viernes, 3 de noviembre de 2023

A propósito del inicio de la XVI edición del Aula Iuslaboralista-UAB. Lecturas recomendadas sobre el fútbol femenino.

 

1. Hoy viernes, 3 de noviembre, se pone en marcha una nueva edición, la número XVI, del Aula Iuslaboralista de la Universidad Autónoma de Barcelona  que codirijo junto con el profesor Albert Pastor Martinez, de cuyo programa para este curso y su historia proporcioné amplia explicación en una entrada anterior 

Empieza con mucho ritmo deportivo, que además presenta amplias connotaciones sociales, además por supuesto que jurídicas. La temática elegida es la de “Conflictos laborales en el futbol femenino”, siendo los ponentes Pere Vidal, abogado y profesor de la UOC y Robert Gutiérrez, subinspector de trabajo y de la Seguridad Social. Son dos profesionales del mundo jurídico laboralista que son muy buenos conocedores de la realidad, tanto jurídica como social, de un deporte siempre considerado como “rey” y que ahora ya puede merecer, con toda razón, el calificativo de “reina”, mucho más cuando hace poco más de dos meses la selección española se proclamaba campeona mundial en la preciosa ciudad australiana de Sydney, ante 85.000 espectadores y espectadoras, y varios millones que siguieron la retransmisión televisiva  

A la espera de escuchar las que sin duda serán muy interesantes intervenciones de ambos ponentes, me ha parecido útil recomendar la lectura de varios artículos sobre el fútbol femenino que he ido leyendo en los últimos días y que creo que pueden contribuir a tener un mejor conocimiento de una realidad que hasta hace muy poco tiempo, y afortunadamente el mundial ha conseguir cambiar el rumbo, era muy desconocida, con excepción de quienes eran sus sujetos directos, las propias jugadoras y sus clubs, y de profesionales del mundo jurídico implicados en la defensa de sus derechos.

2. Sin ningún ánimo exhaustivo, por supuesto, me gustaría hacer mención, sin seguir por un momento el orden cronológico de publicación de los artículos, al publicado justamente por uno de los ponentes de la sesión de hoy, el letrado Pere Vidal, asociado senior en el despacho Roca Junyent, que asesora al sindicato FUTPRO, en concreto el dedicado a comentar el primer conveniocolectivo de futbol femenino de primera división suscrito en 2020  .

Lo hago, no para detenerme en su análisis de dicho convenio, que obviamente recomiendo, sino para recordar, tal como hace el autor que, ya en el lejano 2008 “se firmó el Convenio colectivo para la actividad de baloncesto profesional de la Liga Femenina organizada por la Federación Española de Baloncesto, que fue el verdadero pionero en lo que al deporte femenino en España se refiere”, y que poco antes de la firma de aquel “se suscribió el “Convenio Colectivo del Futbol Sala femenino. Pescados Rubén Burela FS y Jugadoras Profesionales del Club”, si bien el mismo no consta registrado y publicado en el Boletín Oficial correspondiente”.

El último convenio citado fue objeto de mi atención en la entrada “Un pasoadelante en la protección laboral. Notas al primer acuerdo colectivo (PescadosRuben Burela FS) en el futbol sala femenino”  , del que recupero un breve fragmento:

“no es el debate jurídico la naturaleza del texto el que quiero abordar en esta entrada, sino que deseo poner de relieve la importancia del pacto, y aquí sí coincido con el parece de las partes firmantes y con las valoraciones efectuadas en primero comentarios sobre su contenido, porque se trata de un acuerdo que puede, que debería, abrir el camino para la regulación laboral regular y ordenada de las jugadoras de futbol sala en España, para que puedan dedicarse, si así lo desean, de forma exclusiva a esta actividad y con  cobertura jurídica laboral en cuanto que trabajadoras asalariadas, situación que en la actualidad es muy minoritaria.

Comparto, por ello, el parecer positivo del profesor de la Universidad de Jaén Cristóbal Molina, director de la RTSS del CEF e incansable articulista, que en nota publicada en la página web el 17 de septiembre, titulada “Mujeres deportistas de elite,precarias laborales. El convenio colectivo de club que marcará el fin de estaparadoja”, y al referirse a las informaciones difundidas sobre la negociación y la, entonces, más que previsible firma, afirmaba que era “del máximo interés difundir este crucial capítulo de un libro más amplio que parece destinado a revertir la (desgraciada) historia social y laboral del deporte femenino español, más acorde con su bien merecida saga de éxitos deportivos”.

El convenio colectivo suscrito en 2020 mereció también mi atención en la entrada “Del 18 de diciembre de 2018 al18 de febrero de 2020. Del acuerdo de Pescados Rubén Burela al conveniocolectivo para las futbolistas de primera división”  , en el que destaqué que “En el ámbito personal, además de las futbolistas profesionales (aquellas que cumplen los requisitos del art. 1 del RD 1006/1985,  es decir “quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución”), son incluidas las futbolistas que “teniendo licencia con el equipo filial y/o vinculado resulten convocadas durante la temporada con el primer equipo al menos en 12 de los partidos oficiales que dispute éste equipo, o en su caso 10 partidos jugados, sea cual sea el tiempo de participación en dichos partidos”, especificándose que los efectos de la aplicación del convenio “serán a partir de que la futbolista finalice la duodécima convocatoria o en su caso el décimo partido jugado”, y disponiendo que tal inclusión “no se aplicará a las siguientes temporadas”.

3.  El 25 de septiembre de 2018, en el marco del World Football Summit, se celebró un debate sobre el fútbolfemenino, organizado por la Asociación de futbolistas españoles (AFE)y más exactamente sobre “reconocimiento e igualdad” , con la presencia de futbolistas y profesiones conocedoras y conocedoras de la problemática jurídica y social   , en el que ya se abordó la necesidad de un convenio colectivo que regulara las relaciones de trabajo de las futbolistas,

En dicho debate participó una histórica exfutbolista australiana. Moya Dob  , quien expuso que “nosotras no disponemos de los mismos recursos que los hombres. En la actualidad se debe tener la misma voluntad a la hora de invertir en el fútbol femenino como en su día sucedió con el masculino”. “El proceso es más lento porque no se han adoptado las decisiones necesarias, pero es evidente que el fútbol femenino tiene un potencial enorme en el cambio social”, precisó... La australiana, que impulsó un convenio colectivo para las futbolistas en su país, recordó que “trabajamos durante 30 años” para conseguirlo. “Considero que los mayores desafíos en la actualidad son la gobernanza y la gestión de los recursos. La gobernanza se ocupa del fútbol masculino el 95% del día, el femenino queda en un plano marginal”, remarcó”.

4. El 25 de enero de este año el sindicato Futbolistas ON presentó el estudio realizado sobre la radiografía del fútbol femenino  (el texto íntegro del estudio puede leerse aquí . Las encuestas fueron contestadas entre marzo y mayo de 2022 por 157 futbolistas de equipos de la Primera División del fútbol femenino español

En la síntesis del estudio, recogida en la nota de prensahttps://www.futbolistason.com/futbolistas-on-hace-una-radiografia-sociolaboral-del-futbol-femenino/ de su presentación, se expuso, entre otras conclusiones alcanzadas, que “El 95% de las futbolistas tienen algún tipo de formación académica acabada. El 68% quieren seguir ligadas al deporte tras colgar las botas y más de la mitad entienden que al menos deberían cobrar 35.000 euros brutos al año... El 99% de las jugadoras encuestadas manifiesta que a lo largo de su carrera han contado mayoritariamente con contratos laborales. En el momento de firmarlo el 71% ha recibido asesoramiento por una empresa o profesional, el 12% a través de un familiar, el 5% a través de un sindicato y un 12% no han recibido asesoramiento... Hay un 27% de las futbolistas que no sabe si su contrato tiene una dedicación del 100% o del 75% (parcialidad). El 66% cuenta con una dedicación completa y un 7% declara una dedicación parcial... El 66,6% declara contar con un salario que va de los 1001 a los 1500 euros al mes y un 22,2% por encima de los 1.500. El resto estaría por debajo de los 1.000 euros. Un 57% de las jugadoras considera que para el próximo convenio colectivo el salario bruto mínimo anual debería de ser de en torno a 35.000 euros... El 95% de las futbolistas tiene algún tipo de formación finalizada. Una cuarta parte de las encuestadas tiene un Grado o Licenciatura, un 10% cuenta también con un Máster acabado y un 18% un Grado Superior. La FP de grado medio es la formación finalizada por el 6% de las encuestadas. 

