1. El pasado día 30 de octubre tuve la oportunidad de participar en el curso de posgrado (la RealAcademia Española recomienda utilizar este término y no el de postgrado aunque ambos sean válidos ) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2023-2024, organizado por la Universidad de Girona y dirigido por el profesor Ferran Camas, Catedrático de DTSS de esta Universidad.
La temática
abordada en la sesión, de tres horas de duración, era muy amplia y lógicamente
debí centrarme en los contenidos más relevantes de cada uno de los contenidos
asignados para mi explicación, que por supuesto iban acompañada de lectura de
sentencias que eran punto de referencia obligado para analizar y debatir sobre
casos prácticos reales que llegaron a la vía judicial.
Uno de dichos
contenidos, y en el que centro ahora mi atención, fue el de los derechos digitales,
enmarcado en el estudio de la normativa comunitaria (Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la
libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, y
española (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales) sobre protección de datos.
No menos
importantes, si bien no trato sobre ellos en esta entrada, fueron los relativos
a la protección de los denunciantes (Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 201 9 relativa a la protección de las
personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, y Ley 2/2023,
de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen
sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción), la protección
contra la diversas modalidades de discriminación que pueden darse en las
relaciones de trabajo (Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de
trato y la no discriminación), y los nuevos (algunos no tan nuevos, sino solo
mejorados o ampliados) en materia de cuidado de menor (Real Decreto-ley 5/2023,
de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas ....
transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de... conciliación
de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores”.
Sobre esta última norma es de obliga lectura el reciente artículo de la profesora
Sarai Rodríguez “La transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 a través del
RD-Ley 5/2023” https://www.net21.org/la-transposicion-de-la-directiva-ue-2019-1158-a-traves-del-rd-ley-5-2023/
2. En estrecha
relación con el marco normativo regulador de tales derechos, fueron objeto de
análisis diversas sentencias vinculadas a cada uno de ellos.
Sentencia del TSde 8 de febrero de 2021 (Resumen oficial: “Conflicto colectivo. Nulidad Proyecto Tracker, en que
trabajador aporta móvil e internet para seguimiento de pedidos por clientes.
Incumplimiento obligaciones información representantes. Cláusula abusiva”).
Sentencia del TC160/2021 de 4 de octubre (Resumen oficial: “Supuesta vulneración del derecho a la protección de los
datos de carácter personal: utilización de la grabación de conversaciones
telefónicas mantenidas con los clientes como medio de acreditación del
incumplimiento grave de las obligaciones laborales”).
Sentencia del TSde 15 de septiembre de 2020 (Resumen oficial: “Despido disciplinario. Uso de vehículo de empresa fuera de
jornada laboral. Control del uso por GPS. Despido procedente por cuanto la
trabajadora conocía la instalación del GPS. No invasión del derecho a la
intimidad o protección de datos”).
Sentencia del TSJde Galicia de 28 de junio de 2021 Control por videovigilancia del personal del
servicio doméstico.
Sentencia del TSJde Madrid de 7 de febrero de 2022 (Resumen oficial: “Despidos discriminatorios. Nulidad por vulneración derecho
fundamental a la igualdad. Trabajador despedido pocos días después de comunicar
su intención de disfrutar del permiso de paternidad”)
Sentencia del TSJde Cataluña de 4 de abril de 2022 (Resumen oficial: “Despido: calificación. ETT y empresa usuaria: irregular extinción del contrato temporal sin acreditada causa de coyuntura. Contrato de servicio determinado y de interinidad por vacante. Nulidad objetiva y por discriminación. Daños morales: la LISOS”)
Sentencia del TSde 2 de marzo de 2023 (Resumen oficial: “Prestación de nacimiento y cuidado de menor en familia
monoparental. Solicitud de reconocimiento de nueva prestación distinta a la ya
reconocida y coincidente con la que hubiera correspondido al otro progenitor.
Voto particular”).
