La Saga ENDESA sigue viva... en Andalucía. Una nota a sentencias del TSJ andaluz que siguen al TSJ de Madrid, y recordatorio del contenido de esta. Trabajadores jubilados y, ahora sí, con derecho a beneficios sociales (a la espera del TS).

 

1. Es objeto de breve comentario en esta entrada del blog el criterio mantenido por cuatro sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada) en relación con el conflicto que denominé en su momento la “saga ENDESA” y que guarda relación con el derecho de los trabajadores jubilados a disfrutar de beneficios sociales en los mismos términos que cuando se encontraban en activo.

Agradezco al Sr, Manuel Jesús Gutiérrez López la amabilidad que ha tenido el enviarme el texto de las resoluciones judiciales, incluida una más reciente del Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería dictada el 10 de noviembre. Hasta donde mi conocimiento alcanza, las sentencias no han sido aún publicadas en CENDOJ ni se encuentran disponibles en las redes sociales.

Se trata de las sentencias de 13 de octubre (rec. 3223/2021), dos dictadas el 20 de octubre (rec. 3182/2021 y 3152/2021) y 3 de noviembre (rec. 3238/2021).

La Saga Endesa ha sido objeto de detallada atención en este blog, remitiendo a todos las personas interesadas a la lectura de los artículos que aparecen referenciados en la entrada publicada para analizar la sentencia del TSJ de Madrid de 25 de mayo de 2022.

2. Digo que es un breve comentario porque los litigios de los que ha conocido el TSJ andaluz son sustancialmente idénticos, con la lógica excepción de las personas afectadas, al resuelto por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 25 de mayo, al que dediqué especial atención en una entrada que, también lógicamente, tenía un título muy parecido al de esta entrada: “Vuelve la saga ENDESA. Trabajadores jubilados y, ahora sí, con derecho a beneficios sociales. Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 25 de mayo de 2022 (con distinto criterio de la AN y del TS)”  

La cuatro sentencias del TSJ andaluz se dictan tras la interposición de recursos de suplicación contra resoluciones dictadas por diversos Juzgados de lo Social de Jaén, cuyo fallo era prácticamente el mismo en todas ellas: se estimaba la excepción procesal formal alegada por la parte demandada de cosa juzgada entre el conflicto (autos 32/19) seguido ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y el que era conocida en el caso concreto, desestimándose por ella la demanda presentada contra Endesa SA y Endesa Distribución Eléctrica SLU, absolviendo a estas de las pretensiones deducidas en su contra. Más exactamente, se trata de la sentencia dictada por la AN el 26 de marzo de 2019, confirmada posteriormente por la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 7 de julio de 2019.

En las demandas presentadas en todas las sentencias citadas se solicitaba que se revocara la resolución empresarial de 27 de diciembre de 2018 por la que se les comunicaba la pérdida de determinados beneficios sociales, y que se declarara y reconociera “el derecho de beneficio de suministro de fluido eléctrico con las mismas garantías y condiciones al momento previo de dicha decisión empresarial”. Las demandas pedían  también el reconocimiento de todos los efectos económicos y sociales que pudieran derivarse de la actuación empresarial.   

Su desestimación llevó a la presentación de recursos de suplicación, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, no siendo aceptadas las modificaciones solicitadas de hechos probados en instancia y sí la alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, haciendo suyas el TSJ andaluz las tesis de la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 25 de mayo.

La sentencia dictada por el JS núm. 2 de Almería nos permite conocer, en su fundamento de derecho segundo, que la excepción de cosa juzgada había sido ya tomada en consideración en otros varios JS, y no sólo de Andalucía, para desestimar las demandas presentadas por trabajadores jubilados en reconocimiento de derechos, y su confirmación por los respectivos TSJ.

Así, se aportan por la parte demandada las sentencias del TSJ de Cantabria de 2 de mayo  , de la que fue ponente el magistrado Rubén López-Tames, y la del TSJ de Aragónde 29 de abril   , de la que fue ponente la magistrada María José Hernández.  Reproduzco unos breves fragmentos de la sentencia del TSJ cántabro:

“...  Partiendo de tales consideraciones, defiende el recurso la eficacia de un pacto individual entre las partes, que justificaría los principios de contractualización que se recogen en los artículos 1256 y 1258 del Código Civil y la existencia de una condición más beneficiosa.

Sin embargo, en este caso, como en el resuelto por la Sala Cuarta, que despliega el efecto positivo dela cosa juzgada, propio de los conflictos colectivos sobre los individuales o plurales, no hay beneficios contractualizados, ya que la fuente de los mismos era el IV Convenio Colectivo Marco de Endesa hasta que este devino inaplicable, de forma que la fuente del reconocimiento y regulación de los beneficios sociales reclamados y de suministro eléctrico no es el acuerdo de prejubilación.     ...

... Los acuerdos de prejubilación son de esta manera la transposición a un documento individual de lo pactado en el período de consultas del respectivo ERE de aplicación en cada caso y, lejos de su carácter privado o contractual, sin excepción para el actor, traen causa de una norma colectiva, de forma que también pueden ser objeto de derogación y sucesión normativa.

Sin que lo impida una eventual aplicación de la doctrina de los actos propios a partir de la carta fechada en marzo de 2015, que corresponde a un momento en el que todavía estaban vigentes los beneficios por los que ahora se reclama y sin la eficacia radical y excluyente que se le atribuye respecto a las previsiones convencionales colectivas, sometidas a un régimen más explícito de reconocimiento y derogación de beneficios”.

3. Ya sabemos que el TSJ andaluz se apartará de la línea seguida por los TSJ de Cantabria y Aragón, y seguirá al de Madrid, por lo que habrá que esperar a conocer si el TS mantiene su criterio plasmado en la sentencia de 7 de julio de 2021 o lo modifica.

Mientras tanto, conviene recordar el criterio seguido por el TSJ madrileño, ya que las sentencias del TSJ andaluz prácticamente lo reproducen en su integridad antes de llegar a los fallos en los que estiman los recurso de suplicación y se pronuncian en estos términos: “... previa desestimación  de la excepción de cosa juzgada, estimamos la demanda y declaramos que los demandantes tienen derecho a disfrutar de los beneficios sociales que tienen reconocidos tras la pérdida de vigencia del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa y condenamos a las empresas demandadas a estar y pasar por tal declaración, reponiendo a los actores en el disfrute de los beneficios sociales que les corresponden...”.

Reproduzco a continuación, pues, algunos fragmentos de mi comentario a la sentencia del TSJ de Madrid, con los que concluiré esta entrada, a la espera, una vez más, de aquello que resuelva el TS.

“... la sentencia.... es de indudable interés por concluir en términos que difieren a mi parecer de las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo en casos en los que se aprecian muchas semejanzas, si bien la tesis del TSJ se construirá justamente a partir de un riguroso esfuerzo argumental para diferenciar el caso enjuiciado de los anteriores. Es lógico pensar que la empresa interpondrá recurso de casación con argumentos sustancialmente semejantes a los defendidos en instancia, por lo que será prudente esperar a conocer la resolución del alto tribunal para poder emitir un juicio definitivo sobre el litigio. Pero, en cualquier caso, la importancia de la sentencia del TSJ, que va en una línea semejante a tesis que he defendido en informes elaborados sobre conflictos anteriores y que han quedado bien expuestas en entradas anteriores en este blog, me han animado a exponer algunas notas sobre la citada resolución judicial...

