1. El Consejo deMinistros celebrado el martes 11 de mayo aprobó un nuevo Real Decreto-Ley, elnúm. 9 de 2021, que modifica la Ley del Estatuto de los trabajadores. El texto se publicó en el BOE al día siguiente, y su disposición final segunda dispone que entrará en vigor a los tres meses de su publicación, es decir el 12 de agosto.
El citado texto
procede a la modificación de la LET, según se recoge expresamente en su título,
“para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en
el ámbito de plataformas digitales”; derechos, que sin duda deben reconocerse
cuando existe una relación laboral asalariada, siendo esta la cuestión que
motiva la modificación citada a fin y efecto del reconocimiento legal expreso,
con presunción más que fuerte (habrá que volver con atención sobre este
importante contenido) de laboralidad a mi parecer, en la línea ya manifestada
en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo el
25 de septiembre de 2020, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins. La
relevancia de dicha sentencia ha sido valorada positivamente, como es bien
sabido, por la gran mayoría de la doctrina laboralista, incluso llegando a
cambiar el sentido de la valoración inicialmente poco positiva del RDL 9/2020,
ya que la sentencia cambia, a juicio del profesor Wilfredo Sanguinetti, aquella y la
convierte en positiva ya que teniendo en cuenta sus criterios el RDL puede ser
valorado entonces “como una herramienta útil para favorecer la consecución del
consenso empresarial indispensable para el alcance con el menor grado de
conflictividad posible de ese objetivo”.
La satisfacción por la aprobación de la norma tras cinco meses de negociaciones era puesta de manifiesto tanto en la nota de prensa del Consejo de Ministros como en la del Ministerio de Trabajo y Economía Social. El MITES recogía las declaraciones de la Vicepresidenta tercera, Yolanda Díaz, con posterioridad al Consejo, manifestando que “Tenemos que proteger a los trabajadores más allá de la forma de organización tecnológica. Necesitamos el desarrollo tecnológico para progresar, hay grandes oportunidades para avanzar como país, pero este desarrollo no se puede quedar fuera del trabajo. Los derechos laborales, el alma, no podían quedar a las puertas de la fábrica, y ahora no pueden quedarse en un teclado de móvil u ordenador", recordando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como también que “Todo el mundo tiene derecho a saber las razones de las decisiones que le afectan. No se pueden automatizar sin dar explicaciones al trabajador o la trabajadora Han de saber lo que esconde el algoritmo. Detrás de un algoritmo hay una decisión”. https://prensa.mites.gob.es/WebPrensa/noticias/ministro/detalle/3987..
Desde esta planteamiento
general que comparto, deseo en esta introducción reiterar una tesis que ya he
expuesto en numerosas reuniones (primero presenciales y después virtuales a partir
del inicio de la crisis sanitaria): la tecnología no es la causante de la
precariedad o de la pérdida o destrucción de puestos de trabajo, sino que son
las decisiones que adoptan los humanos sobre su utilización la que puede
afectar de una forma u otras a las relaciones de trabajo en términos de mayor
autonomía y poder decisional de la persona trabajadora a la hora de prestar sus
servicios, o bien de restringir extraordinariamente su ámbito y facultades de
actuación
Poco podían
imaginarse quienes realizan este trabajo, las y los repartidores, mensajeros o
riders, que iban a ser objeto de tanta atención (bueno, no exactamente ello
sino las condiciones en que desarrollan su actividad) por los medios de
comunicación y redes sociales ya hay un documental de RTVE y una serie , por el mundo académico, por la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, y por los Juzgados y Tribunales laborales,
aunque muy probablemente ello no hubiera existido si las relaciones de trabajo
se hubieran conceptuado desde sus inicios como lo que realmente son y así ha
sido declarado por la inmensa mayoría de sentencias de Juzgados de lo Social y
de Tribunales Superiores de Justicia, y por supuesto por el TS, es decir relaciones laborales contractuales
por cuenta ajena, a las que son de aplicación la normativa laboral y de
Seguridad Social general.
La nueva norma ha
provocado, desde el día de su aprobación hasta el momento de redactar esta
entrada, un muy amplio número de análisis y comentarios por la doctrina
académica laboralista, por profesionales de la abogacía y graduados sociales,
escudriñando ya con mucha atención las modificaciones incorporadas a la LET,
tanto por lo que se refiere a la laboralidad de las y los repartidores como en
cuanto al derecho a la información que se reconoce a la representación del
personal sobre los algoritmos utilizados por la empresa en la organización del
trabajo. Se ha destacado la importancia del acogimiento en sede normativa de la
tesis del TS (aún no convertida en jurisprudencia por tratarse de una sola
sentencia) y se ha recalcado por el profesor Miguel Rodríguez-Piñero Rojo que “la
norma viene a poner fin a un debate jurídico que estaba ya terminado, por más
que algunas plataformas se empeñaran en mantenerlo vivo”, al mismo tiempo que
ha destacado, y con razón, la importancia de la modificación operada en el art.
64 de la LET ya que la norma “afecta a todas las empresas, cuando modifica el
artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores con carácter general”. Cuestión
distinta, ya la apunto, es la problemática que puede suscitarse, de hecho ya se
suscita, si se acude a la subcontratación por parte de estas empresas y en realidad la empresa que pone a
disposición las y los trabajadores contratados,
aun cuando tenga entidad propia conforme a derecho, no cumpla con las
obligaciones empresariales propiamente dichas y que en realidad estarían a
cargo de las empresas de reparto que aunque no contraten directamente siguen
teniendo efectivamente el poder de dirección y organización de la actividad
empresarial.
Como es lógico, no
han faltado las valoraciones de las organizaciones sindicales, tanto las que
han estado presente en la mesa del diálogo social y en la que se cerró a
mediados de marzo el acuerdo que ahora se ha convertido en norma legal, como
quienes no estuvieron y que manifiestan duras críticas al nuevo texto. Por el
contrario, se observa silencio en las organizaciones empresariales, muy
probablemente porque ya se manifestaron al respecto sobre el acuerdo social, y
también sin duda por las disputas y polémicas que el texto, y más exactamente
el reconocimiento de la laboralidad de las y los repartidores, ha provocado
entre las empresas del sector.
