1. El jueves 20 de
octubre el gabinete de comunicación del Consejo General del Poder Judicial
emitió una nota de prensahttps://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Audiencia-Nacional/Noticias-Judiciales/La-Audiencia-Nacional-establece-que-no-se-puede-obligar-a-las-mujeres-futbolistas-a-afiliarse-a-la-AFE-para-acogerse-a-las-ayudas-del--Fondo-fin-de-Carrera- titulada “La Audiencia Nacional
establece que no se puede obligar a las mujeres futbolistas a afiliarse a la
AFE para acogerse a las ayudas del ‘Fondo fin de Carrera’”, acompañada del
subtítulo “La Sala condena a indemnizar al sindicato mayoritario de fútbol
profesional femenino, FUTPRO, con 60.000 euros por vulnerar los derechos
fundamentales a la libertad sindical y no discriminación por razón de sexo de
las afiliadas”. En dicha nota se efectúa una breve síntesis de la sentencia
dictada el día 17, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.
La notificación de
la sentencia fue recibida con innegable satisfacción por la parte demandante en
el litigio, la Asociación de Futbolistas Profesionales (Futpro), y tanto en su
página web como en su cuenta de la red social twitter se
puede encontrar su valoración. También ha sido valorada muy positivamente por
el letrado, y profesor universitario, Pere Vidal , asiduo asistente al aula iuslaboralista de la UAB, a quien
agradezco la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto de la sentencia, aun
no publicada en CENDOJ cuando redacto este texto.
Obviamente, la
noticia ha sido muy difundida en medios de comunicación y redes sociales, y
basta con un rápido repaso para darse cuenta de ello, si bien en algunas
informaciones casi se explica mejor el recurso de casación que ya ha anunciado
que presentará la parte demandada en instancia, la Asociación de Futbolistas
Españoles (AFE), ante el Tribunal Supremo. Un ejemplo muy claro de lo que acabo
de decir lo encontramos en la página webde iusport , y en menor medida en la del diario AS
Otra cuestión de
indudable interés en el caso que ha merecido
mi atención para redactar la presente entrada es la condición de profesionaljurídica, futbolista y presidenta de Futpro de la letrada de la parte demandante, la
abogada Amanda Gutiérrez . El
parecer de la letrada sobre el futbol femenino y su desarrollo puede encontrase
en una amplia entrevista realizada por el diario “Publico” a
finales de 2021.
Y para finalizar
esta introducción, deseo recordar que he dedicado atención a la problemática
del futbol profesional en cuatro ocasiones, al menos directamente, en este
blog, y que en dos ellas las cuestiones abordadas han vuelto a surgir en el
conflicto del que ha conocido ahora la AN.
El 25 de diciembrede 2010 abordé el conflicto planteado por la
AFE, denunciando el incumplimiento del convenio colectivo de la parte
empresarial, Liga Profesional de Futbol, y convocando a una huelga en la
jornada de liga del 2 de enero de 2011, que finalmente no llegó a producirse .
Un nuevo conflicto
huelguístico, que tampoco llegó a darse finalmente, mereció mi atención en la
entrada publicada el 16 de agosto de 2015, titulada “Vuelve el futbol, vuelvela liga. Con el calendario 2015-16 ¿podrán ejercer los futbolistas, si así loquisieran, el derecho constitucional de huelga? Un recuerdo, no afectuoso, delAuto de la AN de 14 de mayo”
Más cercano al
conflicto actual, cabe recordar la entrada publicada el 18 de enero de 2019 y
titulada “El fútbol profesional vuelve a los tribunales. ¿Quién negocia el
convenio colectivo? Notas a la sentencia de la AN de 26 de diciembre de 2018”.