... Y llegamos ya al examen de una nueva sentencia de la Saga ENDESA, dictada por el TSJ de Madrid de 25 de mayo, cuyo fallo, aquello que obviamente interesa más a las partes en litigio, es el siguiente:

“Que estimamos el Recurso de Suplicación número 339/2022... contra la sentencia número 575/2021 de fecha 29 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid, en los autos número 49/2020, seguidos a instancia de los recurrentes frente a ENDESA, S.A., ENDESA GENERACION, S.A., UNION ELECTRICA DE CANARIAS GENERACION, GAS Y ELECTRICIDAD GENERACION, S.A., ENDESA GENERACION NUCLEAR, S.A., ENDESA RED, S.A., ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L., ENDESA OPERACIONES Y SERVICIOS COMERCIALES, S.L., ENDESA ENERGIA, S.A., EMPRESA CARBONIFERA DEL SUR ENCASUR, S.A., ENDESA MEDIOS Y SISTEMAS, S.L., ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L. y ENEL IBERIA, S.R.L., por reclamación de derechos, revocamos la resolución impugnada, desestimamos la excepción de cosa juzgada y estimamos la demanda y declaramos que los demandantes tienen derecho a disfrutar de los beneficios sociales que tienen reconocidos (30.000 Kilovatios de energía eléctrica bonificada, ayuda a estudios y aportaciones a los seguros médicos y planes de pensiones) tras la pérdida de vigencia del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa y condenamos a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a abonarles las cantidades que se hayan visto obligados a pagar, como consecuencia de la retirada unilateral de los beneficios sociales, desde que se desconocieron los mismos hasta que sean repuestos en su disfrute, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia...”.

Rebobino, para conocer cómo ha llegado la Sala a su fallo. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en reclamación de derechos, contra las citadas empresas codemandadas, transcribiéndose los hechos probados en instancia en el antecedente de hecho segundo de la sentencia del TSJ. Las circunstancias personales de los demandantes son sustancialmente idénticas a las de aquellos afectados por las sentencias de la AN de 26 de marzo de 2019 y del TS de 7 de julio de 2021, y los escritos remitidos por la empresa a dicho personal fueron los mismos que en los casos anteriores (véase hecho probado segundo y quinto).

 

La sentencia de instancia apreció la excepción procesal formal de cosa juzgada, alegada por la parte demandada, y desestimó la demanda, no entrando por consiguiente a conocer del fondo de la misma.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por presunta infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. La argumentación de la parte recurrente (véase fundamento de derecho primero) era sustancialmente semejante a la defendida en las sentencias de la AN y del TS, que como es bien sabido no fueron aceptadas, con alguna adición relevante, al menos hasta donde mi recuerdo de los casos anteriores alcanza y sin tener la certeza de esta afirmación, que se concreta en que “antes de la entrada en vigor del IV convenio colectivo, el 13 de febrero de 2014, (los demandantes) suscribieron con ENDESA GENERACIÓN, contratos privados de prejubilación en los que se anexionaba, formando parte de los mismos, la ficha individual de garantías y el plan de prejubilaciones en el acta de acuerdo de 15 de junio de 1998 que recogía expresamente dentro de las condiciones económicas, que “el empleado y sus beneficiarios mantendrán los beneficios sociales que puedan corresponderles por su condición de jubilados” garantizándose por ENDESA, tal y como consta en los puntos 4 y 6 de las cláusulas adicionales, la totalidad de sus condiciones económicas y sociales ante cualquier eventualidad que por causas ajenas a la empresa y al trabajador pudieran producirse...”.

En la impugnación al recurso, la parte demandada se basó obviamente en la sentencia del TS de 7 de julio de 2021, que recordemos que concluyó que los trabajadores jubilados de ENDESA no tenían derecho al mantenimiento de los derechos sociales que venían disfrutando a 31 de diciembre de 2018, siendo así que aquella considera que es lo que la parte recurrente reclama en el procedimiento iniciado con la demanda de reclamación de derechos y continuado con el recurso de suplicación.

¿Existía o no cosa juzgada? Para dar respuesta a este interrogante jurídico, la Sala procede a repasar con detalle los hechos probados de instancia, que obviamente son prácticamente los mismos que los de las anteriores sentencias y cuyo análisis efectué con todo detalle en anteriores entradas. A continuación, recuerda el contenido más relevante de la sentencia del TS de 7 de julio de 2021, con una manifestación que apunta ya un indicio de por dónde irá la sentencia, en una línea distinta a la de la AN y del TS, al manifestar que la sentencia de este último “(se limita) a examinar las pretensiones de los demandantes derivadas del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA”, reproduciendo a continuación el fundamento de derecho sexto de dicha sentencia. Afirmación, la citada, y el fundamento de derecho sexto, transcrito, que enlazará ya con un hecho probado de la sentencia de instancia, el primero (“Los actores se prejubilaron y posteriormente se jubilaron en la década de los noventa y la primera del presente siglo, acogiéndose al expediente de regulación de empleo (ERE 45/1998) que se inició el 19 de junio de 1998”), para concluir que el personal jubilado afectado por el conflicto “es el que tenía reconocidos beneficios sociales consistentes en derecho al suministro de energía eléctrica bonificada y a las modalidades de ayuda escolar del personal denominado pasivo, que comprende al personal ya jubilado, y a los familiares, previstos en el IV Convenio Colectivo Marco del Grupo ENDESA, a pesar de no tener contrato en vigor, es decir a los jubilados cuyos beneficios sociales derivaban del convenio que ha perdido vigencia, que no es el caso de los demandantes que se prejubilaron y/o jubilaron mucho antes de la entrada en vigor incluso del I convenio colectivo firmado el día 25-10-2.000 (BOE de 13-12-2.000)”

Por ello, y siguiendo con el razonamiento de la sentencia, el IV convenio colectivo no era aplicable a los demandantes, ya que en fecha de entrada en vigor el 3 de diciembre de 2013 no estaban incluidos en su ámbito personal (art. 3). Para la Sala, “... (el IV Convenio) evidentemente fue suscrito por los representantes de los trabajadores que no ostentaban la representación de quienes ya no lo eran, y porque ellos se regían por lo pactado en el ERE al que se acogieron, y por tanto no les afectaba el conflicto colectivo formulado por los sindicatos demandantes para reclamar derechos derivados del citado convenio, teniendo consecuentemente razón el demandante en que la excepción de cosa juzgada no puede acogerse porque el pronunciamiento del Tribunal Supremo se refiere a los jubilados cuyos beneficios sociales no estaban contractualizados y derivaban de un convenio colectivo ajeno a los demandantes”. Dicho sea incidentalmente, la sentencia deja abierta una cuestión jurídica de no menor importancia, cuál es la posibilidad de que los sujetos negociadores puedan regular contenidos que afecten tanto a las personas en activo como aquellas que formaron parte con anterioridad del personal de la empresa y que por diversos motivos, fundamentalmente el acceso a la jubilación, ya se encuentran fuera de la misma.

Si repaso las tesis de las partes demandantes en anteriores sentencias, y las respuestas de la AN y del TS, con las sostenidas en el presente litigio, no estoy seguro de que haya una diferencia radical con aquellas, ya que a buen seguro que en los conflictos anteriores también estaban implicadas personas trabajadoras ya jubiladas que habían extinguido su relación laboral con anterioridad al inicio de la aplicación del IV Convenio Colectivo. En cualquier caso, las tesis que defendí en entradas anteriores me parece que siguen siendo perfectamente válidas para postular el mantenimiento de los beneficios sociales, por no encontrar su fuente en el convenio colectivo sino en pactos anteriores.

En esta línea, si bien acogiéndose a la regulación contractual, camina el TSJ  en el fundamento de derecho quinto, al sostener que aquello que reclaman los recurrentes no son derechos derivados de una norma convencional, el IV convenio colectivo,  “sino de los pactos suscritos con la empresa, a la que están ligados en virtud de su adscripción al expediente de regulación de empleo al que se acogieron, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1254 del Código Civil tiene naturaleza contractual perfeccionándose, de acuerdo con el artículo 1256 del mismo cuerpo legal, al prestar el trabajador su consentimiento a la oferta de la empresa y obligándose a cesar y ésta en los términos establecidos como contraprestación, que únicamente remiten al convenio vigente en cada momento para garantizar a los jubilados el mismo derecho que a los trabajadores en activo, pero sin que, conforme a los términos del acuerdo, puedan dejar de disfrutar de los beneficios sociales que, no solo se les reconocen expresamente, sino que además se les garantiza expresamente el mantenimiento de “la totalidad de las condiciones económicas y sociales, ante cualquier eventualidad, que por causas ajenas a la empresa y al trabajador pudieran producirse”, por lo que evidentemente no puede la empresa unilateralmente modificar los términos del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil”, trayendo a colación en defensa deus tesis la sentencia del TS de22 de octubre de 2013    , de la que fue ponente el magistrado Jesús Souto,  que, siempre según  la Sala, “resuelve un supuesto similar al presente”, y que transcribe muy ampliamente, para concluir, pues, con la estimación del recurso, con la contundente afirmación, a mi parecer en una línea divergente de la mantenida por la AN y el TS, de que la parte demandada ha de cumplir “... con las obligaciones que derivan de la adscripción de los demandantes al ERE de 1998, en los términos establecidos en el mismo que quedaron contractualizadas y tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil, fuerza de ley entre las partes, no pudiendo quedar derogadas por convenios o decisiones unilaterales de la empresa, en las que los actores no han sido parte”. ¿El Código Civil en apoyo de las pretensiones de los demandantes y recurrentes en un litigio laboral? Pues sí, así lo sustenta el TSJ....”.  