2. Sin ningún
ánimo de exhaustividad, ya que si así lo pretendiera estoy seguro de que me
equivocaría, referencio a continuación aquellos artículos que he leído, sin
mencionar las aportaciones que también ha provenido de buenas y buenos juristas
en medios de comunicación y redes sociales y de las que siempre se pueden
igualmente extraer buenas ideas, se esté o no de acuerdo con las mismas, y ya
comprobarán que con las tesis de la nula o mínima importancia de la nueva norma
estoy en desacuerdo. Por supuesto, todas las tesis y afirmaciones que mantengo
y expongo en este artículo son solo mías, a excepción lógicamente de aquellas
en las que se mencionan o transcribe las de otros autores y autoras.
Sin seguir un estricto orden por fechas, y recomendando a todas las personas interesadas su lectura (o visionado del vídeo) aquí están:
“Por fin, la Ley Rider”, de Miguel Rodríguez-Piñero Royo;
“Nueva Ley Rider. Texto y un pequeño comentario a lanorma”, de Adrián Todolí;
“Algoritmos yrepresentación legal de la plantilla: del secreto empresarial… ¿a lacogobernanza?”, de Jorge Monclús y y José María Martínez (Bufete Cuatrecasas);
“¿Es la Ley Rider la solución definitiva del problema?, de Nicolas Clark (Bufete Garrigues);
“Una presunción plena de laboralidad de los riders”, de Jesús Cruz;
“La Ley Rider: un muy buen comienzo”, de Daniel Pérez del Prado;
“Por fin la norma sobre los repartidores de plataformas (La Ley Riders)” de Antonio Baylos;
“La presunción de laboralidad de laboralidad o como seconsiguió la cuadratura del círculo de la laboralidad”, de Wilfredo Sanguinetti;
“La “Ley” de personas repartidoras en plataformas online (“riders”): ¿pequeñopaso legal, gran paso para humanizar el precariado digital?”, de Cristóbal Molina;
“Concepto de trabajador y economía digital. Respuesta en el contexto internacional y en el Derecho de la UE” de Yolanda Sánchez-Urán;
“La ley Rider, fundamental pararegular un sector importante de la economía digital” de UGT;
“La ley de losriders es positiva pero se queda corta”, de Carlos Gutiérrez (CC.OO);
“Leyrider: mucho ruido para nada”, de CGT de Catalunya;
“Un paso insuficiente, pocoque celebrar”, de RidersxDerechos;
“Los algoritmosque rige las relaciones aborales; así son y así se regulan”, de Pablo Sempere y
Marimar Jiménez (Cinco Dias/El País).
3. Tenía previsto
publicar una entrada “de cierre” sobre el RDL una vez que fuera publicado en el
BOE; es decir, para cerrar la amplia saga de artículos dedicados al seguimiento
de la negociación entre el Ministerio de Trabajo y Economía Social, CEOE y
CEPYME, CCOO y UGT, desde mediados de noviembre de 2020, en los que he ido
diseccionando y analizando con detalle los distintos textos puestos sobre la
mesa por parte gubernamental y sindical (la parte empresarial mantuvo silencio
hasta la fase final de la negociación). Un artículo, que sería casi repetitivo
de aquello manifestado en el que abordé el texto acordado por el MITES y los
agentes sociales, si bien incorporando algunas reflexiones sobre el preámbulo
de la norma, siempre de un innegable valor interpretativo de aquello que se
regula en el texto articulado.
Pero, esa “ultima
entrada” se ha ido demorando en el tiempo ya que otras obligaciones, tanto
docentes como investigadores, no me han permitido dedicar el tiempo necesario
para su redacción. La última fase del curso académico siempre es bastante
intensa, y mucho más cuando se trata de docencia virtual y el contacto con el
alumnado pasa obligatoriamente por la pantalla del ordenador y por los correos
electrónicos, sin contacto presencial. Además, cuando has de presentar un
artículo sobre la problemática de la llamada “prohibición de despedir”, art. 2
del RDL 9/2020, para la Revista del MITES, y compruebas que el tiempo “se te
echa encima”, te olvidas de todo lo demás hasta su finalización.
Ahora bien, como
reza el refrán, “no hay mal que por bien no venga”, y eso es lo que creo que
ocurre en esta ocasión, ya que la lectura de los artículos publicados sobre el
RDL 9/2021 permiten tener una visión más amplia no solo de su contenido sino
también de su importancia, y de las dudas jurídicas que plantea su redacción y
de las interpretaciones que pueden efectuarse tanto de la laboralidad como de
la información reconocida a la representación del personal sobre los
algoritmos.
Tampoco cabe
olvidar que sigue habiendo un sector doctrinal que mantiene la bandera de una
regulación propia y diferenciada para este colectivo de la del personal
trabajador por cuenta ajena, apoyándose en su interpretación de las normas
comunitarias y de la regulación existente en otros países europeos, si bien se
olvida, o más bien no lo trata, de aquello que, basándose en la realidad de la
prestación, han debido juzgar los juzgados y tribunales laborales españoles, y
previamente en varios casos muy relevantes la ITSS en sus actuaciones por
presunta (y después confirmada en sede judicial) vulneración de la normativa en
materia de Seguridad Social.
Dividiré mi
exposición en estos bloques: en primer lugar, me detendré en el valor del
acuerdo alcanzado en la mesa del diálogo social, algo en lo que se ha detenido
la doctrina laboralista (Jesús Cruz, Antonio Baylos, Daniel Pérez del Prado,
que han subrayado su importancia, más allá de su concreto contenido). Analizaré
a continuación el preámbulo de la norma, que sorprendentemente ha pasado, al
menos hasta este momento casi desapercibido para quienes han analizado la
norma, con alguna excepción (Antonio Baylos, Cristóbal Molina). Seguirá después
el examen de la nueva disposición adicional vigésimo tercera de la LET y la
polémica jurídica suscitada sobre el tipo de presunción plasmado en la norma,
iuris tantum, algo más que fuerte, o totalmente iuris et de iure, y más
adelante la modificación del art 64 de la LET y la importancia que puede tener
para la negociación colectiva de las condiciones de trabajo Por ello, ya
adelanto que con comparto la tesis de quien sostiene (Adrián Todolí) que “el
ámbito de aplicación de la presunción general parece quedar reducido”.