5. Llegamos al momento conflictivo de convocatoria de huelga, durante las dos primeras jornadas del campeonato, con ocasión de la negociación del II convenio colectivo. Encontramos la información en la página web del sindicato FUTPRO  

En el comunicado se exponía que “Desde nuestra asociación, como hemos venido informando a través de diferentes comunicados desde el año 2022, ha solicitado en diferentes ocasiones lograr un trato justo y digno para las futbolistas de nuestro país para lograr reducir la brecha salarial existente, condiciones de maternidad dignas, entre otras cuestiones. Esta situación de estancamiento en las negociaciones del Convenio Colectivo, tras más de un año de negociación y ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo digno, ha provocado la convocatoria de huelga que se realizará en las dos primeras jornadas de La Liga F.... Desde FUTPRO nos gustaría remarcar, que La liga F es una de las mejores ligas del mundo a nivel de talento, donde juega la mayor parte de las actuales campeonas del mundo, por lo que el salario de sus protagonistas debe ir acorde a ello, porque si esto no ocurre perderemos ese talento a favor de ligas extranjeras que si les aportan condiciones laborales dignas. Es un momento clave para defender los derechos laborales de nuestras futbolistas y tener el compromiso de que desde las instituciones que componen la industria del fútbol femenino apuestan por su desarrollo y por el bienestar de las protagonistas”.

Desde la parte empresarial, la Liga profesional de futbol F se criticó duramente el planteamiento negociador de la parte sindical. En un comunicado emitido el 6 de septiembre   se manifestó que “La nueva reunión en el marco de la negociación del Convenio Colectivo ha puesto de manifiesto, de manera clara, la absoluta falta de voluntad de los sindicatos para alcanzar un acuerdo que permitiera desbloquear la huelga”, y explicaba en estos términos sus propuestas: “Se ha ofrecido subir un 25% el salario mínimo de 16.000 euros a 20.000 euros, suprimiendo la parcialidad. RECHAZADO. Se han ofrecido propuestas estables a 3 y 4 años, acabando en 25.000 euros. RECHAZADO. Se han ofrecido propuestas a solicitud de los sindicatos para esta temporada únicamente. RECHAZADO. Se ha ofrecido destinar un porcentaje de los beneficios comerciales para poder incrementar aún más el salario mínimo. RECHAZADO. Si no hay acuerdo, desde luego, no habrá sido por el esfuerzo y empeño de Liga F y muy fundamentalmente de sus Clubes. Esta Liga Profesional, por evitar una huelga, no cederá a la presión ni aceptará propuestas que supongan el colapso económico de la competición, y, por tanto, el fracaso del fútbol profesional femenino”

6. Tras dimes y diretes jurídicos sobre si la convocatoria de huelga se había realizado con respeto del plazo de preaviso legalmente previsto (de ello sin duda nos puede hablar con conocimiento de causa el letrado Pere Vidal), y la celebración de la huelga durante la primera jornada de liga, las partes negociadoras alcanzaron un acuerdo de desconvocatoria el 14 de septiembre, del que se informaba en la web de FUTPRO  , transcribiendo el comunicado conjunto suscrito por AFE, On, FUTPRO, CCOO y UGT, del que reproduzco amplios fragmentos:

“... Se ha alcanzado un acuerdo entre patronal y sindicatos para la suspensión de la convocatoria de huelga prevista para la segunda jornada de liga, previa consulta a las partes representadas. El acuerdo consiste en un salario mínimo de 21.000€ para la temporada 2023/24, de 22.500€ para la 2024/25 y 23.500€ para la 2025/26. Estos importes pueden llegar a alcanzar los 23.000€ para la temporada 2023/24, 25.000€ para la 2024/25 y 28.000 € para la 2025/26, en base a los beneficios obtenidos por los activos comerciales y otras fuentes de ingresos comerciales propuestas por los sindicatos, como partidos disputados por una selección de jugadoras de primera división. La inclusión de estas variables son fruto de un esfuerzo de los sindicatos y las trabajadoras que han conseguido incluir activos que repercutan en el salario de las mismas. Cabe recordar que, respecto a la parcialidad a diferencia de cuando se firmó el convenio en 2020, la categoría ahora sí es profesional. Por tanto, es una obviedad que en una liga profesional no pueda existir parcialidad alguna. De hecho, con la legislación actual, sería económicamente más costoso pagar a las jugadoras por horas que por un salario a tiempo completo. Este paso es el principio y sólo una parte del convenio; ahora toca trabajar para avanzar en puntos tan importantes como maternidad, protocolo de acoso, lista de compensación y otros que consideramos igual de importantes para el correcto desarrollo de la actividad de nuestras futbolistas.

7. El acuerdo alcanzado entre las partes, en el seno del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje, ha merecido ya la atención de la doctrina jurídica laboralista.

Especial atención ha sido, y es perfectamente comprensible, la dedicada por el profesor Juan Bautista Vivero Serrano  . Digo que es perfectamente comprensible porque en el muy reciente editorial publicado en el núm. 10 (noviembre 2023) de la Revista Trabajo y Derecho con el título “La huelga de los futbolistas y el SIMA”, conocemos (nota 2), que en su condición de mediador del SIMA , “tuvo el privilegio de resultar nombrado como tal en el conflicto colectivo con ocasión de la huelga de las futbolistas de la Liga F, junto a Juan Carlos LópezGonzález   , exdirectivo (director de recursos humanos) de empresas tan importantes como DHL e IBM”.

En efecto, sus primeras consideraciones sobre el acuerdo se encuentra en el artículo publicado en el País el 21 de septiembre “La huelga de las futbolistasy el SIMA”  , y también en el artículo publicado el mismo día en la página web de Sermujery trabajo  Y han sido ya más ampliamente desarrolladas en el citado editorial, a la par que elogia la actividad desarrollada por el SIMA para atenuar la conflictividad laboral, no sólo la ya existente sino también la que pudiera llegar a producirse.

De su artículo, de indudable interés, reproduzco dos fragmentos directamente relacionados con el acuerdo:

“... El acuerdo salarial alcanzado en el seno del SIMA constituye un singular producto de la negociación colectiva con una triple contemplación jurídica. Se trata, en primer lugar, de un acuerdo de fin de huelga (los cinco sindicatos presentes en la mediación eran también los convocantes de la huelga y los mandantes del comité de huelga), previsto en el artículo 8.2 del Real Decreto-ley 17/1977, de relaciones de trabajo. Es, en segundo lugar, un acuerdo de mediación en el SIMA, de conformidad con el artículo 12.1 del ASAC VI. Y, en tercer y último lugar, es un acuerdo parcial durante la negociación para la renovación de un convenio colectivo denunciado, al que se refiere el artículo 86.3 ET, antes y después de la reforma laboral de 2021. Si se permite la licencia, sin ánimo irrespetuoso, el acuerdo salarial en cuestión es como la Santísima Trinidad, Uno y Trino.

Aunque este singular producto de la negociación colectiva no tiene la naturaleza jurídica propia del convenio colectivo (estatutario), sí despliega su eficacia, la normativa y la general o erga omnes, de la mano de las indiscutibles legitimaciones inicial y plena atesoradas por los cinco sindicatos en liza y la patronal de la Liga F. Con todo, las negociaciones para la renovación del entero convenio colectivo denunciado hace tiempo siguen su curso, ya sin el escollo central del salario mínimo profesional para las tres próximas temporadas y con la confianza entre las partes mucho más afianzada de lo que lo estaba durante los ocho primeros meses del año 2023”.

8. En la colección Briefs de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se publicaba el 4 de octubre el artículo del profesor IvánLópez García de la Riva  , también socio director del área laboral de Abdón Pedrajas Littler, titulado “Elreciente acuerdo de fin de huelga en el fútbol profesional femenino y derevisión parcial de convenio alcanzado entre la Liga profesional de fútbolfemenino y los sindicatos” 

El artículo realiza una detallada explicación del contenido económico del acuerdo, a la par que subraya las dudas que le surgen al autor para su correcta aplicación. Destaca que “... procede resaltar lo que a mi modo de ver constituye una particularidad del acuerdo. Para que el mismo haya sido posible ha sido necesario que se alcancen ciertos compromisos no sólo entre la asociación patronal y los sindicatos, sino también entre aquella y sus propios asociados, algunos de los cuales estaban presentes en el propio acto de mediación en su condición de miembros de la Liga Profesional de Fútbol Femenino. Dada la situación de los ingresos de algunos clubes y sociedades deportivas, resultaba para ellos esencial, a fin de afrontar eventuales compromisos salariales con las deportistas, que se les garantizara, a su vez, un determinado nivel de ingresos a partir de los rendimientos generados por la Liga de Fútbol Profesional. Eso explica que en un acuerdo de fin de huelga se hayan contemplado no solamente los compromisos con la representación sindical, sino los acuerdos entre clubes y patronal. El nivel de ingresos que las entidades deportivas reciban de la Liga Profesional de Fútbol Femenino se establece en el acuerdo como uno de los componentes de incremento variable de los salarios mínimos garantizados”.

