martes, 6 de julio de 2021

Sobre la importancia de la dimensión constitucional de la reducción y la adaptación de la jornada de trabajo. Notas a la sentencia del TC núm. 119/2021 de 31 de mayo.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera delTribunal Constitucional núm. 119/2021 de 31 de mayo,  de la que fue ponente el magistrado Alfredo Montoya, que da respuesta, estimatoria, al recurso de amparo interpuesto por una trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo el 10 de enero de 2020 con ocasión de la demanda interpuesta en proceso de conciliación de la vida familiar y laboral.

El interés de la resolución judicial radica a mi parecer en la dimensión constitucional de protección contra la discriminación por razón de sexo que se incorpora a la interpretación de los derechos a la reducción de jornada y a la adaptación de la jornada de trabajo reconocido en el art. 34.7 y 8 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en clave de perspectiva de género dado que la solicitud es demandada mayoritariamente por las trabajadoras.

El resumen oficial de la sentencia ya apunta la primera tesis expuesta e indirectamente la segunda: “Vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo: resolución judicial que no pondera las circunstancias personales de quien impugna una modificación de jornada de trabajo que incide sobre el disfrute de la reducción que tiene reconocida por cuidado de hijos”.

Sobre la interpretación integradora, y con sustento constitucional, del art. 34.8 LET para adaptar la jornada de trabajo a la conciliación de la vida laboral y familiar me he detenido ya muy recientemente al analizar la sentencia del TSJ de Galicia de 25de mayo de 2021  Con anterioridad también había abordado la importancia de juzgar con perspectiva constitucional y de género para facilitar tal conciliación al examinar dos sentencias de la misma Sala autonómica de 22 de julio y 28 de mayode 2019  Para un análisis doctrinal y jurisprudencial más detallado remito a la entrada “Losderechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de laspersonas trabajadoras como derechos fundamentales”,  en la que se recoge un fragmento de la ponencia que con el mismo título presenté en el curso organizado por el Consejo General de Poder Judicial, dirigido por la magistrada del TSJ de Cataluña Macarena Martínez, “Hacia una igualdad efectiva a través de la conciliación de la vida personal, familiar y profesional y la corresponsabilidad”, celebrado del 8 al 10 de octubre en Segovia

2. Situemos primeramente los términos del litigio para pasar a continuación a conocer las tesis de la sentencia del JS, del posterior recurso de amparo, las alegaciones del Ministerio Fiscal, que ya adelanto que se postuló a favor de su estimación, de la parte empresarial recurrida, y finalmente de la sentencia del TC.

Se trata de una trabajadora que presta servicios para la empresa Insuiña SL, dedicada a laacuicultura  que solicita reducción de jornada, el 9 de agosto de 2018, para cuidado de hijo menor de doce años (recordemos que el derecho a tal reducción está regulado y reconocido en el art. 37.6 de la LET, “entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella”, con la consiguiente reducción proporcional del salario), siendo aceptada por la empresa el día 31 y procediéndose a la modificación a partir del 1 de septiembre, pasando a trabajar de 8:30 a 14:30.

Un mes más tarde, el 26 de septiembre, presentó una nueva solicitud al objeto de ser excluida de la realización de guardias los fines de semana y días festivos, nuevamente aceptada por la empresa, quedando constancia en los antecedentes de la sentencia del TC que la trabajadora no realizó guardias de fin de semana desde el mes de octubre.

Casi un año más tarde, el 30 de agosto de 2019, la empresa remitió una comunicación a la trabajadora en la que le informaba  de que procedía a distribuir irregularmente su jornada de trabajo, de tal manera que debería trabajar los sábados durante una hora y media “cuando así sea requerida por las necesidades de producción y organización de la planta” (recordemos que el art. 34.2 permite tal distribución por convenio colectivo o acuerdo de empresa entre esta y la representación del personal, y que en defecto de pacto “podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo”), compensándose ese incremento de jornada con idéntica reducción en el inicio de la del lunes. La trabajadora se opuso a tal decisión y así lo comunicó a la empresa, a fin y efecto de mantener su jornada de trabajo sin prestación de servicios los sábados.

3. La falta de acuerdo llevó a la trabajadora a presentar demanda, cuyo conocimiento correspondió al JS núm. 2 de Lugo. Tenemos conocimiento de que la demanda entendía vulnerados los arts. 14 y 39 de la Constitución (no discriminación por razón de sexo, y protección de la familia), y se pedía como medida cautelar, que fue estimada por el JS, el mantenimiento de la jornada de lunes a viernes única y exclusivamente.