Y todo ello, sin
volver a repetir mis análisis de los documentos y propuestas presentadas en la
mesa del diálogo social, remitiendo a todas las personas interesadas a la
lectura de las entradas publicadas al respecto, si bien no cabe la menor duda
de que sí deberé tomarlos, y tomaré, en consideración, cuando deba abordar con
mayor amplitud el examen de la nueva norma atendiendo a la petición formulada
por el profesor Jesús Cruz para la publicación de un artículo en la prestigiosa
revista, de la que asume la dirección, “Temas Laborales”. No hay duda de que en
muy poco tiempo, y por ello esta entrada es un mero anticipo de reflexión,
habrá muchas más aportaciones doctrinales sobre la norma y sobre el futuro de
las relaciones de trabajo en las empresas de la economía de plataformas, y ya
tenemos conocimiento de que la no menos prestigiosa Revista de Trabajo y
Seguridad Social del CEF, a cuyo frente se encuentra el incansable profesor, y
buen amigo, Cristóbal Molina, tiene previsto abordar intensa y extensamente
esta temática en un próximo número. Y no me cabe la menor duda de que otras
revistas del mundo laboral ya están preparando números que en su gran mayoría
de artículos aborden la problemática de la nueva norma.
4- Les decía que
la primera parte de esta entrada estaría dedicada a destacar la importancia del
acuerdo alcanzado en la mesa del diálogo social y ahora ya incorporado a una
norma legal sin tocar una coma de su contenido, acompañado de un amplio y
detallado preámbulo de explicación y justificación del texto articulado y de la
necesidad de su aprobación por la vía de un RDL, es decir por motivos de
extraordinaria y urgente necesidad según lo dispuesto en el art. 86 de la
Constitución.
Quienes hemos
seguido desde su inicio las conversaciones y negociaciones sobre la regulación
de la relación jurídica del personal dedicado al reparto en el ámbito de las
empresas de la economía de plataformas, o como reza el título del RDL “en el ámbito
de plataformas digitales”, y hemos tenido acceso a información de primera mano
sobre su desarrollo, sus avances y retrocesos, sus dimes y diretes, su posible
fracaso por la imposibilidad de llegar a un acuerdo y quedando entonces obligado
el gobierno a regular unilateralmente la relación, sabemos que no ha sido un
camino de rosas y que ha habido muchas espinas en el camino, y que las
expectativas generadas por los primeros documentos eran, probablemente,
bastante exageradas con respecto a la posibilidad de alcanzar un acuerdo
tripartito, sin olvidar ni mucho menos, y ya lo he subrayado en anteriores
ocasiones, las distintas “sensibilidades” que sobre la regulación del personal
de reparto en tales empresas, y en general de todo aquel que trabaja para las
plataformas digitales, existen en el seno del gobierno, ya que no son ningún
secreto las diferencias existentes entre las áreas social y económica.
Por tanto, el
acuerdo finalmente alcanzado puede decepcionar a quienes leen únicamente el
texto final, y por supuesto también a quienes han sido sujetos activos de la
negociación (la UGT ha valorado positivamente la norma, pero ha criticado con
dureza que no se haya ido más lejos por la actitud empresarial y por no haber
impuesto el MITES tesis más contundentes jurídicamente hablando), y ya he
escuchado en más de una ocasión el conocido refrán “para ese viaje no se
necesitan tantas alforjas”. Así, desde sectores sindicales o asociativos muy
beligerantes con la situación que ha
provocado tanta conflictividad judicial, si bien se ha reconocido que “siempre
es más positivo todo fortalecimiento de presunción de ser un asalariado de la
empresa”, se critica que la norma solo “presume” y no “obligue”, y de ahí se
deduce, algo que ciertamente puede ocurrir
pero que no creo que sea por donde se encauce la estrategia empresarial,
que “…los litigios judiciales continuarán, las empresas no cambiarán su
posicionamiento porque el ‘problema’ continúa individualizado” (CGT de
Catalunya). En la misma línea, se afirma que seguirá habiendo conflictos sobre
la existencia de la relación laboral asalariada y se critica duramente (quizás
olvidando que toda negociación tiene contrapartidas, ya se compartan o no), que
el MITES “finalmente ha querido contentar a la patronal y poco a los trabajadores”
(ridersxderechos).
Sin embargo, no
cabe reducir el valor del acuerdo, y así ha sido subrayado por el profesor
Jesús Cruz, compartiendo por mi parte su tesis de que “el hecho de que esta
novedad legal se haya producido a resultas de un laborioso acuerdo de
concertación social refuerza la legitimidad de la medida y le otorga dosis
superiores de eficacia y efectividad”. Respaldo del diálogo social que también
ha sido valorado positivamente por el profesor Daniel Pérez del Prado, quien
pide más al gobierno en la regulación del trabajo en plataformas digitales al
afirmar que “el diálogo social (y la acción del Gobierno) debiera plantearse
cuáles han de ser los siguientes pasos en la regulación de esta forma
particular de prestación de servicios”. En parecidos términos, el profesor
Wilfredo Sanguinetti manifestaba que “estamos una norma que posee la gran
virtud de venir avalada por un acuerdo tripartito en el que han participado
activamente los representantes de los empresarios y que sirve para consolidar a
nivel normativo los resultados de un proceso de calificación como laboral de la
actividad de los trabajadores de las plataformas digitales previamente zanjado
a nivel jurisprudencial”. En fin, la importancia de un acuerdo ha sido también
destacada por el profesor Antonio Baylos al recordar que “la negociación, larga
y complicada entre las partes sociales en una mesa de diálogo que se constituyó
a finales de octubre de 2020, se prolongó hasta llegar al acuerdo alcanzado el
10 de marzo de este año, cinco meses después”.