Y dos menciones ya
directamente referidas al futbol femenino se encuentran en la entradas
publicadas el 11 de enero de 2019, titulada “Un paso adelante en la protecciónlaboral. Notas al primer acuerdo colectivo (Pescados Ruben Burela FS) en elfutbol sala femenino” , y en la de 29 de febrero de 2020, con el título “Del 18 de diciembre de 2018al 18 de febrero de 2020. Del acuerdo de Pescados Rubén Burela al conveniocolectivo para las futbolistas de primera división”
2. Pasemos ya al
examen de la sentencia dictada el 17 de octubre, que como ya he indicado con
anterioridad será recurrida en casación por la AFE. El resumen oficial es el
siguiente: “La AN estima la demanda de tutela de los DDFF interpuesta por
FUTPRO (sindicato mayoritario del fútbol profesional femenino) contra AFE y la
LNFP. La decisión de la Junta directiva de AFE de 8-4-2.022 en virtud de la
cual se modifica el Reglamento del Fondo Fin Carrera de forma que las
futbolistas mujeres han de estar afiliadas a AFE para acceder a su
aseguramiento”.
Dicho sea incidentalmente,
casualidad o no, su página web publicaba el día 21 una amplia información titulada
“Mujeres para el Diálogo y la Educación’ premia a David Aganzo por su respaldoal fútbol femenino” , en la que se da cuenta de que “En la gala de entrega de la edición XII de los
‘Premios solidarios a la igualdad’, que organiza ‘Mujeres para el Diálogo y la
Educación’ (MDE), David Aganzo ha sido distinguido como ‘Hombre que más apoya a
las mujeres’ en un acto que ha tenido lugar en el Hotel Westin Palace de
Madrid. El dirigente estuvo acompañado por María José López, codirectora de la
Asesoría Jurídica de AFE”.
La demanda fue
presentada por Futpro el 4 de julio, siendo dirigida contra la Liga Nacional de
Futbol Profesional, la AFE y Futbolistas On, habiéndose celebrado el acto de
juicio el día 6 de octubre. La parte actora, tras haberse celebrado el acto de conciliación
sin avenencia, se ratificó en las pretensiones de la demanda, cuáles eran que
la conducta de la AFE vulneraba los derechos fundamentales de libertad sindical
y no discriminación por razón de sexo, siendo por ello radicalmente nula y por
lo que se pedía el cese inmediato de su comportamiento, con condena económica
de indemnización de 60.002 euros por los daños morales derivados de la vulneración de los citados
dos derechos fundamentales, más exactamente la misma cantidad de 30.001 euros
por cada una de las dos vulneraciones, con aplicación de los criterios fijados
por la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.
En el antecedente
de hecho tercero de la sentencia encontramos una amplia síntesis de la
explicación realizada por la representación letrada de la parte demandante,
tenemos también conocimiento de la adhesión de Futbolistas ON a la demanda, y
de la oposición por la parte demandada AFE, con alegación procesal formal de
falta de legitimación pasiva de la LNFP al señalar que su función “se limita a
velar porque los sindicatos destinen a los fines previstos el dinero que les
proporciona en virtud del acuerdo de conciliación”. También tenemos conocimiento
de que el Ministerio Fiscal solicitó que se estimara la demanda, por considerar
existente la doble discriminación denunciada
3. El conflicto
encuentra su origen lejano en la aprobación el 20 de diciembre de 2016, por la
Junta Directiva de AFE, del “Reglamento del Fondo de fin de carrera defutbolistas” , que trae su razón de ser del acuerdo
de conciliación suscrito el 9 de octubre de 2015 ante la Sala de lo Social de
la AN, entre AFE y la LNFP por el que se ponía fin al conflicto planteado por
la primera y se desconvocaba la huelga anunciada. Mediante dicho Reglamento,
tal como se explicó en la demanda y se recoge en los antecedentes de hecho de
la sentencia, se estableció “un sistema de ahorro a favor de los futbolistas
que cumplan con determinados requisitos y, en su caso, a favor de los
herederos, cónyuges o huérfanos de éstos últimos, consistente en el derecho a
unas prestaciones de carácter económico a percibir con motivo de la
finalización de su carrera deportiva como futbolistas, incapacidad permanente o
fallecimiento”. En el apartado 5 del
acta de conciliación la LNFP se comprometió a aportar a la AFE “el 0,5% del
importe neto total de los ingresos obtenidos de la explotación comercial
conjunta de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las
competiciones futbolísticas”.