La sentencia, como ya conocemos, desestimó la demanda, encontrándose una amplia explicación de su contenido y fundamentación en los antecedentes de hecho de la resolución del TC.

En apretada síntesis, las tesis en las que se basa la desestimación fueron las siguientes: en primer lugar, que el proceso, instado al amparo del art. 139 de la LRJS, carecía de objeto, “en la medida en que no existe negativa ni falta de conformidad del empresario con la reducción de jornada solicitada por la trabajadora el año 2018”, y que por ello debería haberse instado la vía judicial de la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Según la sentencia, “la actora nunca ha solicitado la concreción horaria al amparo de la normativa vigente, puesto que fue la empresa por medio de escrito de 31 de agosto la que comunicó a la actora que prestara sus servicios en horario de 8:30 a 14:30 horas de lunes a viernes, en respuesta a la solicitud de reducción de jornada formulada y sin perjuicio de la adscripción voluntaria al servicio de guardias del fin de semana”

En segundo término, que la decisión empresarial tiene base y fundamento jurídico en el pacto de condiciones de trabajo suscrito con la representación del personal en la planta donde prestaba sus servicios la trabajadora, “que faculta a la entidad demandada a organizar el trabajo de un departamento mediante la modificación del horario o la flexibilización de la jornada si en un determinado departamento no hubiese personal suficiente adscrito al servicio de guardia”. Se explica con todo detalle la razón de la decisión empresarial, motivada por la necesidad de reorganizar el servicio de guardias del laboratorio ante las negativas del otro personal que prestaba sus servicios en el mismo de prestar servicios, y por incumplir en su caso uno de los pactos de tales condiciones de trabajo que “impide que un trabajador realice guardias más de dos fines de semana seguidos, salvo que los trabajadores lo acepten voluntariamente”. En definitiva, la decisión empresarial deriva de sus necesidades organizativas y de las peticiones formuladas por otros trabajadores de la empresa que, cono se conocerá más adelante, no tenían responsabilidades familiares.  

La trabajadora demandante presentó incidente de nulidad de actuaciones (posibilidad permitida por el art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial “fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario”), con alegación de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 ), además de los ya planteados en la demanda, por entender que la tesis desestimatoria de la demanda por considerarse que no se había seguido la vía procesal laboral adecuada no había permitido entrar en el fondo de aquella.

La desestimación del incidente se produjo por auto de 4 de junio, del que se proporciona amplia explicación en la sentencia del TC y en el que se expone que sí se entró en el fondo de la demanda al desestimarla por actuar la empresa de acuerdo a las posibilidades ofrecidas por el pacto de condiciones de trabajo, e insiste en que no se planteó el conflicto por la vía procesal laboral adecuada ya que no se trataba de una reducción de jornada sino de una modificación de esta, debiendo acudirse entonces a la vía regulada para impugnar la decisión empresarial de una modificación sustancial de condiciones de trabajo si esta fuera la tesis que defendiera la parte trabajadora sobre la decisión empresarial.

4. El recurso de amparo, como no podría ser de otra forma, mantiene las tesis y argumentos expuestos en la demanda, con amplio apoyo en la normativa nacional y europea sobre el principio de igualdad y la prohibición de discriminación por razón de sexo, defendiendo que la tesis de la sentencia del JS se basa en una interpretación del acuerdo de empresa (se subraya que no se trata de un convenio colectivo) que es restrictiva del derecho de la trabajadora y que “supondría una discriminación indirecta por ser las mujeres el colectivo que ejercita en mayor medida el derecho de reducción de jornada por motivos de conciliación”.

Especialmente importante, y por ello me he permitido referirme a varias entradas anteriores en las que he abordado tal cuestión, la parte recurrente acude a la jurisprudencia constitucional para alegar la vulneración de los arts. 14 y 39 de la Constitución, citando después ampliamente la sentencia núm. 3/2007 para defender que el JS no había efectuado la ponderación demandada por la jurisprudencia constitucional cuando entran en juego, como aquí ocurre, derechos constitucionales, limitándose la sentencia de instancia a justificar la decisión empresarial por sus necesidades organizativas. Afirma el recurso, al objeto de defender su tesis de haberse producido una discriminación indirecta por razón de sexo, que la sentencia no analizó “en qué medida la necesidad de no trabajar los sábados resultaba necesaria para la atención de los fines con relevancia constitucional, ni cuáles son las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa”, convirtiéndose tal interpretación a su juicio “en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional y personal, basada en una presunta necesidad organizativa empresarial”.