En cuanto a sus dudas, expone que “se detecta un posible problema interpretativo para la aplicación del acuerdo. Las entidades deportivas son las que están obligadas con sus respectivas futbolistas a pagar los salarios resultantes de la revisión del convenio colectivo que supone este acuerdo. Sin embargo, no constan los criterios de reparto de los fondos obtenidos de la Liga entre las diferentes entidades deportivas”, realizando dos posibles interpretaciones del acuerdo, para concluir que “en cualquier caso, entendemos que una eventual distribución de fondos entre las entidades deportivas, con base en normas internas de la Liga o en criterios que respondan a circunstancias ajenas a la finalidad prevista de los fondos obtenidos (una generalizada mejora de las retribuciones convencionales mínimas), sería contraria al acuerdo formalizado ante el SIMA. Será fundamental para la correcta aplicación de estas previsiones la comisión de seguimiento constituida al efecto, aunque parece que habrá de moverse en la zona gris que separa las facultades de seguimiento de las potenciales actuaciones novatorias del acuerdo”.

9. Y llegamos al último artículo publicado, al menos, como siempre digo, hasta donde mi conocimiento alcanza, que está a cargo de la profesora Rosa María Rodríguez Martín-Retortillo  , “La retribución en el futbolprofesional femenino”, publicado el 19 de octubre en el blog de net21.org  , cuyo resumen es el siguiente “Análisis en clave de proporcionalidad y estereotipos de género. Tras el acuerdo alcanzado recientemente por las jugadoras de fútbol profesional femenino en materia salarial, resulta conveniente analizar el elemento de la retribución desde una perspectiva de proporcionalidad, en torno al concepto de trabajo de igual valor, así como el impacto de los estereotipos de género”.

La autora realiza un muy cuidado y riguroso análisis de la jurisprudencia europea sobre igualdad y discriminación, con una también muy cuidada y rigurosa selección de sentencias y de doctrina aplicable. De su excelente artículo, me permito reproducir dos de sus últimos fragmentos, que a modo de conclusión llaman a seguir avanzando en el camino de la igualdad jurídica y social.

“En el ámbito del fútbol profesional femenino, los constructos estereotipados se observan con mayor incidencia en las diferencias desequilibradas que experimentan los mencionados umbrales retributivos mínimos. Si bien se ha explicado que la segregación obedece a motivos justificados y que, en consecuencia, no se puede afirmar la existencia de discriminación retributiva en cuanto al establecimiento de cuantías diferenciadas en las dos competiciones, la desproporción en los mínimos es notoria, sin que resulte plausible esgrimir como único argumento válido los motivos de mercado. Como ha puesto de manifiesto la doctrina, “el mercado de trabajo está, sin duda alguna, profundamente condicionado por criterios de segregación laboral y por estereotipos. Dar por buena sin mayor aparato crítico la justificación esgrimida en términos de mercado puede suponer renunciar a la postre a dar la batalla contra muchas de las discriminaciones sistémicas que sufren las mujeres”

Pese a la evolución favorable que ha experimentado en los últimos tiempos el fútbol profesional femenino a nivel laboral, todavía queda mucho camino por recorrer. Si bien la mejora en la retribución pactada recientemente trata de otorgar unas condiciones mínimas a las jugadoras, gracias al refuerzo de sus derechos colectivos, estos avances se revelan insuficientes. De las diferencias apuntadas subyace una justificación implícita de creencias o estructuras muy arraigadas, que venían vinculando la actividad deportiva, y el fútbol en particular, con roles masculinizados. La tardía incorporación de la mujer a la actividad deportiva profesional es consecuencia de la superación de muchos obstáculos sociales y culturales, muchos de los cuales siguen presentes, lo que hace que se mantengan diferencias muy notorias, que no se plantean en el caso del fútbol profesional masculino. A modo de ejemplo, basta apuntar la proliferación de contratos a tiempo parcial en el fútbol femenino, al que se refiere el convenio colectivo de las jugadoras, mientras que el del fútbol masculino ni siquiera lo menciona”.

10. Por mi parte, además de los artículos citados con anterioridad, remito a las personas interesadas a otros dos más recientes:

Los derechos de libertad sindical y de no discriminación por razón de sexo de las futbolistas profesionales. Notas a la sentencia de la AN de 17 de octubre de 2022 (caso Futpro) El fútbol regresa a los tribunales laborales, por conflictos entre sindicatos. 

Sobre la validez de un proceso electoral y lalegitimación para negociar un convenio colectivo. Notas a la sentencia de la ANde 25 de julio de 2023 

11. Y llegamos al presente, con luces y sombras.

Las luces provienen de la constituciónde la Comisión Mixta el 23 de octubre, del que se informa en la web de FUTPRO en estos términos “ Las jugadoras de la selección de fútbol, con el asesoramiento de FUTPRO, el Consejo Superior de Deportes (CSD) y el presidente de la Comisión Gestora de la Real Federación Española de Fútbol han firmado un acuerdo para constituir la Comisión Mixta. Desde nuestra asociación queremos mostrar la satisfacción por el acto que ha tenido lugar en el día de hoy en la Ciudad del Fútbol de Las Rozas, un punto de partida clave para empezar a trabajar en equipo por un futuro lleno de diálogo, que ayude a que haya cambios estructurales y a la mejora de las condiciones actuales de las jugadoras de la selección española de fútbol”.

Las sombras nos llegan del comunicado de la plantilla de la Arandina Club de Fútbol, el 1 de noviembre  , en el que informan que “El club adeuda a la plantilla de jugadores dos mensualidades y media en lo que va de temporada, además de las primas individuales conseguidas. Tampoco se ha renovado el material deportivo, que se encuentra muy deteriorado, lo que complica nuestro trabajo diario. La plantilla de futbolistas ha intentado que se den explicaciones por parte del club, sin que hasta la fecha se haya procedido a dar una justificación a esta complicada situación.... Esta situación supone un serio problema para todos los integrantes de la plantilla, ya que necesitamos estos ingresos para hacer frente a nuestras necesidades más elementales, generándonos angustia y malestar”.

12. Concluyo esta entrada. Ahora, toca esperar la intervención de Pere Vidal y Robert Gutiérrez. Mientras tanto, buena lectura.

jueves, 2 de noviembre de 2023

Los logros de la presidencia española de la UE en materia social. Un primer balance (septiembre y octubre de 2023).

 

1. El día 31 de agosto publiqué una entrada en el blog titulada “El sindicalismo europeoplantea a la Presidenta de la Comisión Europea sus propuestas de mejora de lapolítica social de la UE, y repaso a las actividades, en este ámbito, de laPresidencia Española de la UE para el período septiembre-diciembre”  

En dicha entrada, dediqué una amplia parte a explicar las prioridades españolas en materia de política social, y llevé a cabo “una breve explicación, con algunas consideraciones propias y referidas a la realidad española, sobre buena parte (aquellas que considero más relevantes) de las muy diversas reuniones, seminarios, coloquios, jornadas y/o congresos que tendrán lugar relacionados con la política social europea y que tendrán lugar durante el período que se inicia el mes de septiembre y que finaliza poco antes del período navideño”.

Una vez transcurridos dos meses desde entonces, me ha parecido oportuno efectuar un breve balance de aquello que se justamente se ha llevado a cabo por la presidencia española en materia social, es decir cuáles han sido los resultados obtenidos.

Una presidencia española, que se ha desarrollado con normalidad política ante el mantenimiento del actual gobierno en funciones, tras no haber prosperado la candidatura a la Presidencia de Alberto Núñez Feijoo, y estar aún pendiente de debate y votación la candidatura de Pedro Sánchez Castejón, por lo que parece lógico pensar que pueda llegar a su final con el desarrollo en los términos inicialmente previstos.

Pero no adelantemos acontecimientos políticos internos españoles y centrémonos en el ámbito europeo, en estos dos meses de septiembre y octubre, en el bien entendido, y solo lo dejo apuntado para posibles entradas posteriores, que una de las “estrellas” del debate social actual sigue siendo la Propuesta de Directiva relativa a lamejora de las condiciones en el trabajo en las plataformas digitales  , siendo las orientaciones generales del Consejo aprobadas el 12 de junio y objeto por mi parte de comparación con el texto original de la Propuesta en esta entrada  . Recordemos que esas Orientaciones merecieron una valoración bastante crítica  por parte de la Vicepresidencia segunda del gobierno y Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, para quien carecía “de la ambición en el ámbito de protección de derechos laborales de las personas trabajadoras”, comprometiéndose a “seguir trabajando durante la presidencia española del Consejo de la UE... para perfilar esta directiva”.

2. Por orden cronológico, desde el 18 de septiembre hasta el 23 de octubre, estos son los logros obtenidos por la Presidencia española.

A) Avance hacia una Decisión del Consejo relativa al Convenio 190 de la OIT sobre la  violencia y acoso en el trabajo (18 de septiembre)  

El acuerdo  alcanzado fue el siguiente:

“Se invita a los Estados miembros a que ratifiquen el Convenio sobre la violencia y el acoso, 2019 (n.º 190), de la Organización Internacional del Trabajo, por lo que respecta a las partes [...] que se refieren específicamente a la mejora del entorno de trabajo para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores y la igualdad entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación a tenor del artículo 153, apartado 2, el artículo 153, apartado 1, letra a, y [...] el artículo 157, apartado 3, del TFUE” .