En el acto de
juicio, y en desarrollo de le expuesto en la demanda, Futpro recordó que la AN
había eliminado, en su sentencia de 16 de julio de 2018 , de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo (resumen oficial: “Declara
que la exigencia de estar afiliado a un sindicato y al día en sus cotizaciones
para acceder al Plan de Ahorro de Futbolistas, constituye una presión indirecta
a favor de la afiliación, que vulnera el derecho a la libertad sindical”), la
obligatoriedad de estar afiliado a la AFE para que un futbolista pudiera tener
la condición de asegurado del Fondo, sentencia confirmada por el TS mediante
resolución dictada el 8 de enero de 2020 , de la que fue ponente el magistrado
Antonio V. Sempere (resumen oficial: “Vulneración del derecho a la libertad
sindical. Nulidad del punto 2.5 a) y b) Reglamento Plan Ahorro de Futbolistas.
Legitimación activa: la tiene el sindicato que no existía en el momento de
firma de acuerdo. Presión indirecta para afiliación a AFE”).
La sentencia del
TS fue objeto de un detallado análisis por la profesora Lourdes López Cumbre en
el artículo “La libertad sindical en el futbol profesional”, publicado en la
Revista de Jurisprudencia Laboral (BOE) núm. 3/2020
A continuación, y
siempre siguiendo la exposición de la parte demandante recogida en los antecedentes
de hechos, se manifestó que la AFE ya no solicitaba la afiliación a los
futbolistas para acceder a las ayudas del Fondo, sí la exigía a las futbolistas,
“a raíz de una modificación del reglamento del fondo inmediatamente posterior a
que FUTPRO fuese el sindicato más votado en las elecciones del Fútbol Profesional
Femenino”, considerando que dicha conducta era vulneradora de los derechos
fundamentales de no discriminación por razón de sexo y de libertad sindical. En
apoyo de sus tesis, acudió además a la reciente Ley 15/2022 de 12 de julio,
integral para la igualdad de trato y la no discriminación (objeto de mi
atención en la entrada “Ley integral para la igualdad de trato y la nodiscriminación. Una historia que empezó en 2011 y acabó (bien) en 2022. Notas ala Ley 15/2022 de 12 de julio, con especial atención al contenido laboral” ),
en concreto a sus arts. 6 y 12, por entender que se producía una discriminación
directa hacia las futbolistas, y vulneración del derecho a la igualdad de
trato, a la no discriminación e intolerancia en organizaciones sindicales. En
definitiva, la tesis de la parte demandante era que la conducta de la AFE era
doblemente lesiva de derechos fundamentales.
4. Conocemos a
continuación, y siguiendo con los antecedentes de hecho, las tesis de la AFE,
de radical oposición a la demanda. Por su interés, y para una mejor comprensión
del conjunto del litigio, y además dado que muy previsiblemente será aquello
que se alegue en el recurso de casación cuando se interponga al amparo de los
motivos listados en el art. 207 de la ley reguladora de la jurisdicción social,
muy especialmente el apartado e) (infracción de la normativa y jurisprudencia
aplicable), reproduzco su contenido:
“Destacó que
ningún otro sindicato de futbolistas tiene fondo fin de carrera, así
Futbolistas On que como AFE percibe de la liga parte del 0, 5% de los ingresos por
derechos audiovisuales no ha constituido fondo fin de carrera.
Tras referir los
orígenes del Fondo de Fin de carrera que trae causa del Conflicto colectivo
131/2.015 seguido en esta Sala, señaló que lo que se ha acordado que es que
para los futbolistas hombres el fondo de fin de carrera se financie con el
numerario que se recibe de la Liga en concepto de derechos audiovisuales,
mientras que para las futbolistas mujeres el mismo sea financiado con las
cuotas de los afiliados de AFE, de ahí que sea requisito necesario para acceder
al mismo estar afiliado a AFE, pues el fútbol femenino ha dejado ser amateur.
Adujo que tal
conducta no resulta discriminatoria ya que la Liga de futbol profesional
femenino, no forma parte de la LNFP, sino de la Liga profesional de fútbol
femenino dependiente de la Real Federación Española de Fútbol y que, por lo tanto,
los ingresos por venta de derechos audiovisuales de la LNPF no se generan por
el Fútbol Femenino estando regulada la venta centralizada de derechos de imagen
de futbol femenino por el RD L 15/2021 y que la reorganización futbol masculino
ha dado tener l 1000 futbolistas profesionales más, para los que AFE ha decidido
mantener el fondo fin de carrera sin requisito de afiliación.