Sentencia del JS
núm. 1 de Huelva de 21 de agosto de 2023. Véase una síntesis periodística
Sentencia del TSJde Cataluña de 29 de junio de 2023 (Comentario en “Relación de trabajo yvideovigilancia. Titulares periodísticos que provocan sorpresa jurídica...hasta leer los subtítulos y conocer después los hechos probados de la sentenciade instancia” ).
3. Una vez
finalizada la sesión, he podido comprobar que hubiera sido muy interesante, si
el tiempo asignado se hubiera dedicado casi en exclusiva al impacto de la tecnología
en las relaciones de trabajo y la concreción de la aplicación de los derechos
digitales regulados en la normativa antes referenciada, aportar otras
resoluciones judiciales de indudable interés, alguna de las cuales ya había leído
con anterioridad y otras que tuve la oportunidad de hacerlo posteriormente y
aunque hubieran sido dictadas ya hace algún tiempo (cuestión distinta es la
fecha, posterior, en que se publican en CENDOJ).
Por ello, me
permito dejar constancia de estas “nuevas” sentencias, con brevedad, y dedicar más
especial atención a la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de las Islas Baleares el 1 de septiembre , de la que fue ponente el magistrado Joan Agustí y que suscita un debate jurídico
de mucho interés cuál es la interpretación que debe hacerse de las manifestaciones
de la parte trabajadora y de responsables de la empresa por medio de Whatsapp,
que he tratado de sintetizar, al máximo, en el título de la presente entrada.
4. Hubiera sido de
mucho interés examinar la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el
8 de junio, de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Prieto, que
estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa (no a
la nulidad del despido, pero sí a la de su improcedencia) contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Móstoles el 26 de enero (resumen
oficial: “Despido disciplinario, posible vulneración del secreto de
comunicaciones, conversaciones en dispositivos informáticos puestos por la
empresa a disposición de la trabajadora”).
Conocemos la fundamentación
jurídica de la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero de la
dictada por el TSJ:
“La Sentencia del
Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, con Auto de Aclaración de fecha 26 de
enero de 2023, en procedimiento de despido 704/2022, seguido a instancia de
Doña María Milagros , contra HATYSAOPERADOR DE TRANSPORTE SL y con intervención
del Ministerio Fiscal, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad del
despido operado por la demandada el 18 de julio de 2022, por vulneración del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, con las consecuencias
legales que se fijan, que incluyen una indemnización por daños y perjuicios
derivados de la lesión a un derecho fundamental de 10.000 euros.
Se declara probado
que la empresa, sin haber establecido criterios de uso de los dispositivos
informáticos puestos a disposición de la actora, para controlar su actividad,
revisó conversaciones por WhatsApp, que aunque no se reconocen por la
actora, "porque en el documento nº 6 no hay ningún dato de quien sea la
persona interlocutora con Pelayo , al ser coincidentes con los datos de las
cuentas de la actora , entre los que se encuentran las gestiones de tráfico al
cliente TGM CARGO, con los precios de venta y compra que se expresan en las
conversaciones, se concluye en la instancia, que son conversaciones
efectuadas en el ámbito laboral pero de carácter privado , lo que
constituye, junto con el indicio previamente declarado también existente, derivado
de la ausencia de criterios de utilización por parte de la empresa de los
dispositivos digitales, la existencia y prueba de la lesión al derecho
fundamental que recoge el art. 18 de la CE", con el que se concluye con el
fallo que examinamos (la negrita es mía).
La sentencia del TSJ
repasa ampliamente la jurisprudencia del TC sobre el derecho a la intimidad en
el marco de la relación laboral, y se manifiesta en sentido contrario a la sentencia
de instancia, quedando recogida su tesis fundamentalmente en estos dos fragmentos
del fundamento de derecho quinto que reproduzco a continuación.