Una negociación
compleja, no solo desde su inicio sino por las influencias y presiones que las
plataformas de reparto ha ejercido sobre
el mundo político y sindical, y por supuesto también sobre su personal,
desde que se iniciaron los primeros conflictos, y de ello da buena y detallada
cuenta el muy reciente informe de la UGT “Análisis de la presión política ysocial de las plataformas de reparto”, que pone “blanco sobre negro” todas y
cada una de las actuaciones empresariales más allá del mundo jurídico . La
introducción no deja lugar a dudas de aquello que ha pretendido explicar el
documento: “Este informe trata, precisamente, sobre la presión que han ejercido
en el colectivo de repartidores en busca de dar paso a un movimiento que las
respaldara: las asociaciones pro-plataformas. Un grupo de trabajadores que
defiende a rajatabla el modelo instaurado por las empresas y que intentan
impedir cualquier introducción de normas mínimas en el sector. Bajo esa meta,
han librado una intensa campaña para imponer una verdad específica: la ley los
precarizará y les quitará el empleo. Para ello, han estado dispuestas a
utilizar todo tipo de medios, cayendo deliberadamente en la persecución y represión
sindical”.
Y para quienes
descalifiquen, o minusvaloren, el texto por su contenido, me permito recordar
que los tribunales laborales, y muy especialmente el Tribunal Supremo, han
destacado la relevancia de acuerdos alcanzados en procedimientos de despidos
colectivos para reconocer su validez cuando han sido suscrito por un número de
representantes del banco social que llevaban consigo la representación de un
elevado porcentaje de las y los trabajadores afectados por los despidos; o lo
que es lo mismo, han valorado la importancia del acuerdo alcanzado entre los
sujetos negociadores. ¿No les parece que podría aplicarse el mismo criterio,
más reforzado aún ya que se trata de un acuerdo sin fisuras, cuando,
hipotéticamente hablando, se vuelva a plantear un conflicto en sede judicial
sobre la laboralidad de la prestación del personal de reparto, de tal manera
que no sea solo la presunción, más que fuerte, de laboralidad plasmada en la
nueva disposición adicional de la LET, sino el reconocimiento pleno de dicha
laboralidad por los agentes sociales, el que deba llevar a juzgados y
tribunales a tomarlo en consideración?
Quede aquí una
reflexión, y propuesta para debate, que lleva a mi conclusión de que un acuerdo
siempre es relevante, tanto por el valor de fortalecimiento social de los
sujetos negociadores como por su impacto en la interpretación de la norma que
lo ha acogido.
5. Pasemos al
segundo bloque, el relativo al examen del preámbulo de la norma, en el que
indudablemente se nota el buen conocimiento del mundo del trabajo y de la
normativa laboral y de su interpretación jurisprudencial por parte de quienes
lo han redactado, y que, tal como he indicado con anterioridad, ha pasado hasta
el momento bastante desapercibido, al salvo de algunas excepciones como he
indicado con anterioridad.
La primera tesis o
idea central del texto es la necesidad de compatibilizar los avances
tecnológicos con el progreso de la sociedad, de toda la sociedad, jugando un
papel relevante el acuerdo social y la normativa laboral para lograr que las
mejoras que posibilitan tales avances (un tanto quizás exageradamente se habla
de “revolución tecnológica”) vayan de la mano con la protección de las personas
trabajadoras, que son la parte o el eslabón más débil de la relación
contractual, y todo ello en el marco, bien planteado y que debe ser concretado
en cada empresa de “la gestión de los recursos humanos y mejora de la
productividad de las empresas”.
Tras explicar
sucintamente el contenido de la norma, que no se olvide que presta atención
primeramente a la nueva redacción del art. 64 LET y más adelante a la nueva
disposición adicional (algo completamente lógico ciertamente, pero que se
presentaba en orden contrario en algunos documentos presentados durante los
debates), se resalta el buen y riguroso trabajo de la ITSS para “descubrir” que
detrás de la formalidad de un trabajo autónomo, de un contrato de TRADE, existía
(principio de prevalencia de la realidad) una autentica relación laboral
asalariada, por concurrir todas las notas o presupuestos sustantivos recogidos
en el art. 1.1 de la LET, convenientemente interpretados algunos a la luz de
las nuevas realidades organizativas y productivas empresariales.
Principio de
prevalencia de la realidad material sobre la formal, que no solo se recoge de
forma expresa en la sentencia del alto tribunal de 25 de septiembre de 2020,
sino que también ya había quedado plasmado en jurisprudencia anterior, así como
también la necesidad de adaptación de los presupuestos sustantivos. Un homenaje
a la histórica sentencia del 26 de febrero de
1986 (caso mensajeros) , de la que fue
ponente el magistrado Juan Antonio del Riego, es su cita en este preámbulo, que
demuestra como ha cambiado la tecnología
y que ello no implica necesariamente un cambio en la conformación de las
relaciones entre las empresas y quienes prestan sus servicios para ellas,
siendo también referenciadas otras varias del alto tribunal, con lo que
supongo, por haber sido bien seleccionadas, que el legislador ha querido
enfatizar en el preámbulo aquello que se plasma en el texto articulado, es
decir la dirección, organización y poder sancionador empresarial, “aunque sus
prerrogativas se manifiesten de forma indirecta o implícita, a través de la
gestión algorítmica, de las condiciones de trabajo o del servicio prestado”, de
tal manera que dicha gestión y la titularidad de la plataforma digital son “los
activos claves y esenciales de la actividad”.
Puede observarse
en la explicación, y justificación de la norma, cómo se trata de justificar que
la flexibilidad en la organización y prestación del trabajo no es obstáculo
alguno para la existencia de laboralidad, y así ha quedado plasmado en las
actas de la ITSS y en numerosas y bien documentadas sentencias, ya que tal
“flexibilidad y libertad” es solo aparente, ya que como muy bien se recoge en
el preámbulo es apariencia “por llevar en realidad aparejada consecuencias o
repercusiones en el mantenimiento del empleo, en su volumen o en el resto de
sus condiciones de trabajo”. Una sentencia referenciada con amplitud es la 20de enero de 2015 de la que fue
ponente la magistrada María Lourdes Arastey, que analiza como han ido evolucionando, en
especial, las notas de dependencia y ajenidad.