Buena lectura.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

Reformas laborales en España: una mirada hacia el futuro. Intervención en el III Encuentro académico sobre el futuro del trabajo (1 de diciembre).

1. El jueves 1 de diciembre intervine en el III Encuentro académico sobre el futuro del trabajo, organizado por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM y la Organización Internacional del Trabajo-Oficina para España (OIT), celebrado en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de dicha Universidad.

En una entradaanterior  realicé unas reflexiones sobre los eventos anteriores en los que había participado sobre una temática semejante, así como también sobre aquellos puntos o contenidos que creía que debían ser objeto de debate y atención, tanto en mi intervención como en el conjunto del Encuentro, en las seis mesas, o “ejes” por utilizar la expresión del programa, de debate, en las que cada ponente que intervino disponía de 15 minutos para llevar a cabo su exposición.  

La calidad de las intervenciones y el posterior debate pude comprobarlo directamente durante la mañana del día 1, en el que junto a la mesa en la que intervine hubo otras dos de especial interés, una dedicada a la reforma laboral desde la perspectiva de los mecanismos de flexibilidad que ha introducido, y otra dedicada a las políticas de igualdad, y no tengo dudas de la calidad de las celebradas el día anterior, por lo que espero con interés su difusión a través de las redes sociales.

Pongo ahora a disposición de los lectores y lectoras del blog el texto, revisado y ampliado, de mi intervención, y reitero el agradecimiento que efectué en ese momento a la organización del Encuentro por su invitación.

Buena lectura.  

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1. Buenos días. Deseo agradecer en primer lugar a la organización de este Encuentro, la UAM y la OIT-Oficina para España, su invitación para participar en este magno evento, en el que se está debatiendo sobre las reformas laborales y se está prestando especial atención a la llevada a cabo en España por el Real Decreto-Ley 32/2021de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, norma    a la que he dedicado especial atención desde su aprobación por el Consejo de Ministros, y cuyo análisis ha sido realizado en la mesa de debate anterior, con mucha claridad y precisión, en especial en el bloque dedicado a la flexibilidad interna y externa, por la profesora Ana de la Puebla  

2. Causalidades de la vida, hace tres años estuve a finales de noviembre, concretamente el día 27, estuve en esta Universidad, en su Facultad de Derecho, invitado por la profesora De la Puebla, para participar en una  una jornada de debate sobre el trabajo en las plataformas digitales de reparto, en el que fue presentado un informe elaborado por la Unión General de Trabajadores  en el que se abordaba “un análisis de la realidad del trabajo, su regulación o el impacto económico de plataformas como Glovo, Deliveroo, Uber Eats y Stuart”.

En aquella Jornada expuse el marco normativo y jurisprudencial, aún incipiente, en el que se desarrollaba el trabajo de quienes realizan tareas de reparto para dichas empresas, y la polémica existente entre su consideración jurídica de personas trabajadoras asalariadas o autónomas  

Mi parecer sobre la laboralidad de dichas relaciones de trabajo ya era entonces bien conocido, y lo he ido reafirmando tras sentencias posteriores, en especial, como no podría ser de otra forma, tras la dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremoe 25 de septiembre de 2020   . Ahora ya, y basta acudir al CENDOJ para confirmarlo, disponemos de autos del TS de inadmisión de recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la parte empresarial en litigios semejantes, así como sentencias de TSJ de varias Comunidades Autónomas que se pronuncian en idéntico sentido al del TS. También disponemos, por supuesto, de un marco jurídico inexistente en el momento en que se celebró la Jornada, la Ley 12/2021, de 28 deseptiembre, por la que se modifica la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales”, resultado de la tramitación parlamentaria, tras su convalidación por el Congreso, del Real Decreto-Ley 9/2021 de 11 de mayo 

Pero.., parece que la publicación de una norma en el BOE no basta para que algunas empresas la cumplan, y es necesario que intervenga la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para ejercer su tarea de vigilancia y control, y que proponga sanciones por la infracción de la norma para que sea impuesta por la autoridad laboral competente. Sanción que sin duda es recurrida, y en caso de desestimación por dicha autoridad, es impugnada en sede judicial, y mientras tanto el tiempo sigue corriendo. ¿Es algo irreal lo que acabo de explicar? No en absoluto, lo saben quiénes me están escuchando en esta Sala de Actos de la Facultad que acoge este Encuentro, y también quiénes nos están viendo y escuchando a través de la retransmisión en streaming. Lo deja bien claro la información recogida en los medios de comunicación   el pasado 21 de septiembre:

“La Inspección de Trabajo ha sancionado a Glovo con 63,2 millones (entre sanción y cuotas impagadas) en Barcelona y con 15,7 millones en Valencia, tras constatar la relación laboral que une a la empresa con, al menos, 8.331 empleados en la capital catalana y de 2.283 trabajadores en Valencia, También ha impuesto una sanción de 2.500 euros por obstrucción a la labor inspectora. El monto total de ambas sanciones equivale al 13,4% de la facturación de Glovo en 2021, cuando obtuvo unos ingresos de 591 millones.

La inspección considera que se trata de falsos autónomos “que dependen y son ajenos” a Glovo y que esta empresa debería haberlos incluido en plantilla, como recoge la conocida como ley rider, que entró en vigor en agosto del pasado año. El organismo dependiente del Ministerio de Trabajo ha constatado que en la relación entre Glovo y los repartidores concurren las notas de dependencia y ajenidad propias de la relación laboral”.  

3. Tres años después me encuentro nuevamente en la UAM, hoy no en la Facultad de Derecho sino en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, para hablar de reformas laborales y perspectivas y retos de futuro. Dos Facultades que están estrechamente unidas en mi  vida académica, primero en la Universidad de Girona, y muy especialmente después en la Universidad Autónoma de Barcelona, en la que imparto docencia tanto en el Grado en Derecho como en el doble Grado de Derecho y Administración y Dirección de Empresa, siendo sin duda en este último donde el análisis y examen de la normativa laboral debe hacerse más en estrecha relación con la realidad económica en la que debe aplicarse, dado que derecho y economía están estrechamente unidos como he manifestado en muchas ocasiones 

4. Han pasado tres años, y parece que hayan pasado muchos más, por el impacto que la crisis sanitaria desencadenada por la Covid-19 desde marzo de 2020 ha tenido en nuestras vidas y las consecuencias económicas y sociales que han impactado sobre el mundo empresarial y las personas trabajadoras. Aunque ya se han hecho muchos estudios sobre la normativa laboral, o derecho en la emergencia, es decir de la normativa dictada para intentar evitar o mitigar los efectos de dicha crisis en el mundo del trabajo, seguro que en los campus universitarios ya hay jóvenes investigadores o investigadoras que están elaborando tesis doctorales sobre dicha normativa y su impacto. Me quedo ahora, por mencionar una obra de indudable importancia por la calidad intelectual, y humana, de la persona que la ha escrito, con la aportación exhaustiva de la profesora María Emilia Casas Baamonde, con ocasión de su ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas el 30 de noviembre de 2021, titulada “El Derecho del Trabajo en la emergencia de la pandemiade la Covid-19. ¿Y después? , de la que muy afortunadamente podemos disponer del mismo en abierto para su atenta lectura.