B) Acuerdopolítico para la aprobación de una Recomendación sobre el desarrollo de condiciones marco para la economía social (9 de octubre)  

El texto de la Recomendación  tiene como objetivo “fomentar el acceso al mercado laboral y la inclusión social orientando a los Estados miembros sobre cómo promover los marcos políticos y reglamentarios facilitadores. La economía social presenta diversos niveles de desarrollo en los Estados miembros y un potencial que todavía se puede aprovechar mucho más”. Incluye “medidas que fomentan el papel de la economía social en la integración en el mercado laboral y la inclusión social, así como medidas de apoyo a un entorno propicio, teniendo en cuenta el acceso a la financiación, a los mercados y a la contratación pública, las ayudas estatales y la fiscalidad. También incluye medidas para aumentar la visibilidad y el reconocimiento del sector. Estas medidas apoyan los principios del pilar europeo de derechos sociales y los objetivos posteriores en materia de empleo, capacidades y reducción de la pobreza”. Con respeto a los ámbitos competenciales de los Estados miembros, se recomienda que “reconozcan y apoyen el valor añadido específico de la economía social facilitando el acceso al mercado laboral y promoviendo puestos de trabajo de calidad para todos, mejorando al mismo tiempo unas condiciones de trabajo justas, seguridad y salud en el trabajo, igualdad y no discriminación. Esto debe realizarse en el marco de crecimiento inclusivo, como se destaca en las orientaciones para las políticas de empleo de los Estados miembros de 2022...”

C) Conclusionesadoptadas por el Consejo sobre la salud mental y el trabajo precario (9 de octubre) , cuyo contenido contiene en la parte introductoria una importante reflexión de alcance general sobre los cambios en el mundo del trabajo en estos términos:

“El mundo del trabajo está cambiando rápidamente. La digitalización, la robotización y el uso de nuevas tecnologías, como la inteligencia artificial, pueden ser ventajosos en lo que se refiere al acceso al mercado laboral, a unas mejores condiciones de trabajo y a un aumento de la productividad; sin embargo, plantean algunos retos respecto a la remodelación de los mercados laborales, la demanda de capacidades y la aparición de riesgos de exclusión digital. También es importante ser conscientes de sus posibles repercusiones negativas en las condiciones de trabajo, como en el caso del estrés tecnológico, y hay que estar preparados para afrontar esta cuestión adecuadamente”.

El Consejo invita a los Estados miembros y a los agentes sociales, con respeto de sus ámbitos competenciales, a “PROMOVER políticas de empleo de calidad para combatir la precariedad en todo tipo de lugares de trabajo y abordar asuntos como la inseguridad laboral, que tienen relación, entre otras cosas, con determinados tipos de contratos de trabajo (como contratos involuntarios temporales o a tiempo parcial), así como con salarios inadecuados o con la dificultad para ejercer derechos laborales y otros factores organizativos en el trabajo que pueden contribuir a la precariedad”. Y a la Comisión Europea a “GARANTIZAR que los aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo que pueden influir en la salud mental se tengan en cuenta a la hora de hacer un seguimiento de la aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003”.

La aprobación de estas conclusiones ha ido seguida del impulso por la Presidencia española de una campaña de prevención ante los riesgos sociales de la digitalización con el título “Trabajo seguro y saludable en la era digital” que se llevará a cabo durante tres años, presentada en Bruselas el 24 de octubre   por el Secretario de Estado de Empleo y Economía Social Joaquín Pérez Rey junto con el Comisario de Empleo Nicolas Schmit, que en su intervención  destacó que “La campaña contribuirá a aumentar la sensibilización y la comprensión sobre estas cuestiones, promoverá la evaluación de riesgos por parte de los empresarios y facilitará el intercambio de buenas prácticas. ... Con esta campaña, trabajando juntos, ayudaremos a los empresarios de la UE a garantizar unas condiciones de trabajo dignas en la era digital”.

En este ámbito no conviene olvidar el importante informe presentado el 17 de marzo de este año sobre “Precariedad laboral y salud mental. Conocimientos y políticas”, elaborado por encargo del MITES por la Comisión de Personas Expertas sobre el impacto de la precariedad laboral en la salud mental en España”, que fue objeto de mi atención en esta entrada   , de la que recupero ahora un breve fragmento:

“Antes de entrar en cada subtemática abordada en la obra, se presentan las tres recomendaciones generales antes enunciadas, en las que, sin duda, se encuentran, muy especialmente en la primera, “luchar contra la precariedad laboral y sus efectos en la salud mental”, múltiples propuestas para desarrollar y recoger en el tantas veces anunciado “Estatuto del Trabajo para el siglo XXI”, que incluye muchas de las modificaciones requeridas por los cambios en la vida laboral y en la organización del trabajo desde que se aprobara el originario Estatuto de lo trabajadores en el ya muy lejano año 1980 y que supondrían una mayor protección de los derechos de las personas trabajadoras, tanto los individuales como los colectivos.

Muy unida a esa mejora se encontraría lógicamente el éxito de la segunda recomendación propuesta, que no es otra que “mejorar las condiciones de protección, salud y cuidados de la población trabajadora”, que pasaría por desarrollar una actividad laboral en empresas socialmente responsables, una estrategia preventiva de salud pública mental que se centre en los procesos y mecanismos sociales, y el desarrollo de un sistema público de cuidados “universal y de calidad que pueda ofrecer un servicio integral y humano, tanto para las personas con necesidades de cuidado como para los trabajadores”.

Por fin, el necesario conocimiento de la interrelación entre precariedad laboral y salud mental pasa por disponer de mecanismos adecuados de medición, análisis y evaluación, es decir poner en marcha “1) un sistema de vigilancia eficaz, válido e integral de la precariedad laboral que permita (2) hacer un seguimiento sistemático de su magnitud, evolución, desigualdad y efectos sobre la salud mental y el bienestar de la población y (3) evaluar la efectividad y la equidad que tienen las políticas e intervenciones implementadas”

D) Conclusiones del Consejo sobre la protección social de los trabajadores por cuenta propia (9 de octubre) 

En la introducción del documento se aportan datos cuantitativos de mucho interés sobre el número de personas trabajadoras por cuenta propia en la UE en 2022, 27.7 millones, e decir el 13,7 % de la población ocupada, especificando que “... 18,9 millones eran trabajadores por cuenta propia sin asalariados. Además, alrededor de 3,3 millones de ellos tenían un único cliente (o un solo cliente dominante), que era quien determinaba la jornada de trabajo de alrededor de 770 000 de estos trabajadores”, y un dato mucho más concreto de especial relevancia (no aplicable afortunadamente a España por disponer de un mecanismo de protección a tal efecto, cual es que “más de 15 millones ... no tiene acceso a las prestaciones por desempleo en caso de cese de actividad”.

En la Recomendación se constata que las personas trabajadoras por cuenta propia “corren un mayor riesgo de pobreza que aquellos con formas de empleo convencionales. ..., especialmente el caso de los trabajadores por cuenta propia sin asalariados”, y que “como consecuencia de ello, las transferencias sociales revisten una importancia aún mayor para reducir el riesgo de pobreza entre los trabajadores por cuenta propia”. La petición que se formula a los Estados miembros, con respeto de sus ámbitos competenciales es que “Garanticen que los regímenes proporcionen un nivel adecuado de protección a los trabajadores por cuenta propia de manera oportuna y de acuerdo con las circunstancias nacionales, proporcionando los medios para mantener un nivel de vida digno y una adecuada sustitución de los ingresos y evitando en todos los casos que dichos trabajadores caigan en la pobreza”, e invita a la Comisión que “Difunda su informe sobre la aplicación de la Recomendación relativa al acceso a la protección social para los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia y promueva el debate sobre la protección social de los trabajadores por cuenta propia entre los Estados miembros y los interlocutores sociales europeos, así como en los foros internacionales pertinentes”

E) Aun cuando no se trata de un ámbito referido concretamente al mundo del empleo y de la protección social, todo aquello que afecta a los derechos digitales y a la capacitación tecnológica tiene indudable impacto sobre ambos, por lo que me refiero también a las Conclusiones adoptadas por el Consejo de Justica e Interior el 20 de octubre    “sobrela capacitación digital para proteger y hacer cumplir los derechosfundamentales en la era digital” 

En la introducción del documento se recuerda que uno de los objetivos del Plan de Acción del Pilar Europeo de Derechos Sociales es que al llegar a 2030 “al menos el 80 % de los adultos cuente con capacidades digitales básicas, una condición previa para la inclusión y la participación en el mercado laboral y la sociedad en una Europa que se ha transformado digitalmente”;  capacidades digitales, y también la digitalización de los servicios  públicos, que “son un requisito previo para la participación activa en la Década digital y en la soberanía digital de la Unión”.