“... en el caso
que examinamos y a tenor de los hechos declarados probados y de los argumentos
que se vierten en la fundamentación jurídica del fallo, con evidente valor
fáctico, hemos de convenir con la parte recurrente que el control efectuado por
la empresa, queda referido a las herramientas de trabajo puestas a disposición
de la actora y dentro de las comunicaciones realizadas con los clientes por
esta y, si bien es cierto que no ha existido la obligada comunicación a la
trabajadora de las normas concretas de uso, ni una expresa prohibición total o
parcial del uso privado de los citados instrumentos de trabajo, con especial
referencia al WhatsApp, y las conversaciones de correo electrónico, también lo
es, que en estos concretos casos, y sobre la inclusión de los mismos en el
derecho a la intimidad, también se ha pronunciado la Doctrina Jurisprudencial...”.
“... En este caso,
entendemos cubierta por la empresa esa expectativa razonable de privacidad y
si bien, y así se declara con evidente valor fáctico en el fundamento de
derecho tercero, sin establecer criterios de uso de los dispositivos
informáticos para controlar la actividad de la actora, lo que hizo fue revisar
conversaciones de WhatsApp, que convenimos lo eran entre la actora y clientes o
intermediarios, en todo caso, no estrictamente privados. Pues bien,
partiendo de esta afirmación, el núcleo argumental del motivo se centra en la
licitud de dicho comportamiento empresarial, o al menos, y como argumento
subsidiario, que el mismo no supone lesión alguna al derecho a la intimidad de
la actora, ni ha comprometido su privacidad o intimidad...” (la negrita es mía)
5. También hubiera
debido merecer atención la sentencia dictada el 17 de julio por la misma Sala
Social del TSJ de Madrid, de la que fue ponente la magistrada María Aurora de
la Cueva (resumen oficial: “Conflicto colectivo. Se
debate si la empresa respetó el art 17 del Convenio aplicable que exige que la
jornada se fije con una antelación mínima de 12 hs respecto a su convocatoria y
que los empleados no reciban mensajes durante los descansos laborales”), que
desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el sindicato CSI-CSIF
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid el 26
de octubre de 2022.
La demandante solicitaba,
a partir de la interpretación que efectuaba de un precepto del convenio
colectivo aplicable, que se reconociera el derecho de los trabajadores a la
desconexión digital, “declarando la obligación empresarial de respetar el
tiempo de descanso de los trabajadores en el cual se mantendrán inactivos sus
dispositivos o medios de comunicación, de manera que no reciban mensajes de la
empresa o de sus compañeros de trabajo por razones laborales.".
En el fundamento
de derecho tercero conocemos que la tesis de la parte recurrente es que “... en
la Sentencia queda probado, que se ha vulnerado la norma sustantiva contenida
en el artículo 17 c) del II Convenio colectivo de la industria de producción
audiovisual interpretado de conformidad con el artículo 1281 del CC por lo que
la empresa debe establecer la jornada con una antelación mínima de doce horas
respecto a la hora en que el trabajador/a vaya a ser convocado en el lugar de
citación, salvo en caso de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, sin que
sea obstáculo para que pueda verse modificado el horario previsto de la jornada
de trabajo el surgimiento de necesidades durante su ejecución.
Indica que,
consecuentemente, ha de declararse vulnerado el artículo 17 c) del II Convenio
colectivo dela industria de producción audiovisual por cuanto la empresa,
aunque haya sido en algunas ocasiones, ha modificado con una antelación
inferior a 12 horas la hora a la que las personas trabajadoras fueron
convocadas en el lugar de citación sin justificarlo por causas de fuerza mayor
o circunstancias excepcionales, modificando la jornada de trabajo que tenían
aquellos establecida de acuerdo al plan de trabajo inicialmente previsto y conocido”.