Destacó que no
existe discriminación alguna pues las competiciones futbolísticas están
disgregadas por sexo, existe un LNFP femenino distinta de LNFP, no existen
mismas condiciones por categorías, que existe una venta centralizada de
derechos audiovisuales por FEF (femenino) y Liga (masculino), así como
diferente convenio de aplicación con salario diferente; que el sindicato FUTPRO
no admite hombres y sus afiliadas no compiten en LNFP masculina y recibe las
mismas subvenciones que AFE”.
5. Toca ya entrar
en los muy extenso y detallados hechos probados de la sentencia, un total de dieciséis.
Se hace referencia
en primer lugar a la convocatoria de la huelga el mes de mayo de 2015 (remito a
la entrada sobre el auto de la AN de 14 de mayo), a todos los avatares de la
misma, y a la firma del acta de conciliación el 9 de octubre, en cuyo apartado
5 se recoge, tal como he indicado con anterioridad, la aportación por la LNFP a
la AFE “... mientras se mantenga la comercialización conjunta de los derechos
de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones futbolísticas”,
del “0,5% del importe neto total de los ingresos obtenidos de la explotación
comercial conjunta de los citados derechos, que se dedicará exclusivamente y
con carácter finalista a las siguientes actividades del sindicato a favor de
los futbolistas...”.
Consta elaborado
por la AFE el Reglamento del Plan de Ahorro de Futbolistas, el 20 de diciembre
de 2016. El citado Reglamento mereció la atención de la doctrina laboralista,
con un amplio análisis de la profesora Remedios Roqueta Buj en su artículo
publicada en la Revista Aranzadi de derecho de deporte y entretenimiento núm.
65/2019 (resumen: “En el presente estudio se analiza el Reglamento del Plan de Ahorro
de los Futbolistas financiado con cargo al 0,5% del importe neto total de los
ingresos obtenidos por la LNFP de la explotación comercial conjunta de los
contenidos audiovisuales de las competiciones futbolísticas y destinado a
mejorar la situación de los futbolistas profesionales a la finalización de su
carrera deportiva”).
La explicación del
contenido del Plan se recoge en la página web de la AFE , en el que puede leerse lo siguiente:
“¿De dónde
provienen los ingresos del Fondo Fin de Carrera?
– Acuerdo suscrito
con la Liga.
AFE percibe el
0,5% neto de la comercialización de los derechos audiovisuales. Un porcentaje
de estos ingresos son destinados a este fin.
– El resto de la
aportación proviene de los recursos propios de AFE.
¿Quién puede
solicitarlo?
Los futbolistas
con licencia de Primera División, Segunda División, Primera División RFEF y
Segunda División RFEF, y las afiliadas con licencia de Primera División.
Los afiliados/as a
AFE pueden hacerlo a través de la Extranet y el resto puede solicitarlo
rellenando el siguiente formulario”.
A continuación, la
AN recuerda el conflicto suscitado por la presentación de demanda por Futbolistas
ON y que dio lugar a la antes citada sentencia de 12 de julio de 2018, que
declaró “la nulidad radical del punto 2.5 del Reglamento del Plan de Ahorro de
Futbolistas de 20 de diciembre de 2016, únicamente en la parte que describe los
requisitos para ser considerado Asegurado en Activo en los epígrafes a) y b):
"a) El
Futbolista deberá estar afiliado a AFE.
b) El Futbolista
deberá estar al corriente en el pago de las cuotas de AFE." Y ordenamos el
cese del comportamiento antisindical, y por tanto, el cese de la exigencia de
la afiliación a AFE para tener la condición de Asegurado en Activo del Plan de
Ahorro o Fondo Fin de Carrera.”- descriptor 45-“.