En el debate sobre
el valor de la presunción de laboralidad a la que se refiere la disposición
adicional vigésimo tercera de la LET ha pasado desapercibida la mención
contenida en el preámbulo al art. 20 de la LET, es decir al ejercicio del poder
de dirección empresarial “que puede ser ejercido de numerosas maneras”, y la
mención expresa al art. 8.1 para valorar “la naturaleza real del vínculo, el
contenido de las prestaciones, y la configuración asimétrica y efectiva de las
obligaciones asumidas en el acuerdo contractual, como un elemento necesario
para garantizar el efecto útil y protector que corresponde al derecho laboral”,
todo ello en perfecta coherencia a mi parecer con la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el concepto de trabajador y con
las posibilidades interpretativas que abre tanto la introducción como el texto
articulado de la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y
previsibles en la Unión Europea (en sentido contrario se manifiesta la
profesora Yolanda Sánchez Uran).
No cabe duda, o al
menos así me lo parece, de la dificultad de encajar una reforma laboral como la
que se ha operado en el marco de una norma que debe justificarse por motivos de
extraordinaria y urgente necesidad, si bien tiene una clara justificación a mi
parecer no sólo por la necesaria seguridad jurídica para quienes operan en el
mundo del trabajo, sino también por la sorprendente, jurídicamente hablando,
inaplicación inmediata de la sentencia del TS, con argumentos tales como que
respondía a un supuesto contractual distinto del actualmente existente (o de
los sucesivos cambios que se han ido operando en la regulación de las
relaciones entre empresas y repartidores a medida que los juzgados y tribunales
iban reforzando la laboralidad real de la prestación frente al carácter
formalmente autónomo de la misma).
Va más allá del
texto normativo, a mi parecer, el preámbulo cuando, tras insistir en la
presunción reforzada de laboralidad de una relación de trabajo algo más moderna
pero que no altera la existencia de los presupuestos sustantivos, afirma que se
pretende no solo declarar expresamente, con presunción más que fuerte la
laboralidad de la prestación llevada a cabo para las empresas, ya operen estas
“con formas de trabajo estándar o no estándar”, expone que la norma incorpora
mecanismos “para conseguir su cumplimiento y aplicación efectivos”.
En este punto, sin
perjuicio de la aplicación de la normativa general laboral, y de intentar
llegar a un acuerdo colectivo (harto difícil en unas relaciones en donde las
empresas no reconocen dicha laboralidad) con eficacia erga omnes, sí sería
conveniente plantearse de qué forma la normativa legal puede ayudar a tomar en
consideración algunas particularidades de estas prestaciones, y teniendo además
como referencia la jurisprudencia del TJUE, por ejemplo, sobre tiempos de
trabajo y períodos de descanso, y además buscar la extensión de la norma, así
lo plantea acertadamente el profesor Pérez del Prado, ya que “una regulación
general y omnicomprensiva del trabajo en plataformas digitales resulta a todas
luces necesaria”.
Con respecto a la
regulación del derecho de información sobre los algoritmos, una temática que
levantó una muy amplia polvareda jurídica durante las negociaciones, y la
retirada del proyectado registro de empresas de plataformas, se coloca
acertadamente a mi parecer en el preámbulo con relación a la nueva disposición
adicional, por cuando la representación del personal deberá disponer de información
que le permita conocer cómo se desarrolla y en qué condiciones, el trabajo de
aquellos y aquellas cuya laboralidad ha sido reconocida.
En un muy cuidado
encaje, y respeto por la normativa laboral, con la regulación de los secretos
empresariales, cuestión también muy debatida durante las negociaciones, y que
lo seguirá siendo en el inmediato futuro como plantean los letrados Jorge
Monclús y Jose María Martínez del Bufete Cuatrecasas, el preámbulo manifiesta
que la norma respeta escrupulosamente “los secretos industrial y comercial de
las empresas”, ya que no se ven cuestionados por la información que debe
facilitar la empresa, se subraya, “sobre las derivadas laborales de los
algoritmos u otras operaciones matemáticas al servicio de la organización
empresarial”.
En cualquier caso,
repárese en la importancia de la modificación operada en el art. 64 LET, ya que
se refiere a todas las empresas, y por ello su repercusión será indudable,
abriéndose así un amplio espacio para, más allá de la mera información, empezar
a debatir y negociar sobre “la gestión del algoritmo”.
Un ejemplo de la
importancia de esta norma ya queda plasmado en sede convencional en el conveniocolectivo de banca, en concreto en su art. 80, que reconoce el derecho a la
información de la representación del personal, en línea semejante con el
acuerdo alcanzado en la comisión tripartita del diálogo social y ahora ya
convertido en norma legal. Así, en primer lugar, se formula una valoración
positiva del cambio digital siempre que al mismo tiempo se protejan los
derechos de las personas trabajadoras (“Las nuevas herramientas basadas en
algoritmos pueden aportar valor hacia una gestión más eficiente de las
Empresas, ofreciendo mejoras en sus sistemas de gestión. Sin embargo, el
desarrollo creciente de la aportación de la tecnología requiere de una
implantación cuidadosa cuando se aplica en el ámbito de las personas. Por ello,
las personas trabajadoras tienen derecho a no ser objeto de decisiones basadas
única y exclusivamente en variables automatizadas, salvo en aquellos supuestos
previstos por la Ley, así como derecho a la no discriminación en relación con
las decisiones y procesos, cuando ambos estén basados únicamente en algoritmos,
pudiendo solicitar, en estos supuestos, el concurso e intervención de las
personas designadas a tal efecto por la Empresa, en caso de discrepancia”),
para inmediatamente a continuación concretar como intervendrá la representación
del personal (“Las nuevas herramientas basadas en algoritmos pueden aportar
valor hacia una gestión más eficiente de las Empresas, ofreciendo mejoras en
sus sistemas de gestión. Sin embargo, el desarrollo creciente de la aportación
de la tecnología requiere de una implantación cuidadosa cuando se aplica en el
ámbito de las personas. Por ello, las personas trabajadoras tienen derecho a no
ser objeto de decisiones basadas única y exclusivamente en variables
automatizadas, salvo en aquellos supuestos previstos por la Ley, así como
derecho a la no discriminación en relación con las decisiones y procesos,
cuando ambos estén basados únicamente en algoritmos, pudiendo solicitar, en
estos supuestos, el concurso e intervención de las personas designadas a tal
efecto por la Empresa, en caso de discrepancia”).