Entre las propuestas concretas dirigidas a diversos colectivos, se encuentran las de los trabajadores, en estos términos: adoptar por los Estados miembros medidas que proporcionen “una formación profesional suficiente y adecuada para asegurar su preparación, en particular a las mujeres, para nuevos empleos digitales y asegurar su protección frente al desempleo, dando a todas las personas la posibilidad de adaptarse a los cambios derivados del uso de herramientas digitales en el trabajo, incluidas las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) utilizadas con fines laborales, mediante el perfeccionamiento y el reciclaje profesionales, garantizando al mismo tiempo unas condiciones de trabajo justas, equitativas, saludables y seguras y el respeto de los derechos laborales, incluido el derecho a la desconexión de las herramientas digitales cuando no se esté de servicio”.

Igualmente, el Consejo invita a la Comisión a que “Integre la capacitación digital en todas las políticas pertinentes de la UE, ya que en la actualidad las capacidades digitales son transversales y, por tanto, son indispensables para nuestro desarrollo en la sociedad digital; y refuerce la integración de la igualdad y los derechos fundamentales en todas las políticas pertinentes de la UE con un componente digital, ya que el mundo digital y en línea es uno de los principales ámbitos para el ejercicio de los derechos fundamentales en la sociedad actual”.

El impacto de la tecnología en las relaciones de trabajo, y más específicamente de la Inteligencia Artificial, ha merecido un análisis monográfico en el último número (262, octubre de 2023) de la Revista del MITES Actualidad InternacionalSociolaboral   , cuya introducción corre a cargo de la Directora de la Oficina nacional de lucha contra el fraude, “órgano encargado del impulso y coordinación de la aplicación de las medidas de lucha contra el trabajo no declarado, el empleo irregular, el fraude a la Seguridad Social y cuantas otras se determinen, así como de su coordinación e integración con el conjunto de la actuación inspectora”, Cristina Fernández, que explica con detalle todas las posibilidades que la IA permite para un mejor desarrollo de la actividad de la ITSS, al mismo tiempo que efectúa una breve síntesis de los artículos publicados, referidos en primer lugar a la reciente publicación de la OCDE sobre Perspectivas del Empleo, y al impacto de la IA en el trabajo en Estados Unidos, Austria, Alemania y Argentina.

De particular interés me ha resultado la lectura del artículo dedicado al caso austriaco, a cargo de la actual Consejera de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social en Suiza, con acreditación en Austria y Liechtenstein, Mercedes Martínez Aso, Inspectora de Trabajo y Seguridad Social y a quien tuve la suerte de poder codirigir su tesis doctoral, junto con el profesor Ferran Camas Roda, dedicada a “Laeficacia de la protección del derecho a la seguridad y salud en el trabajo delos trabajadores extranjeros” (2013) . La Consejera nos explica de forma muy didáctica, a la par que rigurosa, la utilización del sistema algorítmico utilizado por el Servicio de Empleo Austriaco, que debido a problemas jurídicos se encuentra en la actualidad suspendido en su aplicación y pendiente de resolución judicial.

La importancia de la inteligencia artificial, con lo que conlleva para su uso en el mundo del trabajo, también debe hacernos prestar atención a la importante declaración adoptada el 1 de noviembre en la ciudad de Bletchley por 28 Estados (España entre ellos) y la UE, sobre su desarrollo “seguro y responsable”   

En dicha declaración (original en inglés) se ponen de manifiesto tanto los aspectos positivos como los riesgos que conlleva la IA, y se constata que muchos de estos últimos son “de naturaleza intrínsecamente internacional”, por lo que deciden trabajar para abordarlos a través de la cooperación internacional. Así, en la declaración se acuerda que “Resolvemos trabajar juntos de manera inclusiva para garantizar una IA centrada en el ser humano, digna de confianza y responsable, que sea segura y apoye el bien de todos, a través de los foros internacionales existentes y otras iniciativas pertinentes, con el fin de promover la cooperación para hacer frente a la amplia gama de riesgos que plantea la IA. Al hacerlo, reconocemos que los países deben considerar la importancia de un enfoque regulador y de gobernanza proporcionado y favorable a la innovación que maximice los beneficios y tenga en cuenta los riesgos asociados a la IA. Esto podría incluir, en su caso, clasificaciones y categorizaciones de riesgo basadas en las circunstancias nacionales y los marcos jurídicos aplicable. También tomamos nota de la pertinencia de cooperar, cuando proceda, en enfoques tales como principios y códigos de conducta comunes. Por lo que se refiere a los riesgos específicos más probables en relación con la IA fronteriza, resolvemos intensificar y mantener nuestra cooperación, y ampliarla con otros países, para identificar, comprender y, en su caso, actuar, a través de los foros internacionales existentes y otras iniciativas pertinentes, incluidas las futuras cumbres internacionales sobre seguridad de la IA” (la negrita es mía)

F) Por último, hasta esta fecha, hay que referirse al acuerdo adoptado por el Consejo el 23 de octubre, sobre reducción de los límites de exposición de los trabajadores al amianto / Reproduzco un amplio fragmento de la nota de prensa en la que se sintetizan las modificaciones  incorporadas a la normativa vigente

“Un límite de exposición más bajo

A pesar de estar prohibido en la UE desde hace casi dos décadas, el amianto sigue representando una amenaza para la salud de los trabajadores al estar presente en los edificios más antiguos. Las nuevas normas acordadas hoy reducirán inicialmente el límite máximo de exposición a 0,01 fibras de amianto por cm³, que es diez veces inferior al límite actual de 0,1 f/cm3.

 

Tras un período de transición máximo de 6 años, los Estados miembros deberán aplicar un nuevo método para medir los niveles de amianto, la microscopía electrónica (ME), que es más sensible que la microscopía de contraste de fase (MCF) utilizada actualmente y que permite medir las fibras finas de amianto. Una vez introducida la microscopía electrónica, los Estados miembros tendrán dos opciones:

medir las fibras finas de amianto, en cuyo caso el límite máximo de exposición se mantendrá en 0,01 f/cm³,

no medir las fibras finas de amianto, en cuyo caso el límite máximo de exposición se reducirá a 0,002 f/cm³.

Refuerzo de las medidas preventivas y de protección

Con arreglo a las nuevas normas, las empresas que tengan la intención de llevar a cabo trabajos de demolición o retirada de amianto estarán obligadas a obtener permisos de las autoridades nacionales. Los empleadores también tendrán que tomar medidas para identificar los materiales que puedan contener amianto antes de iniciar los trabajos de demolición o mantenimiento en los locales construidos antes de la entrada en vigor de la prohibición nacional del amianto. Pueden hacerlo, por ejemplo, obteniendo información de los propietarios del edificio u otros empleadores, o consultando otras fuentes de información pertinentes, como los registros.

Los trabajadores que estén o puedan estar expuestos al amianto deben llevar equipos de protección individual adecuados y recibir una formación obligatoria, de conformidad con los requisitos mínimos de calidad establecidos en la Directiva.

Registros públicos

Los Estados miembros llevarán un registro con todos los casos de enfermedades profesionales relacionadas con el amianto diagnosticadas médicamente”.

Buena lectura.

miércoles, 1 de noviembre de 2023

Tecnología y derechos digitales. Sentencias de interés, con especial atención a la del TSJ de las Islas Baleares de 1 de septiembre de 2023 (o “cada parte interpreta aquello que se dijo en WhatsApp de forma complemente opuesta”, y lo único que vale es la norma aplicable).

 

1. El pasado día 30 de octubre tuve la oportunidad de participar en el curso de posgrado (la RealAcademia Española recomienda utilizar este término y no el de postgrado aunque ambos sean válidos ) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2023-2024, organizado por la Universidad de Girona  y dirigido por el profesor Ferran Camas, Catedrático de DTSS de esta Universidad.

La temática abordada en la sesión, de tres horas de duración, era muy amplia y lógicamente debí centrarme en los contenidos más relevantes de cada uno de los contenidos asignados para mi explicación, que por supuesto iban acompañada de lectura de sentencias que eran punto de referencia obligado para analizar y debatir sobre casos prácticos reales que llegaron a la vía judicial.

Uno de dichos contenidos, y en el que centro ahora mi atención, fue el de los derechos digitales, enmarcado en el estudio de la normativa comunitaria  (Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, y española (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales) sobre protección de datos.

No menos importantes, si bien no trato sobre ellos en esta entrada, fueron los relativos a la protección de los denunciantes (Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 201 9 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, y Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción), la protección contra la diversas modalidades de discriminación que pueden darse en las relaciones de trabajo (Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación), y los nuevos (algunos no tan nuevos, sino solo mejorados o ampliados) en materia de cuidado de menor (Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas .... transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de... conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores”. Sobre esta última norma es de obliga lectura el reciente artículo de la profesora Sarai Rodríguez “La transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 a través del RD-Ley 5/2023”  https://www.net21.org/la-transposicion-de-la-directiva-ue-2019-1158-a-traves-del-rd-ley-5-2023/

2. En estrecha relación con el marco normativo regulador de tales derechos, fueron objeto de análisis diversas sentencias vinculadas a cada uno de ellos.

Sentencia del TSde 8 de febrero de 2021  (Resumen oficial: “Conflicto colectivo. Nulidad Proyecto Tracker, en que trabajador aporta móvil e internet para seguimiento de pedidos por clientes. Incumplimiento obligaciones información representantes. Cláusula abusiva”).