La Sala desestimará
el recurso partiendo de los hechos probados en instancia. Reconoce la dictada
que en ocasiones se ha producido un “aviso o citación” sin respetar las 12
horas de antelación, si bien añade inmediatamente (véase fundamento de derecho
tercero) que “... esta situación se ha producido en un periodo de seis meses en
59 ocasiones de 6627, es decir un 0,89% de los avisos o citaciones, por lo que
debe entenderse que esas citaciones sin cumplir con las 12 horas a que refiere
la norma convencional, siempre que se produzcan en circunstancias excepcionales
tal y como se recoge el art. 17 del II convenio colectivo de la Industria de
Producción Audiovisual(técnicos), que impide como acertadamente declara la Juez
de instancia “que se pueda hablar de una práctica de empresa en este sentido y
a los efectos del artículo 153 de la LRJS”.
La alegación de
vulneración del derecho a la intimidad “en relación con el entorno digital” y a
la desconexión, también es desestimada por la Sala. Tras recordar el contenido
del art. 22 del convenio colectivo, que contempla la percepción de un
complemento de disponibilidad, con el que se entiende que “quedan
retribuidos tanto el hecho en sí de la disponibilidad como la mayor dedicación
y jornada de trabajo” (en negrita en la sentencia), concluye que dicho plus
o complemento “retribuye, no sólo la ampliación de jornada sino que esta
empiece o finalice fuera de lo programado inicialmente siempre y cuando se
respete el contenido del artículo 17 c) del Convenio de aplicación , por ello
la Sala comparte el razonamiento de instancia cuando dice "Si la
empresa está facultada a poder llamar a los trabajadores para llevar a cabo
cambios de jornada las doce horas previas a tener que realizar un servicio esto
implica que en ocasiones tendrá que hacerlo en los tiempos de descanso y si el
trabajador cobra Disponibilidad deberá estar disponible. Cuestión diferente es
que el trabajador opte por la no disponibilidad".
6. Son muchas las
sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo que merecen comentarios y
análisis detallados, y de ello son buena prueba los artículos publicados por la
doctrina laboralista en el amplio número de revistas especializadas, así como
también en más de una ocasión en la blogosfera que presta atención a las
relaciones laborales. Así lo hago por mi parte también, aun cuando es fácil
suponer que no es posible llegar a todas las resoluciones dignas de interés
especial, así como también que cuando pasa un cierto tiempo antes de pretender
realizar su examen ya hay aportaciones de mucho interés a las que nos podemos
remitir.
Ejemplo claro de
lo que acabo de decir es la sentencia de 12 de septiembre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Antonio V.
Sempere, en Sala también integrada por los magistrados Sebastián Moralo e
Ignacio García-Perrote y la magistrada Concepción Rosario Ureste (resumen
oficial: “ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA. Libertad sindical: nuevo sistema de
comunicación sindical (app) en sustitución del correo electrónico, garantiza
ese derecho fundamental sin limitación del de información y comunicación. La
impuesta es razonable y justificada”).
La resolución
judicial desestima el recurso de interpuesto por FeSP-UGT contra la sentencia
dictada por la Sala Social de la Audiencia Nacional el 2 de febrero de 2.021, de la que fue ponente la magistrada Raquel Vicente.
La AN había desestimado
la demanda en la que se solicitaba la condena a la empresa por la vulneración
del derecho de libertad sindical de la parte demandante, declarando el derecho
de esta a “a la utilización del Correo Corporativo de ALLIANCE HEALTHCARE
ESPAÑA,S.A, para el envío de Correos Electrónicos de carácter sindical tal y
como se ha venido haciendo durante años hasta el mes de Junio de 2020”, y el
derecho “al acceso de la lista de distribución de la herramienta de correo
corporativo de ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA, S.A. para poder remitir los correos
electrónicos de carácter sindical a todos los empleados de los distintos
centros de trabajo de la empresa en España”.