6. Toca ya
adentrarse en el texto articulado, un artículo único por el que se modifica la
LET. Alterando el orden de la norma, me referiré primero a la nueva Disposición
Adicional vigesimotercera, con el título de “presunción de laboralidad en el
ámbito de las plataformas digitales de reparto”, y a continuación a la
introducción de una nueva letra, d) en el art. 64.4 de la LET, que recordemos
que regula los derechos de información y consulta y competencias de la
representación del personal.
Aquí está el texto
de la primera modificación reseñada:
“Por aplicación de
lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley
la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en
el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por
parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización,
dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la
gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de
una plataforma digital.
Esta presunción no
afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma”.
Como era lógico
suponer, este precepto es el que ha generado más debate hasta el momento en la
doctrina laboralista, siendo mi parecer, ya lo he adelantado, el de estar ante
una presunción que va más allá de su carácter iuris tantum, una presunción “más
que fuerte” si se dan los requisitos requeridos por el precepto y que
fortalecen la presunción general de la laboralidad ya plasmada en el art. 8.1
LET, sin olvidar que tanto el nuevo precepto como el art. 8.1 tiene directa, y
necesaria, relación con los requisitos requeridos por el art. 1.1 LET, en la
interpretación efectuada por el TS, para conceptuar la existencia de una
relación laboral asalariada.
Hay diversas y
distintas tesis sobre la relevancia y el carácter de la presunción que aparece
plasmada en la nueva disposición adicional. Con los obligados límites de un
artículo como el que estoy redactando, señalo algunas de las mismas por parte
de la doctrina laboralista.
Para el profesor Rodríguez -Piñero Royo, la referencia al artículo 8.1 le hace pensar que es una presunción iuris tantum, “puesto que este precepto del Estatuto contiene una de este tipo”, y de ello deduce que “cabría, por tanto, la prueba en contrario que acreditara que los servicios prestados a la plataforma no lo han sido bajo un contrato de trabajo sino con un título jurídico diferente. Más contundente se muestra el profesor Todolí para quien se está ante una presunción de laboralidad “para cuya activación se establecen más requisitos que para activar la presunción general del art. 8.1 ET”. Cree que la presunción establecida por la disposición adicional “exige -o parece exigir- bastantes más requisitos para su aplicación”, por lo que es del parecer que “parece quedar reducido” el ámbito de aplicación de la presunción general, y manifiesta, siempre con bastante prudencia, que “Así, a primera vista, tiene poco sentido que una normativa, que tiene por objetivo reducir la conflictividad, y conseguir la laboralidad de los repartidores en plataforma, añada una carga superior de presupuestos o requisitos de “activación” de los ya existentes antes de la norma”, considerando que la redacción del precepto es consecuencia de las “dificultades de alcanzar un acuerdo en el dialogo social” y por ello de estar ante una norma que satisface “intereses contrapuestos”. Se decanta finalmente por la presunción iuris tantum, si bien el sustento en la mención al mantenimiento de la exclusión del art. 1.3 g) LET no creo que afecte en absoluto a la valoración que se haga de la presunción en un sentido u otro, ya que perfectamente hubiera podido no incluirse esa mención en la norma (recordemos su origen en 1994 como consecuencia de la conflictividad existente en el sector del transporte) y seguiría abierto el debate.
En sentido radicalmente contrario, defendiendo la presunción más que fuerte recogida en la nueva norma encontramos al profesor Jesús Cruz, y justamente, tal como también es mi parecer y ya lo he dejado apuntado con anterioridad, es la mención al art. 8.1 LET la que abona ese planteamiento, por tratarse de un precepto que “precisamente recoge esta presunción plena cuando concurren los elementos de ajenidad y dependencia”, Estamos en presencia de una variante de la subordinación que puede demostrarse claramente con los indicios expresamente indicado en la norma, y que deberá llevar al reconocimiento de la existencia de laboralidad. Y en la línea que antes he apuntado, conviene señar lo que apunta el profesor Cruz respecto a la problemática (de poca afectación ahora a nuestro debate) sobre el art. 1.3 g LET: “Del mismo modo que a principios de los noventa se estableció una exclusión plena para los transportistas, que expresamente se mantiene por remisión en la nueva disposición, ahora se introduce una presunción de inclusión plena, igualmente fuerte, para los repartidores de mercancías con uso de algoritmos si se dan las premisas de la norma”.
En los mismos
términos se pronuncia el profesor Antonio Baylos: la concurrencia de los
requisitos requeridos por la norma hará innecesario el debate que ha estado en
el centro de toda la conflictividad judicial desde la primera sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia el 1 de junio de 2018, que
mereció mi atención en la entrada “El caso Deliveroo Valencia. Importa larealidad (trabajo asalariado), no el nombre (trabajo autónomo)” con la que “inauguraba” la “saga repartidores de empresas de la economía de
plataformas” y a la que seguirían más de cuarenta análisis y comentarios de
resoluciones judiciales; es decir, “la intensidad mayor o menor de la
dependencia o subordinación de las personas que trabajan para una empresa de
reparto a través de plataformas digitales”. Es claro y contundente el criterio
del profesor Baylos “la ley presume de manera terminante que la inclusión en el
ámbito laboral se produce en cuanto se trate de una actividad de reparto
gestionada u organizada mediante algoritmos a través de una plataforma digital”.