Sentencia del TC160/2021 de 4 de octubre (Resumen oficial: “Supuesta vulneración del derecho a la protección de los datos de carácter personal: utilización de la grabación de conversaciones telefónicas mantenidas con los clientes como medio de acreditación del incumplimiento grave de las obligaciones laborales”).

Sentencia del TSde 15 de septiembre de 2020 (Resumen oficial: “Despido disciplinario. Uso de vehículo de empresa fuera de jornada laboral. Control del uso por GPS. Despido procedente por cuanto la trabajadora conocía la instalación del GPS. No invasión del derecho a la intimidad o protección de datos”).

Sentencia del TSJde Galicia de 28 de junio de 2021   Control por videovigilancia del personal del servicio doméstico.

Sentencia del TSJde Madrid de 7 de febrero de 2022  (Resumen oficial: “Despidos discriminatorios. Nulidad por vulneración derecho fundamental a la igualdad. Trabajador despedido pocos días después de comunicar su intención de disfrutar del permiso de paternidad”)  

Sentencia del TSJde Cataluña de 4 de abril de 2022  (Resumen oficial: “Despido: calificación. ETT y empresa usuaria: irregular extinción del contrato temporal sin acreditada causa de coyuntura. Contrato de servicio determinado y de interinidad por vacante. Nulidad objetiva y por discriminación. Daños morales: la LISOS”)

Sentencia del TSde 2 de marzo de 2023  (Resumen oficial: “Prestación de nacimiento y cuidado de menor en familia monoparental. Solicitud de reconocimiento de nueva prestación distinta a la ya reconocida y coincidente con la que hubiera correspondido al otro progenitor. Voto particular”).

Sentencia del JS núm. 1 de Huelva de 21 de agosto de 2023. Véase una síntesis periodística  

Sentencia del TSJde Cataluña de 29 de junio de 2023   (Comentario en “Relación de trabajo yvideovigilancia. Titulares periodísticos que provocan sorpresa jurídica...hasta leer los subtítulos y conocer después los hechos probados de la sentenciade instancia” ).

3. Una vez finalizada la sesión, he podido comprobar que hubiera sido muy interesante, si el tiempo asignado se hubiera dedicado casi en exclusiva al impacto de la tecnología en las relaciones de trabajo y la concreción de la aplicación de los derechos digitales regulados en la normativa antes referenciada, aportar otras resoluciones judiciales de indudable interés, alguna de las cuales ya había leído con anterioridad y otras que tuve la oportunidad de hacerlo posteriormente y aunque hubieran sido dictadas ya hace algún tiempo (cuestión distinta es la fecha, posterior, en que se publican en CENDOJ).

Por ello, me permito dejar constancia de estas “nuevas” sentencias, con brevedad, y dedicar más especial atención a la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de las Islas Baleares el 1 de septiembre  , de la que fue ponente el magistrado Joan Agustí y que suscita un debate jurídico de mucho interés cuál es la interpretación que debe hacerse de las manifestaciones de la parte trabajadora y de responsables de la empresa por medio de Whatsapp, que he tratado de sintetizar, al máximo, en el título de la presente entrada.

4. Hubiera sido de mucho interés examinar la sentencia  dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 8 de junio, de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Prieto, que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa (no a la nulidad del despido, pero sí a la de su improcedencia) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Móstoles el 26 de enero (resumen oficial: “Despido disciplinario, posible vulneración del secreto de comunicaciones, conversaciones en dispositivos informáticos puestos por la empresa a disposición de la trabajadora”).

Conocemos la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero de la dictada por el TSJ:

“La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, con Auto de Aclaración de fecha 26 de enero de 2023, en procedimiento de despido 704/2022, seguido a instancia de Doña María Milagros , contra HATYSAOPERADOR DE TRANSPORTE SL y con intervención del Ministerio Fiscal, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad del despido operado por la demandada el 18 de julio de 2022, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, con las consecuencias legales que se fijan, que incluyen una indemnización por daños y perjuicios derivados de la lesión a un derecho fundamental de 10.000 euros.

Se declara probado que la empresa, sin haber establecido criterios de uso de los dispositivos informáticos puestos a disposición de la actora, para controlar su actividad, revisó conversaciones por WhatsApp, que aunque no se reconocen por la actora, "porque en el documento nº 6 no hay ningún dato de quien sea la persona interlocutora con Pelayo , al ser coincidentes con los datos de las cuentas de la actora , entre los que se encuentran las gestiones de tráfico al cliente TGM CARGO, con los precios de venta y compra que se expresan en las conversaciones, se concluye en la instancia, que son conversaciones efectuadas en el ámbito laboral pero de carácter privado , lo que constituye, junto con el indicio previamente declarado también existente, derivado de la ausencia de criterios de utilización por parte de la empresa de los dispositivos digitales, la existencia y prueba de la lesión al derecho fundamental que recoge el art. 18 de la CE", con el que se concluye con el fallo que examinamos (la negrita es mía).

La sentencia del TSJ repasa ampliamente la jurisprudencia del TC sobre el derecho a la intimidad en el marco de la relación laboral, y se manifiesta en sentido contrario a la sentencia de instancia, quedando recogida su tesis fundamentalmente en estos dos fragmentos del fundamento de derecho quinto que reproduzco a continuación.

“... en el caso que examinamos y a tenor de los hechos declarados probados y de los argumentos que se vierten en la fundamentación jurídica del fallo, con evidente valor fáctico, hemos de convenir con la parte recurrente que el control efectuado por la empresa, queda referido a las herramientas de trabajo puestas a disposición de la actora y dentro de las comunicaciones realizadas con los clientes por esta y, si bien es cierto que no ha existido la obligada comunicación a la trabajadora de las normas concretas de uso, ni una expresa prohibición total o parcial del uso privado de los citados instrumentos de trabajo, con especial referencia al WhatsApp, y las conversaciones de correo electrónico, también lo es, que en estos concretos casos, y sobre la inclusión de los mismos en el derecho a la intimidad, también se ha pronunciado la Doctrina Jurisprudencial...”.

“... En este caso, entendemos cubierta por la empresa esa expectativa razonable de privacidad y si bien, y así se declara con evidente valor fáctico en el fundamento de derecho tercero, sin establecer criterios de uso de los dispositivos informáticos para controlar la actividad de la actora, lo que hizo fue revisar conversaciones de WhatsApp, que convenimos lo eran entre la actora y clientes o intermediarios, en todo caso, no estrictamente privados. Pues bien, partiendo de esta afirmación, el núcleo argumental del motivo se centra en la licitud de dicho comportamiento empresarial, o al menos, y como argumento subsidiario, que el mismo no supone lesión alguna al derecho a la intimidad de la actora, ni ha comprometido su privacidad o intimidad...” (la negrita es mía)

5. También hubiera debido merecer atención la sentencia    dictada el 17 de julio por la misma Sala Social del TSJ de Madrid, de la que fue ponente la magistrada María Aurora de la Cueva   (resumen oficial: “Conflicto colectivo. Se debate si la empresa respetó el art 17 del Convenio aplicable que exige que la jornada se fije con una antelación mínima de 12 hs respecto a su convocatoria y que los empleados no reciban mensajes durante los descansos laborales”), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el sindicato CSI-CSIF contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid el 26 de octubre de 2022.

La demandante solicitaba, a partir de la interpretación que efectuaba de un precepto del convenio colectivo aplicable, que se reconociera el derecho de los trabajadores a la desconexión digital, “declarando la obligación empresarial de respetar el tiempo de descanso de los trabajadores en el cual se mantendrán inactivos sus dispositivos o medios de comunicación, de manera que no reciban mensajes de la empresa o de sus compañeros de trabajo por razones laborales.".

En el fundamento de derecho tercero conocemos que la tesis de la parte recurrente es que “... en la Sentencia queda probado, que se ha vulnerado la norma sustantiva contenida en el artículo 17 c) del II Convenio colectivo de la industria de producción audiovisual interpretado de conformidad con el artículo 1281 del CC por lo que la empresa debe establecer la jornada con una antelación mínima de doce horas respecto a la hora en que el trabajador/a vaya a ser convocado en el lugar de citación, salvo en caso de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, sin que sea obstáculo para que pueda verse modificado el horario previsto de la jornada de trabajo el surgimiento de necesidades durante su ejecución.

Indica que, consecuentemente, ha de declararse vulnerado el artículo 17 c) del II Convenio colectivo dela industria de producción audiovisual por cuanto la empresa, aunque haya sido en algunas ocasiones, ha modificado con una antelación inferior a 12 horas la hora a la que las personas trabajadoras fueron convocadas en el lugar de citación sin justificarlo por causas de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, modificando la jornada de trabajo que tenían aquellos establecida de acuerdo al plan de trabajo inicialmente previsto y conocido”.