6. Pasa después a
recordar el contenido de la sentencia del TS de 8 de enero de 2020 que desestimó
el recurso de casación interpuesto por la AFE, así como también de la posterior
sentencia dictada por la AN el 30 de abril de 2021 resumen oficial: “Tutela de Libertad sindical. Participación de un sindicato de
futbolistas constituido en 2018 en los ingresos obtenidos de la explotación
comercial conjunta de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales
de las competiciones de fútbol”), de la que fue ponente el magistrado José Pablo
Aramendi, cuyo fallo fue el siguiente:
“1.- Declaramos
discriminatoria y contraria a la libertad sindical, la exclusión de las
demandadas ASOCIACIÓN DE FUTBOLISTAS ESPAÑOLES y LIGA DE FÚTBOL PROFESIONAL del
sindicato FUTBOLISTAS ON de la entrega anual, en proporción a su implantación,
del 0,5% del importe neto total de los ingresos obtenidos de la explotación
comercial conjunta de los derechos audiovisuales del fútbol español, para su
destino conforme a los fines del citado Acuerdo de Fin de Huelga y, en
consecuencia, reconocemos el derecho del sindicato actor a percibir una
cantidad que se corresponda con el porcentaje de votos obtenidos en el proceso
electoral celebrado en el colectivo de futbolistas profesionales y que asciende
al 4,06%.
2.- Ordenamos a LA
LIGA DE FÚTBOL PROFESIONAL a que, del total del pago comprometido a AFE del 0,5%
del importe neto total de los ingresos obtenidos de la explotación comercial
conjunta de los derechos audiovisuales relativo al año 2020 y sucesivos, debe
abonar al sindicato Futbolistas ON la cantidad resultante de aplicar el 4,06%
que se corresponde con el porcentaje de representatividad alcanzado en el
proceso electoral, sin perjuicio de que dicho porcentaje varíe atendiendo a los
resultados electorales futuros”
3.- Declaramos que
toda referencia a una financiación anual exclusiva al sindicato AFE a cargo del
0,5% de la explotación de los derechos audiovisuales referida en el punto 5 del
Acuerdo de Fin de Huelga de 9 de octubre de 2015, debe ser modificada por
referencia a una financiación anual a los sindicatos con implantación en el
ámbito del Acuerdo de Fin de Huelga.
4.- Condenamos a
la ASOCIACIÓN DE FUTBOLISTAS ESPAÑOLES a que concepto de indemnización de daños
y perjuicios, abone al sindicato demandante la cantidad que le hubiera
correspondido del 0,5% del importe neto total para el 2019 de los ingresos
obtenidos de la explotación comercial conjunta de los derechos de explotación
de contenidos audiovisuales de las competiciones futbolísticas, y que asciende
a 307.748 euros”.
7. Tras dar cuenta
de la calificación como competición profesional de la primera división delfutbol femenino por decisión de la comisión deportiva del Consejo Superior de
Deportes (reunión de 15 de junio de 2021 , y de los estatutos de Futpro, con mención expresa a su ámbito de aplicación,
recogido en el art. 6, así como también de los resultados de las votaciones
celebradas para elegir representantes para formar parte de la comisión
negociadora del convenio colectivo de futbol femenino y en las que Futpro
obtuvo el primer lugar con 148 votos (texto del convenio . Ámbito personal, art. 2. “El Convenio Colectivo será de aplicación a las
Futbolistas Profesionales que, en virtud de una relación establecida con
carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por
cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un Club/SAD que
participe en la Primera División Femenina, a cambio de una retribución,
cumpliendo los requisitos dispuestos en el artículo 1 del Real Decreto
1006/1985, de 26 de junio. Igualmente se incluirán en el ámbito de aplicación
del presente convenio a las futbolistas que teniendo licencia con el equipo
filial y/o vinculado resulten convocadas durante la temporada con el primer
equipo al menos en 12 de los partidos oficiales que dispute este equipo, o en
su caso 10 partidos jugados, sea cual sea el tiempo de participación en dichos
partidos. Los efectos de la aplicación del convenio serán a partir de que la
futbolista finalice la duodécima convocatoria o en su caso el décimo partido
jugado. Esta inclusión no aplicará a las siguientes temporadas”), llegamos a
uno del punto más conflictivo del caso, cual es la celebración de una reunión de
comité el 24 de marzo de 2022 para tratar de la modificación del Reglamento del
Fondo de fin de carrera, que fue aprobada posteriormente por la Junta Directiva
el 8 de abril.
Esta era la propuesta:
“.... indique que las aportaciones que provengan del 0,5% se destinaran a
futbolistas de Primera División Masculina, Segunda División Masculina, Primera
RFEF y Segunda RFEF, abonando con fondos propios de la AFE, no con los del
0.5%, la Primera División Femenina, que es la categoría con menos futbolistas y
por tanto más fácil de atender con recursos propios.