Por otra parte, y siendo este punto de menor relevancia al objeto de mi explicación, la parte recurrente mantuvo el argumento de haberse vulnerado su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, ya que se hubiera podido acudir por el juzgador a lo dispuesto en art. 102.2 de la LRJS que permite el cambio de vía procesal laboral (“si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma”), y más aún cuando la dedicada a la modificación sustancial de condiciones de trabajo se encuentra en el art. 139 en el mismo capítulo que la instada de manera inadecuada según el juzgador.

En conclusión, la petición de la recurrente era la de estimación del amparo por vulneración del art. 14 CE, y de manera subsidiaria la retroacción de las actuaciones para que se dictara nueva sentencia. EL TC estimará de forma conjunta ambas peticiones, o dicho de otra forma declarará la vulneración del art. 14 CE y por consiguiente la nulidad de la sentencia, y del auto que dio respuesta al incidente de nulidad de actuaciones, del JS, y ordenará retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno “a fin de que por el órgano judicial se dicte nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido”. Cuando redacto esta entrada desconozco si ya se ha dictado nueva sentencia que en cualquier caso debería reconocer la vulneración del derecho constitucional a la igualdad y no discriminación por razón de sexo.

5. Antes de entrar en la fundamentación jurídica de la sentencia, conviene también señalar que el Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso de amparo. De la muy amplia y detallada argumentación de su tesis, recogida en los antecedentes de hechos de la sentencia de TC, me interesa destacar primeramente que no se ha operado una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ya que el JS sí entró en el fondo del asunto al valorar el pacto de condiciones de trabajo, siendo cuestión distinta, y que debe analizarse dentro del otro motivo del recurso, si valoró “la dimensión constitucional de la cuestión debatida”.

Y llegados a este punto, se argumenta, y el TC hará suyos este parecer, que la resolución del caso se ha llevado a cabo tomando en consideración únicamente la legislación ordinaria y obviando por completo la dimensión constitucional de un litigio en el que estaba en juego señaladamente el derecho constitucional a la no discriminación por razón de sexo. No se ha efectuado la ponderación adecuada y se ha producido una discriminación indirecta hacia la trabajadora, ya que la decisión empresarial únicamente se basó en sus necesidades organizativas y obvió los derechos, constitucionales y legales, reconocidos a la trabajadora (“parece venir dada porque el empleado varón que prestaba servicios en el mismo departamento tampoco quiere hacer guardias y la otra trabajadora del departamento no quiere hacerlas ella sola. En esta tesitura, si bien no le concede directamente la petición al empleado, parece que trata de equiparar de algún modo la carga de trabajo de los fines de semana entre los tres trabajadores obligando a la trabajadora con reducción de jornada para el cuidado de hijos, a modificar el horario que tenía concedido desde hacía un año”).

Muy relevante me parece la tesis del Ministerio Fiscal de  rechazar la tesis de estar en presencia de una vía procesal laboral inadecuada y debiendo entonces acudir a otra, trayendo a colación la sentencia del TC núm. 79/2020 de 2 de julio, de la que fue ponente el magistrado Santiago Martínez-Vares, para argumentar que se produce discriminación indirecta por razón de sexo “en casos en que la reducción de jornada estaba concedida y era en la ejecución de esta reducción de jornada cuando se producía la discriminación por razón de sexo.

Dicha sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Discriminaciónindirecta por razón de sexo. Sobre cómo se computan los períodos de descansoretribuidos tras una guardia médica”  , del que me permito reproducir unos fragmentos por su directa relación con el caso ahora analizado.

“Llega ya el momento de abordar la resolución del recurso, que no es sino el pronunciamiento del TC sobre si se ha producido o no una diferencia de trato contraria al art. 14 CE al aplicar la empresa un cómputo de la jornada que implicó reducción no solo del número de horas de jornada ordinaria y de guardias médicas obligatorias, “sino también (del) número de horas de descanso retribuido computable por cada saliente de guardia (reduciéndolo de 7 horas a 4,569 horas).

Para poder apreciar la posible vulneración del principio de igualdad se requiere, según consolidada jurisprudencia constitucional, que nos encontremos en presencia de situaciones objetivas comparables, siendo claro para el TC que este es el supuesto en el que nos encontramos, ya que aquella que ocurre es que la trabajadora realiza un menor número de guardias pero la duración de cada una de ellas es idéntica (10 horas) a la del resto del personal, siendo calculado el tiempo considerado de descanso de forma distinta, lo que requiere, para poder ser declarado conforme a derecho, que exista “una justificación objetiva y razonable”.