La Sala desestimará el recurso partiendo de los hechos probados en instancia. Reconoce la dictada que en ocasiones se ha producido un “aviso o citación” sin respetar las 12 horas de antelación, si bien añade inmediatamente (véase fundamento de derecho tercero) que “... esta situación se ha producido en un periodo de seis meses en 59 ocasiones de 6627, es decir un 0,89% de los avisos o citaciones, por lo que debe entenderse que esas citaciones sin cumplir con las 12 horas a que refiere la norma convencional, siempre que se produzcan en circunstancias excepcionales tal y como se recoge el art. 17 del II convenio colectivo de la Industria de Producción Audiovisual(técnicos), que impide como acertadamente declara la Juez de instancia “que se pueda hablar de una práctica de empresa en este sentido y a los efectos del artículo 153 de la LRJS”.

La alegación de vulneración del derecho a la intimidad “en relación con el entorno digital” y a la desconexión, también es desestimada por la Sala. Tras recordar el contenido del art. 22 del convenio colectivo, que contempla la percepción de un complemento de disponibilidad, con el que se entiende que “quedan retribuidos tanto el hecho en sí de la disponibilidad como la mayor dedicación y jornada de trabajo” (en negrita en la sentencia), concluye que dicho plus o complemento “retribuye, no sólo la ampliación de jornada sino que esta empiece o finalice fuera de lo programado inicialmente siempre y cuando se respete el contenido del artículo 17 c) del Convenio de aplicación , por ello la Sala comparte el razonamiento de instancia cuando dice "Si la empresa está facultada a poder llamar a los trabajadores para llevar a cabo cambios de jornada las doce horas previas a tener que realizar un servicio esto implica que en ocasiones tendrá que hacerlo en los tiempos de descanso y si el trabajador cobra Disponibilidad deberá estar disponible. Cuestión diferente es que el trabajador opte por la no disponibilidad".

6. Son muchas las sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo que merecen comentarios y análisis detallados, y de ello son buena prueba los artículos publicados por la doctrina laboralista en el amplio número de revistas especializadas, así como también en más de una ocasión en la blogosfera que presta atención a las relaciones laborales. Así lo hago por mi parte también, aun cuando es fácil suponer que no es posible llegar a todas las resoluciones dignas de interés especial, así como también que cuando pasa un cierto tiempo antes de pretender realizar su examen ya hay aportaciones de mucho interés a las que nos podemos remitir.

Ejemplo claro de lo que acabo de decir es la sentencia  de 12 de septiembre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, en Sala también integrada por los magistrados Sebastián Moralo e Ignacio García-Perrote y la magistrada Concepción Rosario Ureste (resumen oficial: “ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA. Libertad sindical: nuevo sistema de comunicación sindical (app) en sustitución del correo electrónico, garantiza ese derecho fundamental sin limitación del de información y comunicación. La impuesta es razonable y justificada”).

La resolución judicial desestima el recurso de interpuesto por FeSP-UGT contra la sentencia dictada por la Sala Social de la Audiencia Nacional el 2 de febrero de 2.021, de la que fue ponente la magistrada Raquel Vicente.  

La AN había desestimado la demanda en la que se solicitaba la condena a la empresa por la vulneración del derecho de libertad sindical de la parte demandante, declarando el derecho de esta a “a la utilización del Correo Corporativo de ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA,S.A, para el envío de Correos Electrónicos de carácter sindical tal y como se ha venido haciendo durante años hasta el mes de Junio de 2020”, y el derecho “al acceso de la lista de distribución de la herramienta de correo corporativo de ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA, S.A. para poder remitir los correos electrónicos de carácter sindical a todos los empleados de los distintos centros de trabajo de la empresa en España”.

Conocemos el origen del conflicto en el hecho probado quinto, con la creación por la empresa de una app para facilitar la comunicación con todo el personal: “La dirección de la empresa acuerda da acceso a la app con efectos 3 de junio de 2020, indicando que aunque no sustituye el uso de tablones sindicales y la distribución por los canales habituales de sus comunicados. Sin embargo, se pretende evitar el uso incorrecto que del correo electrónico se ha analizado, en particular por la hiperinformación, correo no deseado o incluso inadecuada distribución masiva. El uso de la APP deberá ajustarse a las normas de conducta. Advirtiendo que la quiebra del código de conducta y o el uso irregular de la APP o de las herramientas informáticas, entre las que cita expresamente el correo electrónico dará lugar a sanciones disciplinarias (descriptor 11)”. La tesis del sindicato demandante era que el uso de la App no sustituía los canales de información que anteriormente utilizaba aquel para contactar con sus representados.

La Sala, como ya he indicado, desestimará la demanda, es decir declarando que la sustitución de comunicaciones por lista de correo por la app “no atenta al derecho fundamental a la libertad sindical”, con apoyo en la sentencia del TS de 14 de julio de 2.006    , de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado, y siendo su fundamentación, que parte obviamente de los hechos probados, la siguiente:

“... en el caso concreto que nos ocupa, ha quedado acreditado que el uso de la app por los trabajadores de la empresa, ya ha sido utilizada por un 90 % (descriptor 42), y ha quedado acreditado, que las funcionalidades que presenta la app (descriptor 44) en nada merman la información sindical, sino al contrario permite la aplicación mostrar un elenco amplio de funcionalidades a través de los distintos apartados, entre las que se incluyen todas las relativas a información sindical. No se ha acreditado por la actora que los trabajadores tengan dificultades en el acceso a la misma, es más al contrario, resulta acreditado por la demandada que en un porcentaje ya de un 90 % de trabajadores usan la aplicación sin incidencias (descriptores 42,44 y testifical). Asimismo, en cuanto a los contenidos de la app en relación con la información de las listas de correo electrónico en masa, tampoco se ha acreditado quela app muestre menos o distintos contenidos, sino al contrario, son numerosas las funcionalidades con los distintos apartados que en la app se contienen, entre los que se encuentra con un fácil acceso los relativos a la información sindical (descriptor 44). Y en cuanto a la alegación de vulneración del derecho a la protección de datos, amén que este derecho se incardina en el artículo 18 de la CE, respecto del cual en el suplico de la demanda nada se instó, tampoco resulta patente que en la dimensión del derecho a la libertad sindical exista diferenciación alguna entre el uso de listado de correos electrónicos en masa al uso de la app por parte de los trabajadores, por ello concluimos que no existe vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, tal y como asimismo lo entendió el Ministerio Fiscal (la negrita es mía).   

El recurso de casación fue desestimado. En la misma línea muy didáctica de la gran mayoría de las sentencias en las que es ponente el magistrado Antonio V. Sempere, se pasa exhaustiva revista a las sentencias de la Sala relativas al reconocimiento o denegación del derecho de las secciones sindicales “a disponer de una cuenta corporativa de correo electrónico en función de que pudiere o no considerarse un gravamen excesivo para la empresa no previsto en la normativa convencional y que suponga la asunción de costes económicos o de gestión que el empleador no está obligado a afrontar”, hasta un total de diez.

Para el TS, confirmando la sentencia de instancia, no existe vulneración del art. 28.1 CE por considerar que esta ha acreditado suficientemente la razón de la puesta en marcha de la app y la no lesión de ningún derecho de la parte sindical, y en los mismos términos se manifestó el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. Añade el TS que “En buena parte de sus pasajes, el motivo incurre en una petición de principio: identifica el acceso prioritario al uso de la app y abandono del correo electrónico con la pura negativa empresarial al uso de ese medio de comunicación y la ausencia de alternativa” y también que “... la STC 281/2005 incorpora la obligación empresarial de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical. Lo que, precisamente sostiene la SAN recurrida es que, en nuestros días, tan adecuado como el correo electrónico es la aplicación informática. Adicionalmente, digamos que algunos argumentos sobre rastro informativo de la persona que accede a los mensajes sindicales a través del correo (existente, pero no en el caso de la app) juegan en contra de la privacidad y tratamiento de datos que el recurso defiende en otros pasajes”.

Para un comentario mucho más detallado de la sentencia, remito a dos artículos bien recientes: en primer lugar, el efectuado por el letrado de la empresa demandada. Jesús Gimeno, “El tablón de anuncios del siglo XXI: sentencia del TS sobre el uso de unaaplicación para la información sindical” ; y en segundo término, el llevado a cabo por la profesora Patricia Nieto, “Eluso de apps como medio de transmisión de la información sindical”  , en el que además de efectuar el comentario de la sentencia formula unas propuestas muy sugerentes de lege ferenda para fortalecer los derechos sindicales y “poner al día” (tecnológico) una legislación como es la Ley Orgánica de Libertad Sindical que data del muy lejano año 1985, que pasaría por “la creación de un tablón virtual en las empresas o centros de trabajo en las que estén suficientemente implantadas las tecnologías de la información, en cuyo caso, se les facilitará un lugar en la intranet de la empresa y los medios técnicos necesarios”, y por  “la modificación del artículo 8.2 LOLS en el sentido de que en aquellas empresas cuya actividad lo permita, se facilitará un lugar en la intranet de la empresa, un buzón sindical de libre acceso en la empresa y los medios necesarios para garantizar la libre comunicación electrónica”.