Durante el período de marzo de 2020 a mediados de  2021 se dictaron numerosos Reales Decretos-Ley  para ir dando respuesta a los problemas planteados por la crisis, con un ritmo frenético más propio de una carrera de formula 1 que no de una regulación normativa necesitada de tranquilidad para su elaboración, pero era justamente eso, la tranquilidad, lo que faltaba, ya que las consecuencias de la crisis sobre la vida de la población en general, y de la población trabajadora en particular, no la conocían en absoluto. En muchas entradas de mi blog publicadas durante ese período, y por supuesto también posteriormente, fui dando cuenta de los contenidos de los RDL y de las cuestiones y problemas de índole prácticas que planteaban algunos de sus contenidos, en un período que, permítanme que lo diga como paradojas que hay en la vida, tenía un curso académico sabático y pensaba dedicarlo al estudio tranquilo de algunos contenidos relevantes de nuestra disciplina y que, por razones obvias, tuve que aparcar para dedicarme al estudio de la normativa de la crisis.

No es ahora, desde luego, el momento de analizar esos contenidos, si bien permítanme que ponga el acento, y de ella ha hablado muy extensamente y con toda precisión la profesora De la Puebla en la mesa anterior, en la importancia de la regulación de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs) como mecanismo de evitación de la extinción de los contratos de trabajo, y de las restricciones fijadas en la normativa para evitar los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, las comúnmente conocidas como causas ETOP, aun cuando estas restricciones dejaron abiertas muchas dudas jurídicas sobre su real alcance y motivaron amplios debates y polémicas doctrinales  y judiciales, en las que intervine, postulando la posible declaración de nulidad, con un artículo publicado en laRevista del Ministerio de Trabajo y Economía Social   y con diversos artículos publicados en mi blog. Polémica, finalmente cerrada por la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del TribunalSupremo el 19 de octubre, que falló en el sentido de declarar improcedentes, y no nulos, los despidos que se hubieran producido por esas causas durante la pandemia   

5. Hoy estamos hablando de reformas laborales, en una situación económica y social que ha cambiado considerablemente en el último año, y poniendo el acento en la reforma laboral operada por el RDL 32/2021, cuyos resultados positivos en términos de incremento de la estabilidad contractual han sido subrayados por quienes han intervenido en las mesas de debate celebradas con anterioridad a la nuestra y a cuyas manifestaciones me sumo yo ahora, a la vista de los datos aportados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sobre empleo y desempleo, y por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, sobre afiliación a la Seguridad Social, desde su plena entrada en vigor a partir del 30 de marzo. Aunque, es obvio que quien desee “aguar” estas reflexiones positivas pondrá el acento en que un porcentaje elevado de la contratación estable es o bien a tiempo parcial o bien de carácter fijo discontinuo, lo que no obsta en modo alguno a mi parecer a defender que la reforma ha fortalecido la protección de las personas trabajadoras al incrementar el volumen de contratación estable y reducir sensiblemente la contratación temporal, en especial por la desaparición, al menos en el sector privado, del contrato para obra o servicio de duración determinada.

Ahora bien, aun cuando el eje temático de este Encuentro sea la reforma operada por el RDL 32/2021, no podemos olvidarnos de la importancia de otras normas por el impacto que pueden tener en el fortalecimiento de la estabilidad laboral y de la protección social. A buen seguro que quienes me están viendo y escuchando, en buena medida profesorado universitario, estará pensando, y con razón, en la importancia del empleo público y en las muy importantes bolsas de temporalidad existentes en las Administraciones autonómicas y locales, por no hablar por supuesto de nuestro propio ámbito universitario, y de todo ello es muy buen conocedor el moderador de esta mesa, el profesor Luis Gordo.

Por consiguiente, si hablamos de reformas debemos también tener presente la importante Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, resultado de la tramitación parlamentaria, tras su convalidación por el Congreso de los Diputados, del RDL 14/2021 de 6 de julio, que ha abierto el camino, no sin muchos interrogantes sobre algunos de sus preceptos, para la estabilización de un amplio número de personas trabajadoras que prestan servicios para esas Administraciones ya sea con contratos de duración determinada o con nombramientos de personal funcionarial interino y que se alargan, en muchas ocasiones exageradamente, en el tiempo. Una normativa para el sector público que está fuertemente influenciada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al igual que también lo ha estado la reforma operada en materia de contratación temporal por el RDL 32/2021.

Y en materia de protección social no cabe dejar de mencionar las reformas operadas vía Leyes de Presupuestos Generales del Estado para garantizar la suficiencia de las pensiones y su adecuación al incremento del Índice de Precios al Consumo y corregir de esta manera las reglas implantadas por los gobiernos del Partido Popular durante sus mandatos de 2012 a junio de 2018; o la importante reforma dirigida a reconocer el acceso a la protección por desempleo para el personal al servicio del hogar familiar, un 98 % femenino, por el RDL 16/2002 de 6 deseptiembre   Y mucho mas recientemente, con un sentido simbólico muy importante a mi parecer, la   Ley 24/2022, de 25 de noviembre, para el reconocimiento efectivo del tiempo de prestación del servicio social de la mujer en el acceso a la pensión de jubilación parcial, en cuyo preámbulo se explica que  “en cumplimiento del amplio elenco de normas nacionales e internacionales que obligan a la igualdad de trato entre mujeres y hombres, así como a la vista de la Recomendación 17 del comúnmente conocido «Pacto de Toledo», recientemente aprobada, referida a «Mujer y Seguridad Social», que conmina a la adopción de medidas estructurales para conseguir la equiparación de la cobertura por pensiones entre mujeres y hombres, así como a hacer efectivo el principio de transversalidad en la elaboración de cualquier norma o política al objeto de evitar el impacto de género negativo, la presente ley otorga al tiempo de prestación del servicio social femenino los mismos efectos en el acceso a la jubilación parcial que en el acceso a la jubilación anticipada”.  

Normativa en materia de igualdad en los ámbitos laboral y de protección social que debe completarse con las normas sobre igualdad retributiva y sobre regulación de los planes de igualdad (Reales Decreto 902/2020  y 901/2020, de 13 de octubre), que se conforman como instrumentos necesarios para reforzar la aplicación efectiva del principio de igualdad en las relaciones de trabajo, ya que, tal como se recoge en la introducción del segundo y con unas consideraciones que son perfectamente aplicables al primero, “Es eficaz y proporcional, ya que regula los aspectos imprescindibles para que se pueda cumplir lo previsto en el mismo, al tiempo que su desarrollo sirve de instrumento para impulsar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres conforme a lo dispuesto en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española, y el artículo 14 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, dado que los planes y medidas de igualdad en las empresas son un instrumento eficaz para combatir las posibles formas de discriminación existentes en el ámbito de las organizaciones y para promover cambios culturales que eviten sesgos y estereotipos de género que siguen frenando la igualdad real entre mujeres y hombres”.

6. Durante este Encuentro, en las cuatro mesas de debate que han precedido a la nuestra, y también en aquella que se desarrollará con posterioridad, se han abordado, y abordarán, ampliamente los contenidos de la reforma, por lo que no creo necesario volver a examinar estos, y además lo acaba de hacer de forma detallada la profesora De la Puebla.

Solo deseo resaltar que se compone de cuatro bloques temáticos, dedicados a la reforma de la contratación y el fortalecimiento de la estabilidad contractual, algunos cambios, muchos menos que los deseados por la parte sindical en la mesa del dialogo social que abordó la reforma, sobre la regulación de las contratas, fortalecimiento de la regulación de los ERTES ya existente desde el inicio de la crisis sanitaria y puesta en marcha de un nuevo mecanismo RED de protección (que hasta el presente solo se ha aplicado al sector de las agencias de viajes), y mejoras en materia de negociación colectiva al recuperar en la LET la ultraactividad del convenio colectivo hasta que se suscriba uno nuevo, y la supresión de la prioridad aplicativa del convenio de empresa por lo que respecta a la fijación del salario.