Desde otro
planteamiento, que no niega en absoluto, todo lo contrario, la importancia de
la norma, el profesor Sanguinettti manifiesta que “es muy discutible… que el
legislador haya dado lugar a una auténtica presunción de laboralidad, por lo
que seguramente hacemos mal en intentar extraer consecuencias desde esta
perspectiva, puesto que ni esa es su
naturaleza, ni cumple en realidad esa función”, tesis que desarrolla con amplitud
en su artículo y en el que expone que “las cosas serían distintas, y se podría
hablar con propiedad de una presunción, si se hubiese optado, por ejemplo, por
señalar que el trabajo prestado a través de plataformas digitales de reparto se
presume incluido en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores,
salvo prueba en contrario que demuestre el carácter autónomo de la prestación
de quien lo realiza o su condición de empresario, dotado de la infraestructura
y los medios necesarios para el desarrollo de esa actividad”. Bueno, no me
parece en absoluto contrapuesta esta tesis a la de quienes defendemos la
existencia de una presunción más que fuerte, ya que justamente la existencia de
esos indicios de laboralidad son los que pueden justamente llevar a considerar
incluido ese trabajo en el ámbito de aplicación del art. 1.1 LET. ¿Se puede
llegar, a través de distintas interpretaciones de la norma, a un mismo resultado?
Así me lo parece. Y en cualquier caso, a efectos de determinar la carga de la
prueba, introduciendo un apunte de carácter procesal, no está de más recordar
el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que “Para la
aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el
tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que
corresponde a cada una de las partes del litigio”; o la doctrina
jurisprudencial sobre a quién corresponde demostrar la existencia de vacantes,
o no, cuando la empresa comunica a la parte trabajadora que no puede proceder a
su reincorporación tras una excedencia voluntaria por no haber vacantes “de
igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa”.
Una
vez iniciada el lunes 17 de mayo la redacción del presente artículo, que continúo
el martes 18 tras haber resuelto muchas incidencias de la vida académica
virtual (un buen debate seria el del tiempo que ahora dedicamos en las actividades
docentes a resolver problemas informáticos, pero ello lo dejo para una mejor
ocasión), he tenido oportunidad de leer el siempre interesante artículo (era
esperado sin duda), del profesor Cristóbal Molina, imposible obviamente de
sintetizar por mi parte dada su complejidad. Me quedo de su entrada “La “Ley”
de personas repartidoras en plataformas online (“riders”): ¿pequeño paso legal,
gran paso para humanizar el precariado digital?” ,
con su tesis de que “una lectura atenta,
desapasionada o prejuiciosa, de la letra no aclara lo que se dice quiere decir.
Expresamente remite al art. 8.1 y exige que la plataforma ejerza facultades de
dirección y organización ex art. 1 ET. Entonces ¿qué aporta realmente esta
regla, si lo que dice es que serán personas con relación laboral las que
presten servicios en el ámbito de dirección y control algorítmico? ¿No es
redundante, más bien una tautología? Como el cuento “el traje nuevo del
emperador” (H.C. Andersen, 1837 ¿no vendría desnuda esta presunción, dotándola
de atributos que no tiene en la letra de la ley por más que, de nuevo, la
voluntad legal lo quiera -o no, porque responde a un acuerdo transaccional
entre partes que tienen una visión diferente, incluso opuesta-?”. No descarta
desde luego el profesor Molina que pudiera llegarse a tratar de una presunción iuris
et de iure, aunque ciertamente tampoco lo tiene claro, y buena parte de este
debate radica a su parecer, siguiendo en la línea de dura crítica al
legislador, en que la norma introduce “más incertidumbre que claridad, pues
traicionando su misión, con lo que confunde más que innova”.
Y
solo un “apunte” a su intervención, que no es de alcance estrictamente jurídico.
Es muy cierto que toda lectura de una norma debe hacerse sin prejuicios y de
forma desapasionada…, y ello no impide llegar a valoraciones y tesis distintas,
diversas total o parcialmente, o concordante de forma total o parcial. Quede
esta afirmación para el debate.
6.
El último bloque al que dedico mi atención en esta entrada, que compruebo que
está resultando algo mas que meros apuntes o notas al RDL 9/2021, es a la regulación
del derecho de la representación del personal a ser informado de los algoritmos
que afectan a la organización del trabajo, con unos breves apuntes sobre el
mismo. Recordemos primeramente la nueva redacción del art. 64.4 d) de la LET.
«d)
Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los
que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a
la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el
acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.»
La
importancia de dicho precepto no ha pasado desapercibida, desde luego, ni entre
los agentes sociales ni en el mundo académico y de las y los profesionales del
derecho, y desde luego no solo de la rama laboral ya que están en juego los “secretos
empresariales”. Para abrir boca a las anotaciones y comentarios que siguen, lo
hago con una tesis del profesor, y querido amigo, Francisco Pérez Amorós, recogida
en una artículo de próxima publicación y referido justamente al nuevo precepto
legal: “Obviando los objetivos mediatos de la información en el marco de la
función tuitiva por reequilibradora del Derecho del Trabajo (recordada en la
Exposición de Motivos del RD-ley 9/2021), los objetivos inmediatos del derecho
de información sobre algoritmos en concreto, son, dicho sea de forma sucinta,
asegurar de manera real y efectiva el derecho de consulta, el de participación,
de negociación colectiva, y el derecho de control y el de vigilancia de los representantes
de los trabajadores, elemento finalista que ayuda a configurar el de
información sobre los algoritmos. Todos los derechos tienen un objetivo, pero
los de información que se ubican en el punto 4 del pasaje 64 LET tienen un
elemento finalista especialmente remarcado; es más: que el propio art. 64 LET,
incluya un apartado como el 7, eleva de todo el valor del elemento finalista de
todos los derechos de información en general, y del derecho a la información
sobre algoritmos en particular”.