7. Llego por último a la sentencia que merece una atención más detallada en la presente entrada.

Se trata, como ya he indicado, de la dictada por el TSJ de las Islas Baleares el 1 de septiembre, que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca el 23 de diciembre de 2.022 , a cuyo frente se encuentra la magistrada Elena Lillo, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento por despido.

Tiene especial interés la lectura de los hechos probados, en los que conocemos que el trabajador faltó al trabajo un total de 19 días entre el 23 de agosto de 2021 y el 23 de febrero de 2022, fecha esta última en la que le fue comunicado el despido disciplinario por fatas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo (art. 54.2 a de la Ley del Estatuto de los trabajadores y art. 58, apartados 1 y 3  Convenio General del Sector de Saneamiento Público , Limpieza Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado de 28 de junio de 2013  ).

De forma muy detallada, se explica el estado físico y psíquico del trabajador desde el 22 de diciembre de 2021 y la inasistencia al centro de trabajo durante el total de días antes referenciado, con concreción de cada uno de ellos. Más interesante a los efectos de mi explicación es que el trabajador envió en varias ocasiones WhatsApp a uno de los responsables de la empresa, el cual respondía dándole ánimos para su recuperación (un ejemplo sería la respuesta al enviado por el trabajador el 6 de diciembre de 2021, según recoge el hecho probado quinto: “joder, Jaime, venga para arriba tío ánimo, tú eres grande tienes casa, trabajo, hijos, amigos y lo más importante te tienes a ti mismo y el poder hacer lo que tú quieras, la cabeza es todo, no sé qué te pueda estar pasando pero todo tiene solución, mi consejo es que no te metas pastillas, mente ocupada y proyectos nuevos deja lo que te cree malestar y si necesitas hablar cuneta conmigo"). También remitió WhatsApp a otro responsable, que contestó uno de ellos diciéndole “ok, Jaime, que te mejores”.

En fin, consta también en hechos probados, y tendrá especial relevancia en la decisión que adopte el JS y posteriormente confirme el TSJ, que “los trabajadores deben justificar las inasistencias al puesto de trabajo”.

La juzgadora expone en el fundamento de derecho segundo que “En el presente supuesto, ha resultado acreditado que el demandante no acudió a su puesto de trabajo los días3, 9, 11, 23 y 30 de octubre de 2021, los días 6, 10, 11, 12, 14, 17 y 21 de diciembre de 2021, los días 18, 21, 23, 24y 25 de enero de 2022 y 11 y 14 de febrero de 2022, tal y como resulta del estadillo mensual que fue aportado por la parte demandada como Documento 2 el día del juicio, y no ha sido cuestionado por la parte actora” (la negrita es mía). Constata que “Por tanto, el actor no compareció en su puesto de trabajo durante los días indicados, no habiendo aportado tampoco documento alguno justificativo de la causa de esta ausencia, sino que, como se desprende de las conversaciones del servicio de mensajería "Whatsapp" aportadas por la parte actora como Documento 1 y2, y así refirió igualmente el testigo Sr. Feliciano , encargado y superior inmediato del actor, el actor aludía a que si no se encontraba mejor acudiría al médico, pero finalmente no llegaba a aportar la correspondiente justificación de haber acudido, como tampoco, según se ha dicho, se ha aportado documentación de la que se desprenda que el actor efectivamente contactó con el facultativo correspondiente en todas las ocasiones por él referidas en sus comunicaciones”.

En definitiva, ante la falta de acreditación por la parte actora de ser las ausencias debidas causas justificadas, y de haber superado las ausencias el número de días, durante un periodo de seis meses, considerado como falta muy grave en el convenio colectivo aplicable, la juzgadora desestima la pretensión contenida en la demanda y convalida la decisión extintiva adoptada por la empresa.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, es decir con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. En primer lugar, se denuncia la infracción del art. 60.2 LET y del art. 59 del convenio colectivo "del ramo" (“sin la necesaria identificación del convenio colectivo al que se refiere” subraya la sentencia), “ al no haber apreciado la magistrada de instancia la que califica de "prescripción corta" prevista en las citadas normas, que no habría sido tomada en consideración por la Juzgadora a quo al considerar esta parte que los hechos que se imputan al trabajador estarían prescritos”, tesis que se rechaza de plano al tratarse de una “cuestión nueva” que no fue planteada en instancia y que por consiguiente no puede ser objeto de debate en suplicación.

Desde la perspectiva del uso de la tecnología en las relaciones de trabajo, la parte más interesante de la sentencia es la que aparece recogida en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, que llevarán a la Sala a concluir, tras un análisis posterior de la gravedad de la conducta del trabajador en el fundamento de derecho quinto, que se confirma la sentencia de instancia.

La parte trabajadora recurrente alegó el que consideraba obligado respeto al “principio de buena fe de las relaciones laborales. Actos propios o tolerancia empresarial”. Su tesis era que las respuestas de los responsables empresariales a sus WhatsApp “le indujeron a la convicción de que la empresa toleraba dichas inasistencias”, añadiendo que ello era debido a “... la amistad que unía al trabajador con el encargado, sabedor del procedimiento de divorcio por el que estaba pasando el trabajador, circunstancia también conocida por la empresa” , por lo que “... dada la antigüedad del trabajador, desde 2010... faltaría el necesario elemento culpabilístico que justifique la imposición de la máxima sanción laboral”.

Rechaza la Sala esta tesis tras criticar previamente que la argumentación incumple la regla procesal del art. 196.2 LRJS de identificar la norma que se considera vulnerada, ya que esa pretendida tolerancia no consta en la declaración de hechos probados, y tampoco se solicitó la modificación de estos por la vía procesal que corresponde, es decir el apartado b) del art. 193, no pudiendo la Sala, se expone con toda claridad “... en el estrecho margen del recurso de suplicación y a la vista de la incontrovertida declaración fáctica... inferir tal tolerancia o permisividad”, sin que tampoco tenga amparo normativo o jurisprudencial la tesis de haber procedido previamente la empresa a advertir al trabajador o imponerle una sanción menor”. Esta es la fundamentación de la Sala:

“... el hecho probado sexto recoge que los trabajadores debían justificar las inasistencias al puesto de trabajo, exigencia que se reitera en el razonamiento final de la sentencia, con incuestionable valor fáctico, al referir que el actor " no aportó justificación documental alguna acreditativa de los motivos de la misma a la empresa (en referencia a las inasistencias), a pesar de exigirse en la empresa, según refirieron los dos testigos que depusieron en el acto de juicio, ....". No refleja la sentencia, ni en el resto de hechos probados ni en la fundamentación jurídica, que el actor estuviera exonerado de esta obligación de justificación, sin que, del solo hecho que su encargado, en respuesta a algunos de sus mensajes por Whatsapp comunicando su inasistencia por enfermedad o indisposición, le animara o le deseara una pronta mejoría pueda inferirse, como pretende el recurrente, que "toleraba" dichas inasistencias y le eximía de justificar su causa.

En efecto, ni en la declaración de hechos probados ni en la extensa valoración de la prueba practicada que se contiene en el segundo fundamento jurídico, recoge hechos o razonamientos que fundamenten -ni tan siquiera como percepción subjetiva del demandante- la pretendida tolerancia respecto a las reiteradas inasistencias injustificadas del demandante...”

Intenta la parte recurrente en el último motivo del recurso defender la improcedencia del despido en atención a lo dispuesto en el art. 60 del convenio colectivo, en el que se dispone que para la aplicación y graduación de las sanciones “se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta, así como la repercusión en el resto de la plantilla y en la empresa”, enfatizando el recurrente que “siempre avisaba con antelación a su encargado de sus faltas de asistencia, sin que se haya acreditado que las mismas tuvieran repercusión alguna ni en el resto de la plantilla ni en el trabajo”.

Tesis también rechazada por la Sala, tras criticar nuevamente la falta de referencia del concreto precepto normativo cuya infracción se denuncia, ya que la Sala ha de partir de los hechos probados (número elevado de ausencias y falta de justificación) que llevaron a la juzgadora a confirmar el despido, y que ahora ratifica aquella. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia, con las que finalizo el presente comentario: “la Sala, como acertadamente ha entendido la sentencia de instancia, dado el elevado número de ausencias acreditado y la falta de justificación de las mismas, descartada la concurrencia de un régimen de tolerancia o permisividad, único elemento de defensa del recurrente, no puede valorar como excesiva o desproporcionada la imposición de la sanción de despido, ni su calificación como despido procedente por parte de la sentencia de instancia, sin que para esta validación de la gravedad de las ausencias injustificadas sea necesario, como invoca el recurrente, que el mismo " tuviera un alto grado de responsabilidad", ni que no se haya objetivado " repercusión alguna ni en el resto de la plantilla ni en el trabajo", bastando a tal fin el solo hecho objetivo de la realidad de las ausencias y de su falta de justificación, que -como se señala en la carta de despido- "denota una absoluta desidia y despreocupación en el cumplimiento de sus obligaciones laborales".

Buena lectura.