Y es aquí cuando el TC, tras recordar nuevamente la justificación alegada por la empresa, la considera injustificada, y hace suya la tesis del Ministerio Fiscal, en cuanto que el criterio utilizado por la parte empresarial, que la recurrente en amparo “realiza la jornada de trabajo (tanto ordinaria como complementaria) de forma reducida”, no cumple con aquella justificación.

En efecto, estamos en presencia de un derecho reconocido legalmente a la parte trabajadora, el de reducción de jornada para cuidado de menor, y el acuerdo de aplicación de la reducción en cómputo anual por jornadas completas lleva a que el número de días trabajados sea inferior al ordinario, y que también lo sea el número de guardias médicas obligatorias (30 en lugar de 44), pero aquello que no se ha modificado es la duración de cada jornada ordinaria ni tampoco de la de cada guardia. Por tanto, razona el TC en la misma línea que el Ministerio Fiscal y la parte recurrente, “ante una misma situación (guardias de 10 horas), que generan el derecho a un descanso retribuido (de 7 horas), no puede la empleadora asignarle otro (de 4,69 horas), so pretexto de que ya tiene reducido tanto el número de horas ordinarias que debe trabajar como el número de guardias que obligatoriamente debe realizar. No existe, pues, una justificación razonable que legitime el diferente trato recibido”.

Si se quedara aquí la resolución del TC podríamos pensar como hipótesis de trabajo, tal como defendió la parte demandada en su escrito de alegaciones, que se trataría solo de una cuestión de legalidad ordinaria, esto es de la aplicación de la normativa sobre reducción de jornada, aunque es bien cierto que muchos de los litigios planteados sobre esta cuestión tienen una muy estrecha relación con la vulneración del derecho constitucional denunciado.

Ahora bien, dicha hipótesis queda plenamente descartada en esta ocasión por apreciarse por el TC la existencia de la discriminación indirecta por razón de sexo denunciada, ya que bajo la apariencia de una norma objetivamente neutra, la forma como se aplique puede generar un perjuicio superior a quienes asumen la mayor carga de las tareas familiares, que son las mujeres (nuevamente, dicho sea de forma incidental, hubiera sido bastante útil aportar datos estadísticos para fortalecer la tesis defendida). Por decirlo con las propias palabras del TC (FJ 5) “También puede apreciarse una discriminación indirecta por razón de sexo porque el método de cálculo usado por la empleadora para asignarle los períodos de descanso retribuidos por cada “saliente de guardia”, le ha provocado un “perjuicio efectivo y constatable” que ha generado, en este caso, un “trato peyorativo en sus condiciones de trabajo” (STC 233/2007) fruto del ejercicio de un derecho asociado con la maternidad (como es el derecho a la reducción de jornada para el cuidado de hijos). Y aunque aquel método es formalmente neutro, ha perjudicado a un número mayor de mujeres que de hombres (STC 91/2019), pues esta demanda de amparo forma parte de una serie de recursos en que todas las recurrentes, a fecha del dictado de esta sentencia, son mujeres médicos”.

Por último, y a modo de cierre de toda su amplia y detallada argumentación, el Ministerio Fiscal defiende que la dimensión constitucional de los apartados 5 y 6 del art. 37 LET, ambos supuestos reconociendo el derecho de la parte trabajadora a la reducción de jornada, “ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa”, ya que “a ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego”.

6. Por la parte empresarial recurrida se interesó la desestimación del recurso por no haberse producido a su parecer vulneración alguna, ni constitucional ni legal, enfatizando que no se limita el derecho de conciliación cuando la recurrente debe trabajar una hora y media en la mañana de un sábado, cuando haya necesidades organizativas, y aún menos cuando se le ofreció la posibilidad de realizar su prestación “en una franja horaria a partir del mediodía”.

Más relevante desde el análisis jurídico del caso me parece el argumento de no haber aceptado en ningún momento la exclusión de las guardias en fines de semana cuando la trabajadora solicitó la reducción de jornada, siendo así que tal petición se efectuó en una solicitud posterior y no guardaba relación, siempre según la parte empresarial, con la anterior. Por consiguiente, se sostiene la misma tesis que la de la sentencia del JS, es decir que la trabajadora “no solicitó conforme al procedimiento regulado en el art. 37 LET una concreción horaria determinada para el cuidado de menor en atención a unas necesidades concretas en relación con la posibilidad de ser incluida en ese sistema de guardias que recoge el art. 8 del citado pacto”.