Esto implica, que
a la hora de solicitar el Fondo Fin de carrera, se tendrá que distinguir entre
el dinero que proviene del 0,5% para todos los futbolistas de Primera División
Masculina, Segunda División Masculina, Primera RFEF, Segunda RFEF, del dinero
que proviene de Fondos Propios de la AFE para la Primera División Femenina, ya
que al ser Fondos Propios, solo podrá destinarse a las afiliadas y no a la
totalidad, como ocurre con los ingresos provenientes del 0.5% ...”.
8. Y llegamos ya
al análisis jurídico del caso, que concluirá, como es sabido, con la plena
estimación de la demanda, siendo radicalmente nula la conducta de la AFE por
vulneradora de dos derechos fundamentales, libertad sindical e igualdad de
trato y no discriminación, con condena a la indemnización solicitada de 60.002
euros.
La Sala desestima
en primer lugar la alegación procesal formal de falta de legitimación pasiva de
la LNFP, por haber sido ya desestimada en un litigio anterior que dio lugar a
la sentencia de la AN de 16 de julio de 2018, en la que se manifestó lo
siguiente: “... en cuanto la LNFP
suscribe con AFE el Acuerdo que pone fin a la huelga recogido en el acta de
conciliación de 9 de octubre de 2015 y se compromete a financiar con carácter exclusivo
y finalista las actividades relacionadas en el mismo, entre las que se
encuentran según se recoge en el Reglamento, " aquellas destinadas a
mejorar la situación de los futbolistas profesionales a la finalización de su carrera
profesional", siendo el fondo fin de Carrera o Plan de ahorro el modo de
hacer efectivo el cumplimiento de una de las actividades comprometidas en el
Acuerdo, es evidente el interés de la Entidad que financia el fondo a efectos
del seguimiento del destino acordado por AFE del referido importe así como, en
conocer si mediante su financiación se produce un ataque a la libertad sindical
al establecerse en el Reglamento de creación del fondo la exigencia de la
afiliación a AFE para tener la condición de Asegurado”.
9. Al entrar en el
examen de las argumentaciones sustantivas o de fondo, tanto de la demanda como
de la oposición a esta, la Sala centra con prontitud la cuestión a la que debe
dar respuesta, que no es otra que la tantas veces enunciada doble
discriminación que, a juicio de Futpro, supone la conducta de la AFE al negar
el acceso al fondo a las futbolistas que no estén afiliados a la misma.
Aborda en primer
lugar la problemática del derecho de libertad sindical, con recordatorio del
art. 2 de la LOLS y con una amplia transcripción de los argumentos expuestos en
sus sentencias de 16 de julio de 2018 y posteriormente confirmados por el la
del TS de 8 de enero de 2020, siendo de esta última de la que se transcribe un
fragmento de especial interés doctrinal y jurisprudencial que creo conveniente
reproducir:
“Restringir un
beneficio que financia la organización patronal del sector a quienes acreditan
afiliación a determinado sindicato (con exclusión de quienes optan por o
pertenecer a ninguno o por incorporarse a otro) constituye un supuesto claro de
desigualdad proscrita por nuestro marco protector de la libertad sindical.
Las circunstancias cronológicas en que se pretende cimentar la validez de ese
resultado (subrayando que AFE era el único sindicato sectorial) carecen de
relevancia pues, como queda expuesto, aunque no se hubiera creado el sindicato
ON, las referidas previsiones merecerían igual valoración. Porque no se trata
solo de que quiebre el principio de no discriminación entre organizaciones
sindicales, sino también de que deja de respetarse la libertad sindical
individual.” (la negrita es mía).
Aborda a
continuación la Sala la existencia o no de discriminación por razón de sexo,
acudiendo a lo dispuesto en el art. 6 de la Ley Orgánica para la igualdad entre
mujeres y hombres, como desarrollo del art. 14 de la Constitución, y concluye
que se da la discriminación directa denunciada (“la situación en que se encuentra
una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de
manera menos favorable que otra en situación comparable”).