Conocemos el origen
del conflicto en el hecho probado quinto, con la creación por la empresa de una
app para facilitar la comunicación con todo el personal: “La dirección de la
empresa acuerda da acceso a la app con efectos 3 de junio de 2020, indicando que
aunque no sustituye el uso de tablones sindicales y la distribución por los
canales habituales de sus comunicados. Sin embargo, se pretende evitar el uso
incorrecto que del correo electrónico se ha analizado, en particular por la
hiperinformación, correo no deseado o incluso inadecuada distribución masiva.
El uso de la APP deberá ajustarse a las normas de conducta. Advirtiendo que la
quiebra del código de conducta y o el uso irregular de la APP o de las
herramientas informáticas, entre las que cita expresamente el correo
electrónico dará lugar a sanciones disciplinarias (descriptor 11)”. La tesis
del sindicato demandante era que el uso de la App no sustituía los canales de información
que anteriormente utilizaba aquel para contactar con sus representados.
La Sala, como ya
he indicado, desestimará la demanda, es decir declarando que la sustitución de
comunicaciones por lista de correo por la app “no atenta al derecho fundamental
a la libertad sindical”, con apoyo en la sentencia del TS de 14 de julio de
2.006 , de la que fue ponente el magistrado
Aurelio Desdentado, y siendo su fundamentación, que parte obviamente de los
hechos probados, la siguiente:
“... en el caso
concreto que nos ocupa, ha quedado acreditado que el uso de la app por los
trabajadores de la empresa, ya ha sido utilizada por un 90 % (descriptor 42), y
ha quedado acreditado, que las funcionalidades que presenta la app (descriptor 44)
en nada merman la información sindical, sino al contrario permite la aplicación
mostrar un elenco amplio de funcionalidades a través de los distintos
apartados, entre las que se incluyen todas las relativas a información sindical.
No se ha acreditado por la actora que los trabajadores tengan dificultades en
el acceso a la misma, es más al contrario, resulta acreditado por la demandada
que en un porcentaje ya de un 90 % de trabajadores usan la aplicación sin
incidencias (descriptores 42,44 y testifical). Asimismo, en cuanto a los
contenidos de la app en relación con la información de las listas de correo
electrónico en masa, tampoco se ha acreditado quela app muestre menos o
distintos contenidos, sino al contrario, son numerosas las funcionalidades con
los distintos apartados que en la app se contienen, entre los que se encuentra
con un fácil acceso los relativos a la información sindical (descriptor 44). Y
en cuanto a la alegación de vulneración del derecho a la protección de datos,
amén que este derecho se incardina en el artículo 18 de la CE, respecto del
cual en el suplico de la demanda nada se instó, tampoco resulta patente que en
la dimensión del derecho a la libertad sindical exista diferenciación alguna
entre el uso de listado de correos electrónicos en masa al uso de la app por
parte de los trabajadores, por ello concluimos que no existe vulneración
del derecho fundamental a la libertad sindical, tal y como asimismo lo entendió
el Ministerio Fiscal (la negrita es mía).
El recurso de
casación fue desestimado. En la misma línea muy didáctica de la gran mayoría de
las sentencias en las que es ponente el magistrado Antonio V. Sempere, se pasa
exhaustiva revista a las sentencias de la Sala relativas al reconocimiento o
denegación del derecho de las secciones sindicales “a disponer de una cuenta corporativa
de correo electrónico en función de que pudiere o no considerarse un gravamen
excesivo para la empresa no previsto en la normativa convencional y que suponga
la asunción de costes económicos o de gestión que el empleador no está obligado
a afrontar”, hasta un total de diez.
Para el TS,
confirmando la sentencia de instancia, no existe vulneración del art. 28.1 CE
por considerar que esta ha acreditado suficientemente la razón de la puesta en
marcha de la app y la no lesión de ningún derecho de la parte sindical, y en
los mismos términos se manifestó el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.