Sí me interesa destacar, y así lo he hecho ya en muchas ocasiones con anterioridad, que el texto acordado en la madrugada del 23 de diciembre de 2021 mira especialmente hacia el sector privado, y buena prueba de ello es que varias disposiciones adicionales, transitorias y finales que afectan al sector público fueron incorporadas con posterioridad en la norma que finalmente sería aprobada por el Consejo de Ministros el 28 de diciembre, juntamente con la Ley para la reducción de la temporalidad en el empleo púbico. Dicho sea incidentalmente, algunas de las normas relativas al sector público, como la posibilidad de llevar a cabo en determinados supuestos contratos de duración determinada (y que pueden ampliarse si prosperan algunas enmiendas presentadas al Proyecto de Ley de Empleo, muy probable ya que lo han sido conjuntamente por los grupos parlamentarios socialista y Unidas Podemos -En Común Podem – Galicia en Común), o la derogación de la disposición adicional decimosexta de la LET que regulaba la aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público, plantean problemas interpretativos que sin duda deben ser objeto de detallada atención.

7. Y llegamos al inmediato futuro, para plantearnos qué reformas hay que desarrollar y poner en marcha de cara al inmediato futuro, en el que la sombras económicas derivadas del conflicto bélico provocado por la invasión rusa de Ucrania se están proyectando de manera preocupante para la economía europea en general y para la española en particular, aun cuando los datos disponibles para nuestro país apuntan una buena capacidad de absorción de esta crisis, si bien sigue siendo necesaria la adopción de medidas tendentes a proteger a los colectivos más vulnerables.

De forma obligatoriamente sucinta y esquemática, apunto a continuación algunos de los ámbitos donde deberíamos actuar en un transito gradual hacia la elaboración del Estatuto de las personas trabajadoras del siglo XXI, del que tanto hemos hablado, y lo seguiremos haciendo, tanto en el ámbito universitario como el que hoy nos acoge, como en las organizaciones sindicales y empresariales, y por supuesto en el ámbito político, ya que recordemos las numerosas ocasiones en que la Vicepresidenta segunda del Gobierno y Ministra de Trabajo y Economía Social, Sra. Yolanda Díaz, se ha referido al mismo.

A) Es necesario consolidar los avances obtenidos en materia de estabilidad contractual, incrementando además el número de contratos a tiempo completo, en especial por lo que se refiere a personas que trabajan a tiempo parcial por no encontrar otra posibilidad, y sin olvidar en modo alguno a los fijos discontinuos. Es importante señalar, para justificar esta tesis, que los datos de contratación más recientes, del mes de noviembre  y que se han publicado justamente el mismo día que el de la mesa de debate en la que participo nos dicen que los contratos indefinidos del mes de noviembre se dividen, en cuanto a la duración de su jornada, en “252.714 a tiempo completo, 149.575 a tiempo parcial y 212.947 fijos discontinuos”, y que respecto al mes de noviembre de 2021 “los primeros han subido 76.871 (43,72%), los segundos se han incrementado en 76.460 (104,57%) y los últimos suben en 178.924 (525,89%)”.

B) Debe avanzarse en una regulación de los derechos digitales en el trabajo que sea adecuada a los importantes avances tecnológicos logrados en los últimos años y que deberían permitir una mayor calidad del empleo y una mayor productividad, combinada con un pleno respeto de la persona trabajadora en su intimidad y dignidad. Y ello va estrechamente unido a una regulación y ordenación del tiempo de trabajo que permita también conjugar adecuadamente las necesidades organizativas empresariales con los derechos de conciliación y corresponsabilidad de las personas trabajadoras y su adecuada organización de su vida laboral, familiar y personal, como a buen seguro expondrán con  mucho detalle quienes intervienen en la mesa de debate posterior a la nuestra, las profesoras Sara Moreno, Belén Castro y Remedios Menéndez.

Especialmente importante en esta deseada nueva regulación es la de una mayor protección del derecho a la desconexión digital y la efectiva aplicación, ya que la normativa existe desde  2019, del registro de jornada. Sobre ambos asuntos ha reflexionado detalladamente un querido compañero y amigo, el profesor Francisco Pérez Amorós  , en un artículo publicado recientemente y titulado “Desconexión digital y registro diario de jornada: un derecho y una garantía”, publicado en la obra colectiva “Reafirmando los derechos humanos al trabajo y la Seguridad Social”, con ocasión de los 50 años de la fundación de la Asociacion Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “Guillermo Cabanellas” https://www.aidtss.org/   , en el que concluye que “el tiempo, que siempre ha sido un factor crucial – un conflicto – en la ordenación del trabajo -, lo es más actualmente porque las nuevas formas de trabajo – el trabajo digital - , facultando que se pueda trabajar en cualquier lugar y a cualquier hora, posibilitan los excesos de jornada indebidos, unas irregularidades que la desconexión digital y el registro de jornada pretenden evitar”.

C) Por otra parte, la normativa sobre extinción del contrato mediante despido adolece de graves defectos a mi parecer, ya que no posibilita el cobro de salarios de tramitación cuando se trata de un despido improcedente y la empresa no opta por la readmisión. Igualmente, la indemnización tasada por despido no permite tomar en consideración las circunstancias particulares de cada supuesto y que podrían avocar a la fijación de una cuantía indemnizatoria superior. Tanto la UGT como CCOO han presentado reclamaciones antes el Comité Europeo de Derechos Sociales por considerar que la normativa española vulnera el art. 24 de la Carta Social Europea revisada, y sin duda sus argumentaciones pueden verse reforzadas por una nueva Decisión del Comité, conocida el 30 de noviembre y que declara que Francia ha vulnerado dicho precepto. La nueva Decisión tiene un especial interés jurídico porque cuestiona frontalmente la tesis del Tribunal Supremo francés (Chambre Sociale de la Cour de Cassation), que consideró, al abordar la misma cuestión, que la CSE se inscribe en una "lógica programática" y que el artículo 24 no tiene efecto directo en el derecho francés, siendo su parecer que las decisiones del Comité no tienen carácter judicial y, por tanto, no son vinculantes para los Estados Partes.

D) En las relaciones de trabajo en España cobra cada vez mayor importancia la adecuada gestión de la política migratoria, que es tanto como decir una regulación adecuada sobre acceso al trabajo y condiciones laborales de las personas trabajadoras migrantes. No olvidemos aquí la importancia de los datos, ya que las ultimas cifras disponibles, del mes de noviembre, sobre afiliación a la Seguridad Social, no dan cuenta de un porcentaje del 12,11 % de población extranjera afiliada sobre el total de la población, 20.283.631. El número de trabajadores y trabajadoras del régimen de autónomos es de 405.014 y el del régimen general de 2.046.984, siendo el 44 % mujeres.

La regulación debe prestar obviamente especial atención a las personas trabajadoras migrantes de nacionalidades extracomunitarias, y la reforma del Reglamento de extranjería llevada a cabo por el Real Decreto 629/2022 de 26 de julio debe ser una buena oportunidad para favorecer de forma gradual el proceso de regularización de personas que se encuentran en situación de irregularidad en el ámbito laboral, la mayor parte de ellas en irregularidad sobrevenida como consecuencia de la crisis desencadenada a partir de marzo de  2020 y no poder cumplir los requisitos para proceder a la renovación de su autorización de residencia y de trabajo. No obstante, parece que esta reforma se está llevando a cabo con mayor lentitud de la que se preveía inicialmente, por lo que sería conveniente que se avanzar más rápidamente en su aplicación.

Ello, no obsta, a seguir debatiendo de qué forma puede conseguirse la regularización de la mayor parte de la población que se encuentra en situación irregular, y  hago esta mención en especial pensando en el personal al servicio del hogar familiar, en un elevado porcentaje mujeres de nacionalidades extracomunitarias y que se encuentran en situación irregular, para quienes la reforma del Reglamento de Extranjería ha dejado sin un instrumento jurídico que se había demostrado muy operativo, cuál era la presentación de demandas en sede judicial para conseguir la regularización.  

E) No podemos olvidarnos de la importancia que tendrá, tanto para las diversas formas y modalidades de prestación laboral como para el ejercicio de los derechos de conciliación y corresponsabilidad en la vida laboral, familiar y personal, la transposición de dos Directivas de la UE, aprobadas en 2019 y que debían haber sido ya traspuestas al inicio del mes de agosto de este año.