10. Habiendo
considerado existentes las discriminaciones por vulneración del derecho de
libertad sindical y del principio de igualdad de trato y no discriminación la
Sala aborda inmediatamente la temática de la distribución de la carga de la
prueba cuando estemos en presencia de un procedimiento de tutela de derechos
fundamentales, como es el que ahora examinado.
Tras recordar el
contenido del art. 181. 2 LRJS y la traslación de la carga al demandado cuando
por el demandante se aporten indicios de que se ha producido la vulneración, y
acudir a la sentencia del TS de 31 de mayo de 2022 que se detiene ampliamente en la
distribución de la carga de la prueba (resumen oficial: “Despido. Extinción de
contrato temporal. Vulneración de derechos fundamentales. Participación en la
convocatoria y comité de huelga legal. Nulidad del despido”), de la que fue
ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste, concluye que en el litigio
ahora analizado se han aportado tales indicios por la parte demandante, ya que
de toda la documentación aportada y de las pruebas practicadas puede inferirse “tanto
un trato peyorativo a las mujeres respecto de los hombres, como un trato
peyorativo a las afiliadas al sindicato actor respecto de las afiliadas a AFE”.
Frente a estos indicios,
la Sala no considera ajustada a derecho las tesis de la AFE, transcritas con
anterioridad, o por decirlo con las propias palabras de la sentencia no considera
“ni objetiva ni razonable” su argumentación, desgranando su oposición en el
fundamento de derecho cuarto. por considerar la decisión de no permitir acceder
al fondo a las futbolistas no afiliadas a la AFE contraria a acuerdo suscrito con
la LNFP para poner fin al conflicto en 2015, y en concreto del apartado 5
transcrito con anterioridad. Acudiendo a la consolidada jurisprudencia sobra la
interpretación de los acuerdos y pactos colectivos, y reiterando lo expuesto en
sus sentencia de 16 de julio de 2018,
concluye que no se puede restringir el acceso al Fondo únicamente a “determinados
futbolistas profesionales”, excluyendo a un colectivo, como seria ahora el de
las futbolistas profesionales no afiliadas a la AFE, que tienen la condición de
“futbolistas profesionales”, aquellos/as a los que iba dirigido el apartado 5
del acuerdo de fin de conflicto de 9 de octubre de 2015, “para mejorar (su) situación...
a la finalización de su carrera profesional”.
Aporta
adicionalmente, para fundamentar la consideración de ser contraria de derecho,
por doble vulneración de derechos fundamentales, el acuerdo de modificación del
Reglamento del Fondo, adoptado el 8 de abril, la tesis de ser este claramente discriminatorio,
de manera indirecta, por razón de sexo, “por cuanto que decisión aparentemente neutra
pone las futbolistas mujeres en una situación de desventaja para los hombres,
pues para poder acceder al mismo, se les exigen requisitos que a los hombres no
les son exigidos cuales son tener una determinada afiliación sindical”, y además, por tanto, también atenta al derecho
de libertad sindical, negando que la tesis de la AFE de que el futbol femenino
no contribuya a generar los derechos de imagen con los que la LNFP financia el
fondo sea argumento válido para evitar la tacha de vulneración de los antes
citados derechos fundamentales, por cuanto “que tampoco contribuyen a tales
derechos los futbolistas que no militan en Primera y Segunda División que no se
ven perjudicados por la decisión”.
11. Finalmente, la
Sala aborda la cuantía de la indemnización solicitada por la parte demandante,
acudiendo a la jurisprudencia del TS, con una muy amplia transcripción de la
doctrina sentada en la sentencia de 24 de octubre de 2019 (resumen oficial: “Tutela de Derechos
Fundamentales. Entidad bancaria. Derecho de un sindicato para asignar o
modificar el crédito horario sindical dimanante del seguimiento por sus
representantes de una huelga y paros parciales”), de la que fue ponente la
magistrada Concepción Rosario Ureste, y también a su propio criterio, plasmado
entre otras en la sentencia de 12 de julio de 2019 (resumen oficial: “Reclama, por el procedimiento de tutela, que se reconozcan
40 horas de crédito horario al delegado sindical de empresa. Estima la demanda,
porque corresponde al sindicato definir su estructura a nivel de centro o
empresa con los derechos correspondientes”), de la que fue ponente la
magistrada Emilia Ruiz Jarabo), que ciertamente no hace sino seguir la doctrina
constitucional y del TS.