Añade el TS que “En buena parte de sus pasajes, el motivo incurre en una
petición de principio: identifica el acceso prioritario al uso de la app y
abandono del correo electrónico con la pura negativa empresarial al uso de ese
medio de comunicación y la ausencia de alternativa” y también que “... la STC
281/2005 incorpora la obligación empresarial de mantener al sindicato en el
goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical. Lo que,
precisamente sostiene la SAN recurrida es que, en nuestros días, tan adecuado
como el correo electrónico es la aplicación informática. Adicionalmente, digamos
que algunos argumentos sobre rastro informativo de la persona que accede a los
mensajes sindicales a través del correo (existente, pero no en el caso de la
app) juegan en contra de la privacidad y tratamiento de datos que el recurso
defiende en otros pasajes”.
Para un comentario
mucho más detallado de la sentencia, remito a dos artículos bien recientes: en
primer lugar, el efectuado por el letrado de la empresa demandada. Jesús Gimeno,
“El tablón de anuncios del siglo XXI: sentencia del TS sobre el uso de unaaplicación para la información sindical” ; y en segundo término, el llevado a cabo por la profesora Patricia Nieto, “Eluso de apps como medio de transmisión de la información sindical” , en el que además de efectuar el comentario de la sentencia formula unas propuestas
muy sugerentes de lege ferenda para fortalecer los derechos sindicales y “poner
al día” (tecnológico) una legislación como es la Ley Orgánica de Libertad
Sindical que data del muy lejano año 1985, que pasaría por “la creación de un
tablón virtual en las empresas o centros de trabajo en las que estén
suficientemente implantadas las tecnologías de la información, en cuyo caso, se
les facilitará un lugar en la intranet de la empresa y los medios técnicos
necesarios”, y por “la modificación del
artículo 8.2 LOLS en el sentido de que en aquellas empresas cuya actividad lo
permita, se facilitará un lugar en la intranet de la empresa, un buzón sindical
de libre acceso en la empresa y los medios necesarios para garantizar la libre
comunicación electrónica”.
7. Llego por
último a la sentencia que merece una atención más detallada en la presente
entrada.
Se trata, como ya
he indicado, de la dictada por el TSJ de las Islas Baleares el 1 de septiembre,
que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora
contra la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de
Palma de Mallorca el 23 de diciembre de 2.022 , a cuyo frente se encuentra la magistrada Elena Lillo, que desestimó la
demanda interpuesta en procedimiento por despido.
Tiene especial
interés la lectura de los hechos probados, en los que conocemos que el trabajador
faltó al trabajo un total de 19 días entre el 23 de agosto de 2021 y el 23 de
febrero de 2022, fecha esta última en la que le fue comunicado el despido
disciplinario por fatas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo
(art. 54.2 a de la Ley del Estatuto de los trabajadores y art. 58, apartados 1
y 3 Convenio General del Sector de Saneamiento
Público , Limpieza Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de
Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado de 28 de junio de 2013 ).
De forma muy
detallada, se explica el estado físico y psíquico del trabajador desde el 22 de
diciembre de 2021 y la inasistencia al centro de trabajo durante el total de
días antes referenciado, con concreción de cada uno de ellos. Más interesante a
los efectos de mi explicación es que el trabajador envió en varias ocasiones WhatsApp
a uno de los responsables de la empresa, el cual respondía dándole ánimos para
su recuperación (un ejemplo sería la respuesta al enviado por el trabajador el
6 de diciembre de 2021, según recoge el hecho probado quinto: “joder, Jaime, venga
para arriba tío ánimo, tú eres grande tienes casa, trabajo, hijos, amigos y lo
más importante te tienes a ti mismo y el poder hacer lo que tú quieras, la
cabeza es todo, no sé qué te pueda estar pasando pero todo tiene solución, mi
consejo es que no te metas pastillas, mente ocupada y proyectos nuevos deja lo
que te cree malestar y si necesitas hablar cuneta conmigo"). También
remitió WhatsApp a otro responsable, que contestó uno de ellos diciéndole “ok, Jaime,
que te mejores”.