Me refiero a la Directiva(UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea  y  a la núm.2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo 

La importancia de la primera radica a mi parecer en reforzar la presunción de laboralidad y en la evitación de los llamados contratos de cero horas o a la llamada. La segunda merece especial atención por la protección que otorga a las personas que son cuidadoras de otras a su cargo. Habrá que esperar, pues, a su adecuada trasposición, sin olvidar que la responsabilidad para poner en marcha, y ya se ha hecho, el proceso jurídico para ello corresponde respecto a la primera en el MITES, mientras que la segunda es del MISSMI.

F) Y qué decir de la importancia de la política de empleo, de una adecuada regulación para facilitar el adecuado encaje de la oferta y demanda de trabajo, permitir una formación y una adaptación de las personas trabajadoras a las necesidades productivas, y establecer incentivos a la contratación que respondan a una única finalidad, cual es la de potenciar el empleo estable y de calidad. En estos momentos se encuentra en fase de tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley de Empleo, que debería reforzar a mi parecer las dimensiones autonómica y local de dicha política, y se sigue hablando de la necesidad de regular una política de incentivos que vaya solo en la línea ya apuntada.

G) Desde luego, y voy concluyendo mi intervención, cualquier futura reforma laboral no debe olvidarse de introducir cambios en el título II de la LET, que regula el derecho de participación que posibilite la presencia de representación del personal en los órganos de dirección de las empresas societarias, y de una adecuación de la normativa sobre elección a representantes de personal a la existencia de un amplio tejido empresarial micro y a la presencia cada vez más importante de las empresas que se han dado en denominar de economía de plataformas.

H) Y sin olvidar en el ámbito del derecho de los conflictos colectivos una regulación adecuada del derecho de huelga y que envíe al baúl de los recuerdos jurídicos al Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo, que por muy reinterpretado que haya sido por el TC no deja de ser una norma preconstitucional.

8. En fin, que trabajo no le falta al Ministerio “idem”, y habrá que seleccionar muy bien los ámbitos de actuación en un año, 2023, claramente marcado por las elecciones que, en principio, deben celebrarse el mes de diciembre. No me queda ahora sino desear la mayor suerte a quienes dirigen el MITES, y por supuesto también el MISSMI y más en genera a todo el gobierno, para que los resultados permitan seguir avanzando en un modelo de relaciones laborales que sean mucho más participativo y solidario, y que no obligue a las personas trabajadoras, algo que desgraciadamente ocurre en más de una ocasión por mucho que ello no sea conforme a derecho, a dejar los derechos laborales (constitucionales específicos e inespecíficos, y legales) a las puertas de la empresa (o del ordenador si presta servicios en régimen de teletrabajo).

Y recordar, una vez más, que las normas son importantes, pero que aún lo es más la conciencia social de la obligatoriedad de su cumplimiento y que hayan sido acordadas en el marco de un proceso de diálogo social. O, al menos, ese es mi parecer.

Muchas gracias por su atención          

 

La immigració i les dades d'atur i d'afiliació a la Seguretat Social del mes de novembre.

   

1. En primer lloc, faig referència a les dades d’afiliació a la Seguretat Social  , fetes públiques el dijous, 1 de desembre,  pel Ministeri d’inclusió, Seguretat Social i Migracions 

Pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són els següents:   

La mitja del nombre de treballadors estrangers afiliats a la Seguretat Social durant el mes de novembre ha estat de 2.456.786, amb una disminució de 5.726 persones sobre el mes anterior, a causa del descens de l’afiliació al règim general (5.952). El nombre de treballadors del règim d'autònoms és en l'actualitat de 405.014, i el del règim general és de 2.046.984.

Durant el mes de novembre el nombre mitjà d'afiliats a la Seguretat Social en sèrie interanual va créixer en 531.273 persones, mentre que el creixement del nombre d'estrangers va ser de 193.505. Cal tenir en consideració que les comparacions amb les dades del mes de novembre de 2021 s’han de fer tenint en compte la greu situació viscuda en l`àmbit laboral durant bona part de l’any 2020 i la progressiva recuperació de l’activitat econòmica. 

El percentatge de treballadors estrangers afiliats és del 12,11 % del total de la població treballadora afiliada (20.283.631). 

2. Analitzo a continuació les dades sobre demandants d'ocupació, atur registrat i contractes que corresponents al mes de novembre de 2022 i de les prestacions per desocupació corresponents al mes d’octubre, que han estat també publicades el dijous 1 de desembre pel Ministeri  de Treball i Economia Social 

Les dades més destacats són les següents: 

A) Nombre de treballadors estrangers en situació d'atur: 363.225 ( % del total, 2.881.380). 117.604 són de països UE i 245.621 de països no UE. S'ha produït un augment mensual de 2.257 persones (la disminució total ha estat de 33.512) i un descens interanual de 47.381 (15,72 % del total, 301.307). En les dades del mes de novembre destaca el creixement entre les persones sense ocupació anterior (2,82 %, sent l’atur de 64.903), i el  descens en el sector de l’agricultura (1,88 %, sent l’atur de 26.921).  

B) Nombre de treballadors estrangers en situació d’atur a Catalunya: 68.315 (19,57 % del total, 348.982). 15.702 són de països UE i 52.613 de països no UE, amb un augment mensual de 1.643 persones (73,77 % del total, 2.227), i una disminució interanual de 5.042 (10,64 % del total, 47.381). L’atur es concentra majoritàriament en el sector dels serveis en les quatre demarcacions territorials catalanes (41.958), i l’atur en el sector de la construcció es situa en 7.016, per darrera del de les persones sense ocupació anterior, 11.428.

C) La informació es facilita també sobre el nombre de contractes a persones treballadores estrangeres, tant per a tot l’Estat com per Comunitats Autònomes. A tota España el nombre ha estat de 318.873, amb una disminució mensual de 13.783 i interanual de 91.890. 74.214 contractes s’han formalitzat amb persones sotmeses al regim comunitari, i 244.659 al regim general. A Catalunya, el nombre ha estat de 60.000, amb un descens mensual de 1.201, i interanual de 8.967. 10.916 contractes s’han formalitzat amb persones sotmeses al regim comunitari, i 49.084 al regim general. 

D) Nombre de treballadors estrangers beneficiaris de prestacions d'atur el mes d’octubre: 177.740, amb una disminució interanual del 9,0 %. 70.139 aturats són de països UE i 107.601 són de països no UE. Aquest nombre suposa el 10,24 % sobre el total de beneficiaris, amb un percentatge del 14,05 % si es tracta de la prestació contributiva, del 6,90 % en cas de subsidi, 11,75 % en la renda activa d'inserció, i 5,53 % per al subsidi per a treballadors eventuals agraris.

Si comparem les dades d’octubre amb les dels onze mesos anteriors s'observa un descens de la població acollida a la prestació contributiva i també, superior, dels perceptors de subsidi,  així com també dels qui reben la renda activa d'inserció i de la població acollida al subsidi agrari. Hi ha una altra dada que convé tenir en consideració per analitzar els canvis que s'estan produint en la percepció de prestacions per part dels estrangers: en sèrie interanual, la prestació contributiva ha passat del 14,59 al 14,05 % (una disminució del 3,7 % en sèrie interanual), i el subsidi ha baixat del 7,38 al 6,90 % (- 6,5 % en sèrie interanual). És a dir, el nombre d'aturats estrangers que cobren el subsidi de desocupació sobre el total de la població perceptora és bastant inferior que el dels que cobren la prestació contributiva (6,90 i 14,05 %, respectivament), consolidant-se la tendència mantinguda durant molts mesos anteriors. Igualment, destaca el nombre de persones perceptores de la Renda Activa d'Inserció, el 11,75 % del total dels perceptors, amb una disminució del 5,8 % interanual. De les dades del mes d’octubre cal destacar que el percentatge de perceptors de la RAI segueix per sobre dels perceptors del subsidi.