Pues bien, para
aceptar la petición de la parte demandante, se ha de partir de la vulneración de
dos derechos fundamentales, que en aplicación del art. 8.12 LISOS pueden tipificarse
como falta muy grave, siendo de aplicación para la fijación de la cuantía el
art. 40.1 b). Además, la parte demandada ya fue condenada en dos ocasiones
anteriores. De ahí que se considere ajustada a derecho la petición de la demandante,
al ser la cuantía solicitada suficiente a juicio de la Sala “tanto en orden a
resarcir el daño moral ocasionado, como para prevenir futuras conductas lesivas
de derechos fundamentales”.
Muy probablemente,
además de lo expuesto en el párrafo anterior, la aceptación de la cuantía
indemnizatoria encuentre su razón de ser en la muy detallada fundamentación de
la demanda, que acude al art. 39 de la LISOS, regulador de los criterios de
graduación de las sanciones, y toma en consideración la negligencia e
intencionalidad del sujeto infractor, la cifra de negocios de la parte infractora,
y el perjuicio causado a la parte demandante. Para la parte demandante, y su
tesis como ya sabemos ha sido acogida por la Sala, el reproche que se efectúa a
la actuación de la parte demandada, “no puede ser únicamente de carácter moral,
como si se tratase de una simple infracción de las reglas de la ética en la
práctica sindical, sino que entra de lleno en el terreno de la ilegalidad,
generando una presión indirecta para la afiliación de los trabajadores a AFE y
restringiendo su afiliación a cualquier otro sindicato “en el que dentro de su
ámbito de actuación estén los futbolistas profesionales”, pues ello supone
perder toda opción a acceder al Fondo Fin de Carrera”.
12. Para concluir
este artículo, y dado que, como ya sabemos, la AFE ha anunciado la
interposición de recurso de casación, me parece oportuno dar a conocer sus
argumentos para dicho recurso, ampliamente recogidos ya en el artículo
publicado en el portal web iusport el 20
de octubre, en el que ya dije con anterioridad que sólo se conoce el fallo de
la sentencia y sí ampliamente la tesis
contraria de la AFE, que reproduzco a continuación:
“AFE, por su
parte, no comparte los términos de la sentencia y anuncia que va a recurrirla.
Explica que "ha habido un cambio de contexto. En 2021 se modificó el Real
Decreto-Ley de 2015, por el que se establecía la comercialización de los
derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de
fútbol profesional. Ahora, al haber una patronal de fútbol femenino en Primera
División, habrá que negociar ese porcentaje por derechos televisivos que debería
ir a las asociaciones que representan a las futbolistas en la mesa negociadora
del convenio".
Según AFE, la
sentencia invoca el 0,5% del decreto ley de 2015 cuando ellos han acreditado
que el dinero del Fondo Fin de Carrera para las futbolistas procede de fondos
propios de AFE, no del 0,5.
Por sentido común,
dice AFE, "un sindicato no puede financiar con sus fondos a otro
sindicato, por cuanto estaríamos perjudicando a nuestros afiliados y afiliadas,
también iría en detrimento de los presupuestos de AFE
"No hay
discriminación, porque más de 100 jugadoras se benefician del Fondo Fin de
Carrera de AFE", afirma AFE.
Prueba de todo
ello es que Futbolistas ON, que había planteado una demanda en términos
similares, desistió finalmente porque recibe dinero del 0,5, siendo consciente
de que se le puede demandar por la misma razón, añade AFE.
AFE también
recuerda que en breve FUTPRO recibirá una subvención de la RFEF, por lo que
dispondrá de fondos que debería destinar a dar diferentes servicios a sus
afiliadas.
Por otra parte,
dice AFE, "FUTPRO mintió en sede judicial cuando dijo que también
representa a hombres, cuando realmente SÓLO representa a mujeres, algo que está
totalmente acreditado".
"Los
estatutos de AFE prohíben la doble afiliación, lo que sucede en partidos
políticos, sindicatos, etc. Sería extraño que un partido o de un sindicato
financiara a los militantes de otro partido u otro sindicato", dice AFE en
su nota”.
Buena lectura.
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