7. Al entrar en la resolución del litigio, el TC procede en primer lugar a efectuar una síntesis del caso y de las alegaciones de ambas partes y del Ministerio Fiscal.

Inmediatamente después, entra la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, procediendo a un muy amplio y detallado repaso de la muy amplia jurisprudencia existente al respecto, que aplicada al caso enjuiciado llevará a la desestimación de este motivo del recurso, por cuando la sentencia si entró en el fondo del asunto y encontró justificada la decisión empresarial en base a lo dispuesto en el apartado 8 del pacto de condiciones de trabajo que permitía a la empresa la modificación del horario o la flexibilización de la jornada “si en un departamento no hubiese un número suficiente de personas adscritas al servicio de guardia”, tal como ocurrió a juicio de la empresa por los intereses manifestados por otros trabajadores del departamento en el que trabajaba la recurrente.

Pasa pues la sentencia a examinar el motivo del recurso de amparo en el que se alega la vulneración del derecho constitucional a la no discriminación por razón de sexo, con un muy amplio y detallado repaso de la extensa jurisprudencia del TC al respecto, en la que se encuentran numerosas referencias a la ya citada sentencia núm. 3/2007 de 15 de enero y también a la núm. 26/2011 de 14 de marzo , de la que fue ponente el magistrado Manuel Aragón.

Al TC le corresponde valorar si se ha tomado en consideración por el órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia recurrida la dimensión constitucional, es decir, la adecuada protección del derecho ejercido por la persona trabajadora con arreglo a lo dispuesto en el texto constitucional, reiterando una vez su tesis de que cuando esté en juego un derecho fundamental sustantivo, cual es el ahora puesto en tela de juicio, “el control por parte de este tribunal no puede limitarse a verificar el carácter motivado, razonable y no arbitrario de la resolución impugnada”.

Y haciendo el análisis desde tal obligada perspectiva constitucional, sostendrá las mismas tesis que la parte recurrente y el Ministerio Fiscal, ya que la decisión empresarial se basó en sus razones organizativas, que le aconsejaban la modificación del horario de la trabajadora, y se olvidó por completo, o dicho más jurídicamente no tomó en consideración, las circunstancias personales y familiares concurrentes, acudiendo el TC a su sentencia núm. 3/2007 para subrayar una vez más que “los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde”.

No actuó, pues, conforme a derecho la empresa, ni tampoco acertó el órgano judicial en la resolución del caso, ya que solo se valoraron las necesidades organizativas de aquella y se dejó de lado el derecho de la trabajadora a la reducción y adaptación de la jornada de trabajo por motivos familiares, obviando que la modificación decidida por la empresa “podía producir en la práctica unos perjuicios en su ámbito familiar y laboral”, de tal manera que la critica a la resolución judicial se sustenta con mayor fuerza en la consolidada jurisprudencia de que “no es tanto ni solo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado”.

Desde luego, y siempre según los datos disponibles en la sentencia del TC, el JS no tomó en absoluto en consideración las necesidades personales y familiares de la trabajadora para oponerse a la prestación de actividad el sábado por la mañana, o dicho de otra forma si la decisión empresarial constituía un “obstáculo injustificado” para la conciliación de su vida familiar y profesional.

Para tal valoración, el TC sugiere una serie de puntos que hubiera debido valorar el juzgador, relativos al hecho de no disponer de guarderías o colegio los sábados y la situación laboral del padre. Parece olvidar a mi parecer el TC, con respecto a la hipotética situación laboral del otro progenitor el sábado, que estamos en presencia de un derecho individual de la persona trabajadora, que no puede estar condicionado por el status jurídico laboral del otro progenitor.

Sobre la adaptación del tiempo de trabajo por motivos familiares me remito a una  excelente ponencia de la profesora Cristina Aragón, disponible en este enlace 

8. En definitiva, el TC declara que se ha producido una discriminación indirecta por razón de sexo y que ya se ha admitido su existencia, nuevamente con mención a la sentencia 79/2020 de 2 de julio, cuando la reducción de jornada estaba concedida “y era precisamente en la ejecución de esa reducción de jornada cuando se producía la discriminación por razón de sexo”. La decisión judicial, validando la adoptada por la parte empresarial, se convierte así, subraya el TC acertadamente a modo de conclusión, “en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina”.

Buena lectura.

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