Si analitzem quins aturats cobren els diferents tipus de prestacions, podem comprovar que les contributives suposen el 57,4 % dels estrangers de països UE i el 62,0 % dels de països no UE, i que el nombre de perceptors del subsidi, RAI i REASS, suposa el 42,6 i 38 % respectivament. Pel que fa a les dades del conjunt de la població perceptora de prestacions el mes d’agost, un total de 1.698.523, el 44 % reben prestacions contributives i el 56 % prestacions assistencials.

El percentatge de beneficiaris sobre el total de demandants d'ocupació estrangers és del 32,35 (32,56 i 30,56 % els mesos d’octubre de 2020 i 2021 respectivament). La despesa per als aturats estrangers és de 154.114.000 euros, un 9,1 % de la despesa total (amb un augment del 1,2 % sobre l'any anterior).

El 64,8 % de la despesa total de prestacions (1.697.784 milions d’euros) es destina a la prestació contributiva, percentatge que és del 74,5 % en el cas dels aturats estrangers (83,1 i 71,6 % els mesos d’octubre de 2020 i 2021, respectivament).

D) Quant al nombre de perceptors estrangers la província de Madrid ocupa el primer lloc (13,21), per davant de la de Barcelona (11,958 %), València (5,81 %), Múrcia (5,30), Alacant (5,29 %), Almeria (4,92 %), Huelva (3,84 %), Málaga (3,34 %), Illes Balears (3,35), i Girona (2,97). 

E) Per nacionalitats, els treballadors romanesos (39.353, 22,14 %) ocupen el primer lloc, per davant dels marroquins (37.023, 20,83 %), mentre que  els búlgars ocupen la tercera posició  (8.713, 4,90 %), per davant dels italians (8.354, 4,70 %), i dels colombians (6.803,3,83 %).

 

 

Determinación de la indemnización por despido y de la posible readmisión. Una nueva, e importante, Decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales. Francia vulnera el art. 24 de la Carta Social Europea revisada.

 

1. En un artículo anterior , publicado con ocasión de mi participación en el III Encuentro Universitario OIT-UAM el 1 de diciembre, me referí a la temática que motiva esta breve entrada en estos términos:

“La normativa sobre extinción del contrato mediante despido adolece de graves defectos a mi parecer, ya que no posibilita el cobro de salarios de tramitación cuando se trata de un despido improcedente y la empresa no opta por la readmisión. Igualmente, la indemnización tasada por despido no permite tomar en consideración las circunstancias particulares de cada supuesto y que podrían avocar a la fijación de una cuantía indemnizatoria superior.

Sobre estas cuestiones, hace ya varios meses la UGT presentó una reclamación ante el Comité Europeo de Derechos Sociales por ser del parecer que nuestra normativa no se adecúa al art. 24 de la Carta Social Europea revisada, que mereció una detallada atención por mi parte en la entrada “Hacia la ratificación definitiva del Protocolo adicional a la Carta Social Europea, y notas a la reclamación presentada por la UGT sobre la disconformidad de la normativa española(indemnización tasada en caso de despido según salario y antigüedad) con el art. 24 CSE revisada”.

Pues bien, hace pocos días, el 17 de noviembre,  y agradezco al letrado Jonathan Gallego , director del gabinete jurídico de CC OO de Cataluña que me la enviara, se ha presentado por parte de CCOO una reclamación  en idéntico sentido y que además va más allá de la reclamación de UGT, ya que pide al Comité Europeo de Derechos Sociales que se pronuncie también sobre otras tres cuestiones, tal como se explica en la nota de prensa de presentación del escrito  :

“CCOO exige la aplicación de las garantías de las personas trabajadoras ante el despido improcedente que recoge la Carta Social Europea revisada. Esto supone el restablecimiento de los salarios de tramitación, suprimidos por la reforma laboral de 2012, y la posibilidad de que el órgano judicial pueda imponer la readmisión obligatoria como reparación adecuada en determinados casos de despido abusivo o fraudulento.

CCOO considera que se ha de posibilitar el reconocimiento de una compensación por los daños sufridos que no se limite al pago de los 33 días por año de servicio establecidos en la legislación laboral, en particular, cuando existen otros daños específicos, o se ha incurrido en abusos reiterados en la contratación temporal, tanto en el empleo público como en la empresa privada.

Además, la reclamación de CCOO señala que se ha de establecer una cuantía mínima indemnizatoria que garantice una reparación adecuada de los trabajadores con contrato de muy corta duración y que fortalezca la imprescindible función disuasoria que todo sistema indemnizatorio debe tener frente a despidos injustificados”.

2. Pues bien, mientras efectuaba los retoques de última hora para mi intervención oral, tuve conocimiento, a través de la información facilitada por la profesora CarmenSalcedo en cuenta de la red social twitter   y aprovecho ahora estas notas para felicitarla por su nombramiento como miembro del Comité Europeo de Derechos Sociales    , de una nueva Decisión   dictada por dicho Comité sobre el art. 24 de la Carta Social Europea revisada, declarando que  Francia no ha dado cumplimiento, y por tanto ha violado, dicho precepto, más concretamente su apartado b), que reconoce “el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”.

La Decisión fue adoptada el 5 de julio, notificada el día 29 del mismo, y publicada en la pagina web del Comité el 30 de noviembre.

La denuncia fue presentada por el Sindicato Confederación Francesa Democrática del Trabajo (CFDT) de la metalurgia de la Meuse, y registrada el 31 de enero de 2019. El sindicato alegó que “que las disposiciones de la Ley de 13 de julio de 1973 y de la Orden 2017-1387, de 22 de septiembre de 2017, sobre la previsibilidad y la seguridad de las relaciones laborales, incorporadas en los apartados 1 y 2 del artículo L.1235-3 del Código de Trabajo, que modificó las disposiciones relativas a las indemnizaciones económicas por despido sin causa justificada, al establecer franjas indemnizatorias obligatorias en función de la antigüedad del trabajador y del tamaño de la empresa, constituyen una violación del artículo 24 de la Carta Social Europea Revisada ("la Carta") tanto en lo que respecta a la cuestión de la indemnización adecuada en caso de despido improcedente como al derecho a la readmisión”.

3. La Decisión sigue en la misma línea que varias adoptadas con anterioridad y que son referenciadas detalladamente en esta. Han sido objeto de mi atención en entradas anteriores, a las que remito a las personas interesadas, entre ellas las siguientes: 

“Hacia la ratificacióndefinitiva del Protocolo adicional a la Carta Social Europea, y notas a lareclamación presentada por la UGT sobre la disconformidad de la normativaespañola (indemnización tasada en caso de despido según salario y antigüedad )con el art. 24 CSE revisada. ”

“Y ahora, Francia. NuevaDecisión del Comité Europeo de Derechos Sociales. La indemnización tasada pordespido injustificado vulnera el art. 24 de la Carta Social Europea revisada. ”.

Ahora bien, la nueva Decisión tiene un especial interés jurídico porque cuestiona frontalmente la tesis del Tribunal Supremo francés (Chambre Sociale de la Cour de Cassation), que consideró, al abordar la misma cuestión, que la CSE se inscribe en una "lógica programática" y que el artículo 24 no tiene efecto directo en el derecho francés, siendo su parecer que las decisiones del Comité no tienen carácter judicial y, por tanto, no son vinculantes para los Estados Partes.

Por ello, me ha parecido interesante, para contribuir al debate, del que también estamos muy necesitados en España, traducir del original francés unos breves fragmentos en los que se concentra, siempre a mi parecer, el contenido más importante de la Decisión. Obviamente, ello no puede ni debe significar que no se proceda a su lectura integra, ya que además de los argumentos, bien conocidos, de la parte demandante, hay una amplia y detallada exposición por parte del gobierno francés de todos los argumentos que le llevan a defender la plena conformidad a la normativa ahora debatida de la regulada en el Derecho del Trabajo francés sobre la indemnización tasada por despido.

Continuará el debate, seguro. Mientras tanto, buena lectura. 