En fin, consta también
en hechos probados, y tendrá especial relevancia en la decisión que adopte el
JS y posteriormente confirme el TSJ, que “los trabajadores deben justificar las
inasistencias al puesto de trabajo”.
La juzgadora
expone en el fundamento de derecho segundo que “En el presente supuesto, ha
resultado acreditado que el demandante no acudió a su puesto de trabajo los
días3, 9, 11, 23 y 30 de octubre de 2021, los días 6, 10, 11, 12, 14, 17 y 21
de diciembre de 2021, los días 18, 21, 23, 24y 25 de enero de 2022 y 11 y 14 de
febrero de 2022, tal y como resulta del estadillo mensual que fue aportado por
la parte demandada como Documento 2 el día del juicio, y no ha sido cuestionado
por la parte actora” (la negrita es mía). Constata que “Por tanto, el actor
no compareció en su puesto de trabajo durante los días indicados, no habiendo
aportado tampoco documento alguno justificativo de la causa de esta ausencia,
sino que, como se desprende de las conversaciones del servicio de mensajería
"Whatsapp" aportadas por la parte actora como Documento 1 y2, y así
refirió igualmente el testigo Sr. Feliciano , encargado y superior inmediato
del actor, el actor aludía a que si no se encontraba mejor acudiría al médico,
pero finalmente no llegaba a aportar la correspondiente justificación de haber
acudido, como tampoco, según se ha dicho, se ha aportado documentación de la
que se desprenda que el actor efectivamente contactó con el facultativo
correspondiente en todas las ocasiones por él referidas en sus comunicaciones”.
En definitiva, ante
la falta de acreditación por la parte actora de ser las ausencias debidas
causas justificadas, y de haber superado las ausencias el número de días, durante
un periodo de seis meses, considerado como falta muy grave en el convenio
colectivo aplicable, la juzgadora desestima la pretensión contenida en la
demanda y convalida la decisión extintiva adoptada por la empresa.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora,
al amparo del art. 193 c) de la LRJS, es decir con alegación de infracción de
la normativa y jurisprudencia aplicable. En primer lugar, se denuncia la
infracción del art. 60.2 LET y del art. 59 del convenio colectivo "del ramo"
(“sin la necesaria identificación del convenio colectivo al que se refiere” subraya
la sentencia), “ al no haber apreciado la magistrada de instancia la que
califica de "prescripción corta" prevista en las citadas normas, que
no habría sido tomada en consideración por la Juzgadora a quo al considerar
esta parte que los hechos que se imputan al trabajador estarían prescritos”,
tesis que se rechaza de plano al tratarse de una “cuestión nueva” que no fue
planteada en instancia y que por consiguiente no puede ser objeto de debate en
suplicación.
Desde la
perspectiva del uso de la tecnología en las relaciones de trabajo, la parte más
interesante de la sentencia es la que aparece recogida en los fundamentos de
derecho tercero y cuarto, que llevarán a la Sala a concluir, tras un análisis
posterior de la gravedad de la conducta del trabajador en el fundamento de
derecho quinto, que se confirma la sentencia de instancia.
La parte
trabajadora recurrente alegó el que consideraba obligado respeto al “principio
de buena fe de las relaciones laborales. Actos propios o tolerancia empresarial”.
Su tesis era que las respuestas de los responsables empresariales a sus WhatsApp
“le indujeron a la convicción de que la empresa toleraba dichas inasistencias”,
añadiendo que ello era debido a “... la amistad que unía al trabajador con el
encargado, sabedor del procedimiento de divorcio por el que estaba pasando el
trabajador, circunstancia también conocida por la empresa” , por lo que “... dada
la antigüedad del trabajador, desde 2010... faltaría el necesario elemento culpabilístico
que justifique la imposición de la máxima sanción laboral”.
