semanas de manera interrumpida”, el abono de la prestación de estos periodos no se producirá hasta el agotamiento total del disfrute de los mismos, “en tanto no se realicen, por parte de la Entidad Gestora, los desarrollos informáticos necesarios en los aplicativos de gestión, trámite y pago de la citada prestación”. ¿Una nueva jerarquía de fuentes, que nos adelanta la importancia, por otra parte ya presente, de los algoritmos en las relaciones de trabajo? Dejémoslo aquí de momento.

VII. Modificación de la LPGE 2018.

En apoyo económico de las medidas contenidas en artículos anteriores se regula en el art. 5 la modificación de un precepto de la LPGE 2018, concretamente la disposición adicional sexagésima primera, por la que se creó el Fondo de apoyo para la promoción y desarrollo de infraestructuras y servicios del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia y de los Servicios Sociales, que en la redacción ahora derogada tenía por objeto “prestar apoyo financiero a las empresas que lleven a cabo dicha actividad” y que ahora se concreta más al referirse al apoyo financiero a las empresas y entidades de la economía social y solidaria, o por decirlo con las palabras del propio texto “a las entidades del tercer sector de acción social, empresas de economía social y cualesquiera otras entidades y empresas que lleven a cabo dicha actividad en el ámbito de la dependencia y los servicios sociales”.

Igualmente, se concreta más la cuantía del Fondo, con duración de diez años a partir del 8 de marzo de 2019, que contará no solo con los recursos aportados hasta hora, sino también con “las dotaciones adicionales que puedan preverse en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, las cuales serán desembolsadas y transferidas a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI)”.

VII. Cambios en la LETA.

Ya me he referido en mi explicación anterior a la modificación de la LISOS para incorporar como falta grave el incumplimiento establecido en la reforma introducida en la LOIMH en materia de planes y medidas de igualdad, por lo que abordo en la última parte de este texto, el art. 7 del RDL que modifica, sin cambios de relevancia a mi entender varios artículos de la LETA, en concreto art. 4.3 g) y h), art. 11, apartado 2, a) núm.2, art. 16.1 d), art. 26.1 b), art. 38 y art. 38 bis.

Son cambios formales, a salvo quizás de la modificación operada en el primer artículo citado, el 4 de cuyo apartado 4 g), que reconoce el derecho a la conciliación de la actividad profesional con la laboral y suspensión de aquella en los caso referenciados anteriormente y recogidos en el art. 48 LET, con la mención expresa a que la suspensión en el último de los supuestos contemplados, el de acogimiento familiar, “su duración no sea inferior a un año”, mientras que en la redacción anterior la duración máxima se refería a todos los supuestos y aunque fueran provisionales, remitiéndose a la normativa de Seguridad Social. Por su parte, el apartado h) incluye la misma previsión en el texto vigente para la asistencia y prestaciones sociales, mientras que en la anterior se extendía a todos los supuestos y aunque fueran provisionales, con desaparición de la mención a la normativa de Seguridad Social recogida en el párrafo anterior.

IX. Epílogo.

Concluyo la primera lectura y estudio del RDL 6/2019, a la espera de conocer el parecer de muchos otros profesionales del mundo laboral que también lo estarán escudriñando. Mientras tanto, buena lectura y a esperar la convalidación, o no, de la norma, y en su caso el posterior desarrollo reglamentario… en todos aquellos preceptos que no han entrado ya en vigor el 8 de marzo.

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