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"CONCLUSIONES DE LAS PARTES

 

A - La organización denunciante

 

11.       La CFDT de la metalurgia de la Meuse solicita al Comité que declare que las disposiciones de la Orden nº 2017-1387 de 22 de septiembre de 2017 incorporadas en los apartados 1 y 2 del artículo L.1235-3 del Código del Trabajo son contrarias al artículo 24 de la Carta, tanto en lo que respecta a la indemnización adecuada por despido improcedente como al derecho a la readmisión.

 

B - El Gobierno demandado

 

12.       El Gobierno consideró que la legislación nacional sobre las indemnizaciones a los trabajadores por despido sin causa real y grave se ajustaba al artículo 24 de la Carta y pidió al Comité que declarara que la reclamación era infundada en todos los aspectos.

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B - Evaluación del Comité

 

81.       En sus argumentos, la CFDT de la métallurgie de la Meuse afirma que las reformas introducidas por la Orden nº 2017-1387 de 22 de septiembre de 2017 al artículo L.1235-3 del Código del Trabajo, así como su aplicación, violan el artículo 24 de la Carta.

 

82.       El Comité recuerda que, en virtud del artículo 24.b de la Carta, los Estados Partes deben reconocer el derecho de los trabajadores despedidos sin causa justificada a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

 

83.       83. Se considera que un régimen de compensación es conforme a la Carta si prevé:

 

a. la indemnización por el perjuicio económico sufrido entre la fecha del despido y la fecha de la decisión del órgano revisor;

 

b. la posibilidad de reincorporación del trabajador; y/o

 

c. una indemnización de una cuantía suficientemente elevada para disuadir al empleador y compensar a la víctima por el daño sufrido (Sociedad Finlandesa de Derechos Sociales c. Finlandia, Denuncia nº 106/2014, op.cit., párr. 45; Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) c. Italia, Denuncia nº 158/2017, op.cit., párr. 87). La indemnización por despido improcedente debe ser proporcional al daño sufrido por la víctima y suficientemente disuasoria para el empresario. (Conclusiones 2016, Macedonia del Norte, artículo 24). Cualquier limitación que tenga como consecuencia que la indemnización concedida no sea proporcional al daño sufrido y no sea suficientemente disuasoria es contraria al artículo 24 de la Carta (Sociedad Finlandesa de Derechos Sociales contra Finlandia, Demanda nº 106/2014, op.cit.). En caso de que se limite la indemnización por daños materiales, la víctima debe poder solicitar la reparación del daño moral sufrido a través de otras vías legales, y los tribunales competentes para conceder la indemnización por los daños materiales e inmateriales sufridos deben decidir en un plazo razonable (Conclusiones 2012, Eslovenia; Conclusiones 2012, Finlandia).

 

84.       A los efectos de evaluar la presente reclamación, el Comité se propone centrarse en la cuestión de si el artículo L.1235-3 del Código del Trabajo cumple las condiciones para la reincorporación y la indemnización adecuada establecidas en las letras b) y c) anteriores.

 

Reincorporación.

 

85.       En cuanto a la cuestión de la reincorporación, el Comité señala que, según la legislación francesa, la reincorporación es facultativa para los despidos sin causa real y grave. Según el artículo L.1235-3 del Código del Trabajo, si un trabajador es despedido por un motivo que no es real y grave, el tribunal puede proponer su reincorporación, manteniendo todas sus prestaciones adquiridas, y si una de las partes se opone a esta reincorporación, el tribunal concederá al trabajador una indemnización en su lugar. Por lo que respecta a la readmisión en los casos más graves de despido improcedente, que son nulos, el artículo L.1235-3-1 del Código de Trabajo establece que en estos casos, cuando el trabajador no solicite la readmisión o ésta sea imposible, el tribunal le concederá una indemnización.

 

86.       A este respecto, el Comité se remite a su decisión en el caso Sociedad Finlandesa de Derechos Sociales c. Finlandia, Denuncia nº 106/2014, op.cit. en el párrafo 55: "...aunque el artículo 24 de la Carta no se refiere expresamente a la reincorporación, sí se refiere a la indemnización u otra reparación adecuada. El Comité considera que un recurso alternativo adecuado debe incluir la restitución como uno de los recursos disponibles para los tribunales nacionales (...). Corresponde a los tribunales nacionales decidir si la reincorporación es adecuada en el caso concreto. ....

 

87.       El Comité también ha subrayado "que ha sostenido sistemáticamente que la restitución debe proporcionarse como recurso en virtud de muchas otras disposiciones de la Carta interpretadas por el Comité, por ejemplo, en virtud de los artículos 8§2 y 27§3" (Sociedad Finlandesa de Derechos Sociales c. Finlandia, reclamación nº 106/2014, op.cit., párr. 55). En el presente caso, el Comité observa que la reincorporación es uno de los posibles recursos previstos en la legislación francesa. El Comité considera que mientras exista la posibilidad de que los trabajadores despedidos sin causa real y grave sean reincorporados al mismo puesto o a uno similar, la situación es conforme al artículo 24.b de la Carta en este sentido.

 

Compensación adecuada

 

88.       En cuanto a la cuestión de la indemnización, el Comité se remite a la Confédération Générale du Travail Force Ouvrière (CGT-FO) c. Francia, denuncia nº 160/2018, y a la Confédération générale du travail (CGT ) c. Francia, denuncia nº 171/2018, decisión sobre el fondo de 23 de marzo de 2022, en la que constató una violación del artículo 24.b de la Carta por no haberse garantizado el derecho a una indemnización adecuada u otro recurso apropiado en el sentido del artículo 24.b de la Carta.

 

89.       El Comité consideró que los límites máximos de indemnización fijados por el artículo L.1235-3 del Código del Trabajo no son lo suficientemente elevados como para compensar a la víctima por el daño sufrido y disuadir al empresario. Además, el juez sólo tiene un estrecho margen de maniobra para examinar las circunstancias individuales de los despidos injustificados. Por esta razón, el daño real sufrido por el trabajador en cuestión, vinculado a las circunstancias individuales del caso, puede ser tomado en cuenta de manera inadecuada y, por lo tanto, no corregido.

 

90.       A este respecto, el Comité ha tomado nota de la reciente decisión del Tribunal de Casación (Chambre Sociale, sentencia de 11 de mayo de 2022, recursos nº 21-14.490 y 21-15.247) que, al rechazar la pretensión del demandante relativa a los límites máximos fijados por el Código del Trabajo, consideró que la Carta se inscribe en una "lógica programática" y que su artículo 24 no tiene efecto directo en el derecho francés. Además, el Tribunal consideró que las decisiones del Comité no tienen carácter judicial y, por tanto, no son vinculantes para los Estados Partes. Todo ello llevó al Tribunal de Casación a concluir que el artículo 24 de la Carta no puede ser invocado por los trabajadores ni por los empresarios en los litigios presentados ante los tribunales.

 

91.       El Comité toma nota del enfoque adoptado por el Tribunal de Casación. Recuerda que la Carta establece obligaciones de derecho internacional que son jurídicamente vinculantes para los Estados partes y que el Comité, como órgano de un tratado, tiene la responsabilidad de evaluar jurídicamente si las disposiciones de la Carta se han aplicado de forma satisfactoria. El Comité considera que corresponde a los tribunales nacionales decidir la cuestión en cuestión (en este caso, la indemnización adecuada) a la luz de los principios que ha establecido a este respecto o, en su caso, que corresponde al legislador francés proporcionar a los tribunales nacionales los medios para extraer las conclusiones apropiadas en cuanto a la conformidad de las disposiciones internas en cuestión con la Carta (véase, mutatis mutandis, Confederación de Empresas Suecas c. Suecia, Denuncia nº 12/2002, decisión sobre el fondo de 22 de mayo de 2003, párrafo 43).

 

92.       El Comité considera, a la luz de todos los elementos anteriores, que, dado que en el ordenamiento jurídico interno francés el artículo 24 no puede ser aplicado directamente por los tribunales nacionales para garantizar una indemnización adecuada a los trabajadores despedidos sin causa justificada, el derecho a la indemnización en el sentido del artículo 24.b de la Carta no está garantizado debido a los límites máximos establecidos por el artículo L.1235-3 del Código del Trabajo.

 

93.       93. El Comité considera que se ha violado el artículo 24.b de la Carta a este respecto.

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