Rechaza la Sala
esta tesis tras criticar previamente que la argumentación incumple la regla
procesal del art. 196.2 LRJS de identificar la norma que se considera
vulnerada, ya que esa pretendida tolerancia no consta en la declaración de hechos
probados, y tampoco se solicitó la modificación de estos por la vía procesal
que corresponde, es decir el apartado b) del art. 193, no pudiendo la Sala, se
expone con toda claridad “... en el estrecho margen del recurso de suplicación
y a la vista de la incontrovertida declaración fáctica... inferir tal tolerancia
o permisividad”, sin que tampoco tenga amparo normativo o jurisprudencial la
tesis de haber procedido previamente la empresa a advertir al trabajador o
imponerle una sanción menor”. Esta es la fundamentación de la Sala:
“... el hecho
probado sexto recoge que los trabajadores debían justificar las inasistencias
al puesto de trabajo, exigencia que se reitera en el razonamiento final de la
sentencia, con incuestionable valor fáctico, al referir que el actor " no
aportó justificación documental alguna acreditativa de los motivos de la misma
a la empresa (en referencia a las inasistencias), a pesar de exigirse en la
empresa, según refirieron los dos testigos que depusieron en el acto de juicio,
....". No refleja la sentencia, ni en el resto de hechos probados ni en la
fundamentación jurídica, que el actor estuviera exonerado de esta obligación de
justificación, sin que, del solo hecho que su encargado, en respuesta a algunos
de sus mensajes por Whatsapp comunicando su inasistencia por enfermedad o
indisposición, le animara o le deseara una pronta mejoría pueda inferirse, como
pretende el recurrente, que "toleraba" dichas inasistencias y le
eximía de justificar su causa.
En efecto, ni en
la declaración de hechos probados ni en la extensa valoración de la prueba
practicada que se contiene en el segundo fundamento jurídico, recoge hechos o
razonamientos que fundamenten -ni tan siquiera como percepción subjetiva del
demandante- la pretendida tolerancia respecto a las reiteradas inasistencias injustificadas
del demandante...”
Intenta la parte
recurrente en el último motivo del recurso defender la improcedencia del
despido en atención a lo dispuesto en el art. 60 del convenio colectivo, en el
que se dispone que para la aplicación y graduación de las sanciones “se tendrá
en cuenta el mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta,
así como la repercusión en el resto de la plantilla y en la empresa”, enfatizando
el recurrente que “siempre avisaba con antelación a su encargado de sus faltas
de asistencia, sin que se haya acreditado que las mismas tuvieran repercusión
alguna ni en el resto de la plantilla ni en el trabajo”.
Tesis también
rechazada por la Sala, tras criticar nuevamente la falta de referencia del
concreto precepto normativo cuya infracción se denuncia, ya que la Sala ha de
partir de los hechos probados (número elevado de ausencias y falta de
justificación) que llevaron a la juzgadora a confirmar el despido, y que ahora
ratifica aquella. Por decirlo con las propias palabras de la sentencia, con las
que finalizo el presente comentario: “la Sala, como acertadamente ha entendido
la sentencia de instancia, dado el elevado número de ausencias acreditado y la
falta de justificación de las mismas, descartada la concurrencia de un régimen de
tolerancia o permisividad, único elemento de defensa del recurrente, no puede
valorar como excesiva o desproporcionada la imposición de la sanción de
despido, ni su calificación como despido procedente por parte de la sentencia
de instancia, sin que para esta validación de la gravedad de las ausencias
injustificadas sea necesario, como invoca el recurrente, que el mismo "
tuviera un alto grado de responsabilidad", ni que no se haya objetivado
" repercusión alguna ni en el resto de la plantilla ni en el
trabajo", bastando a tal fin el solo hecho objetivo de la realidad de las
ausencias y de su falta de justificación, que -como se señala en la carta de despido-
"denota una absoluta desidia y despreocupación en el cumplimiento de sus
obligaciones laborales".
Buena lectura.
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