En las entradas en
que analicé todo el proceso negociador puede seguirse el vaivén de documentos
puesto encima de la mesa y que finalmente han quedado reducidos a ese breve,
pero muy importante precepto, dado que la “gestión del algoritmo” se configura
como uno de los asuntos más importantes en el inmediato futuro de la negociación
colectiva. Importancia que ya ha sido enfatizada en el ámbito internacional y
europeo, bastando ahora con recordar las manifestaciones efectuadas sobre dicha
gestión por la Confederación Europea de Sindicatos. Especialmente interesante
es el esfuerzo del sindicalismo italiano y alemán por avanzar en ese proceso
negociador, y un buen ejemplo de ello lo tenemos en el artículo “Designing workin a digitalising world” (“Diseñar el trabajo en un mundo digitalizado)” , a
cargo de Thorben Albrecht, director de política de IG Metall y Detlef Gerst, jefe del departamento de "futuro del
trabajo" en el mismo sindicato, que explican la creación de la “brújula
para la digitalización", desarrollada por el sindicato junto con
investigadores y que se configura como “una ayuda para evaluar y dar forma al
trabajo digitalizado. Ayuda a los actores de una empresa a tener una imagen
clara de la situación actual y a introducir, enmarcar y mejorar los procesos de
trabajo digitales. En comparación con otros instrumentos que evalúan la
digitalización en las empresas, la brújula no sólo mide hasta qué punto se
aprovechan las posibilidades digitales, sino que también evalúa si la
estrategia de una empresa es adecuada y valora la calidad del proceso de cambio”
Perfectos
conocedores de la realidad del mundo del trabajo, los autores exponen que “La
participación de los trabajadores en la digitalización es igualmente
fundamental para mantener o mejorar la cantidad y la calidad del trabajo y para
garantizar los derechos de los trabajadores. Por lo tanto, los representantes
de los trabajadores deben tener derecho a participar en el diseño y la
aplicación de las herramientas digitales desde el principio. Pero incluso si
tienen esos derechos, garantizar los intereses de los trabajadores en la
práctica es a menudo más fácil de decir que de hacer, ya que los representantes
de los trabajadores pueden carecer de conocimientos y experiencia en la
digitalización. Los sindicatos deben proporcionar a los trabajadores la
formación y las herramientas necesarias para que puedan enfrentarse a los
continuos retos de la digitalización”.
Sobre la
importancia de la modificación operada, sin olvidar ciertamente por parte de las
organizaciones sindicales negociadoras que los primeros textos a debate iban
bastante más allá del resultado finalmente alcanzado, hay bastante acuerdo
sobre su importancia, si bien se recuerda en algunas aportaciones doctrinales
que la normativa europea sobre protección de datos, concretamente el Reglamento(UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos, recoge una obligación relativa a la información a
facilitar a toda persona, y por consiguiente a todas y todos aquellos que trabajan
por cuenta ajena, cuando se hace uso de sus datos personales. Así, el apartado
1 del art. 22 dispone que “Todo interesado tendrá derecho a no ser objeto de
una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado, incluida la
elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos en él o le afecte
significativamente de modo similar”, si bien el apartado 2 estipula la no
aplicación del 1 cuando “a) es necesaria para la celebración o la ejecución de
un contrato entre el interesado y un responsable del tratamiento; b) está
autorizada por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique
al responsable del tratamiento y que establezca asimismo medidas adecuadas para
salvaguardar los derechos y libertades y los intereses legítimos del interesado,
o c) se basa en el consentimiento explícito del interesado”. En cualquier caso,
y tal como expone el profesor Adrián Todolí, “parece muy relevante que la
norma, de forma clara, exponga la obligación de informar, no solo a los propios
trabajadores (art. 22 RGPD), sino también a los representantes de los
trabajadores (nuevo art. 64.4 d)) ET de su existencia”.
Ya he apuntado antes que desde bufetes laborales se han planteado, supongo que por el contacto muy directo con el mundo empresarial, diversa preguntas sobre el ámbito de aplicación y el contenido y límites de la nueva letra d) del art. 64.4 LET. Por ello, es de interés recoger los interrogantes planteados por los letrados Jorge Monclús y José María Martínez (Bufete Cuatrecasas), y que en modo alguno pretenden ser exhaustivos: “¿a qué tipo de algoritmos o sistemas de inteligencia artificial se refiere la norma? ¿qué significa que deben “incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo”? ¿Cómo, cuándo y a quién hay que informar? ¿Y si la plantilla no tiene representación unitaria? Cuando la norma se refiere a informar de los “parámetros, reglas e instrucciones” de los algoritmos, ¿qué grado de detalle ha de tener esa información? ¿Y si el sistema de inteligencia artificial no ha sido desarrollado por la empresa sino por un proveedor tecnológico?”.
Una valoración
positiva que comparto es la que realiza el profesor Cristóbal Molina quien
considera, a pesar de criticar nuevamente la técnica legislativa utilizada, que
“debe valorarse muy positivamente que la segunda regla -pretendidamente-
innovadora sí tenga un ámbito de aplicación generalizado, que no se agota en las
plataformas online de reparto, como es el deber-derecho de transparencia
algorítmica, pues afectará a todas las empresas que utilicen algoritmos en su
gestión de las relaciones de trabajo, hoy un volumen considerable y en aumento”.
7. Concluyo esta
entrada quedando abierto, como no puede ser de otra forma, a debatir las tesis
y a retocar, modificar, cambiar, o confirmar las expuestas, en el marco de una
franca y serena discusión, algo que debe ser el santo y seña de la vida académica
(debería serlo también de la política, pero no parece, lamentablemente, que se
vaya por esos derroteros). Y lo hago reiterando un parecer defendido desde hace
bastante tiempo y que creo que sigue siendo plenamente valido: las relaciones
de trabajo siguen siendo conflictivas, la desigualdad de partes sigue
existiendo, la subordinación al poder de dirección organización y disciplinario
del empleador, también; la reformulación del presupuesto substantivo de la
ajenidad, para atender a las nuevas (algunas no tanto, ni mucho menos)
realidades laborales basadas en aplicaciones informáticas, no obsta a que este
siga existiendo. Y, más allá, aquello que se considera del todo punto necesario
es que toda persona trabajadora, asalariada o autónoma, tenga unos derechos
laborales y de protección social garantizados. O, al menos, es lo que
defendemos quienes creemos que la existencia de tales derechos garantiza,
mínimamente al menos, la necesaria cohesión social que debe existir en toda
sociedad democrática. Y tanto en el presente como en el próximo futuro cobra, y
cobrará, especial importancia de qué forma se trabaja y cuáles son las
condiciones de trabajo en la que se presta el servicio.
Buena lectura.
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