1. El 14 de enero se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, en la serie A, autorización de Tratado y Convenios Internacionales, el “Protocolo adicional a la Carta Social Europea en el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas y Declaración que España desea formular”, y se encomendó el correspondiente Dictamen a la Comisión de Asuntos Exteriores.
El Dictamen fue
aprobado por unanimidad en la citada Comisión en su reunión de 29 de marzo , acordando
proponer al Pleno “que conceda la autorización solicitada por el Gobierno al
amparo del artículo 94.1 de la Constitución , para que el
Estado pueda obligarse internacionalmente por medio del Protocolo Adicional a la
Carta Social Europea en el que se establece un sistema de reclamaciones
colectivas, y Declaración que España desea formular”.
El Pleno concedió la autorización, por
unanimidad, en su sesión del 7 de abril , remitiendo el
texto al Senado para su correspondiente tramitación.
Cuando redacto
este texto se encuentra en la fase de presentación de propuestas en la Comisión
de Asuntos Exteriores, hasta el día 26 de abril, estando fijada la fecha límite
de tramitación en la Cámara Alta el 13 de junio. Dada la unanimidad alcanzada
en el Congreso, es más que previsible su pronta aprobación por el Senado.
2. Con dicha aprobación se daría por culminado el proceso que se inició el 10 de noviembre de 2020, fecha en que el Consejo de Ministros acordó remitir al Parlamento la petición de autorización para la ratificación de la Carta Social Europea revisada, que tras su pertinente tramitación parlamentaria y definitiva aprobación fue publicada en el BOE el 11 de junio de 2021 , habiendo sido depositado con anterioridad , el 17 de mayo, el Instrumento de Ratificación en la sede del Consejo de Europa
Poco después del
acuerdo adoptado el 10 de noviembre, el Consejo de Ministros adoptó, en su
reunión de 22 de diciembre , la firma del “Protocolo
Adicional a la Carta Social Europea en el que se establece un sistema de
reclamaciones colectivas, así como su aplicación provisional en virtud de la
declaración prevista en el artículo D.2 de la Parte IV de la Carta Social
Europea”.
Recordemos que el
art. D (“Reclamaciones colectivas”) dispone en dicho apartado que “ Todo Estado
que no esté obligado por el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea en el
que se establece un sistema de reclamaciones colectivas podrá, en el momento
del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la
presente Carta o en cualquier fecha posterior, declarar mediante notificación
dirigida al Secretario General del Consejo de Europea que acepta la supervisión
de sus obligaciones en virtud de la presente Carta según el procedimiento
establecido en dicho Protocolo”.
Una vez aprobada
por el Parlamento la autorización para la ratificación de la CSER, y publicada
en el BOE, con entrada en vigor el 1 de julio de 2021, se publicó en el BOE la
citada aplicación provisional del Protocolo Adicional el 28 de junio , siendo de
aplicación desde la misma fecha de entrada en vigor de la CSER.
3. Quien desee
estudiar el contenido de la Carta Social Europea, tanto en su versión original
como revisada, y los protocolos adicionales, con especial atención al de
reclamaciones colectivas, y su interpretación por el Comité de Derechos
Sociales del Consejo de Europa, dispone de un amplísimo material bibliográfico.
Me permito
remitir, solo a título de ejemplos significativos, a “Lex social. Revista
Jurídica de los Derechos Sociales” , dirigida desde
2015 por la profesora Carmen Salcedo, reconocida especialista en el estudio de
la CSE, y al número monográfico de julio de 201 de la Revista de Trabajo y
Seguridad Social del CEF, cuya dirección asume el profesor Cristóbal Molina, dedicado
monográficamente a la CSER y al Protocolo, con el título “La Carta SocialEuropea revisada y el Protocolo de Reclamaciones Colectivas: ¿abre suratificación una revolución jurídico-social? , con artículos
de destacadas y destacados conocedores de la CSE, entre ellos el profesor Luis
Jimena Quesada, que fue miembro y Presidente del Comité Europeo de Derechos
Sociales del Consejo de Europa de 2009 a 2014.
En la blogosfera
laboralista, son de destacar las aportaciones del profesor Antonio Baylos, y
valgan como ejemplo sus entrada “Sobre la ratificación de la Carta SocialEuropea revisada y su Protocolo Adicional”
, y “La Corte Constitucional italiana prosigue sulabor de imponer garantías que limitan la reforma del despido del 2012”
El profesor Ignasi
Beltrán de Heredia, que ha dedicado especial atención en su actividad
investigadora al despido y la cuantía de la indemnización como elemento más o
menos disuasoria para la evitación de conductas empresariales contrarias a
derecho (véase, por ejemplo, “Valor social del trabajo y el despidoinjustificado “agravado”: la indemnización complementaria a la legal tasadacomo instrumento de “disuasión marginal” ) efectuó una
reflexión de indudable interés sobre el art. 24 de la CSER en la entrada “STSJAnd\Sevilla 19/11/20: el despido con causa falsa es improcedente (y unareflexión sobre el art. 24 Carta Social Europea)” para afirmar, acertadamente a mi parecer, que
“Las similitudes de nuestro sistema con el italiano sugiere que, quizás, deberá
procederse a una «adaptación» normativa para ajustarse al contenido del art. 24
de la CSEr. Opción claramente preferible a que se haga a través del control de
convencionalidad (la más que probable disparidad interpretativa judicial no
sería ciertamente positiva para la seguridad jurídica)”, y que “En todo caso,
es claro que la puesta en marcha de la ratificación de la CSEr contiene una
carga de profundidad para nuestro modelo de relaciones laborales (¿una
«reforma» laboral «heterónoma»?)”.
También es
reseñable su entrada “Compatibilidad de la indemnización por despidoimprocedente y la indemnización de daños y perjuicios” .
Más recientemente,
y con ocasión de la ratificación provisional de Protocolo de reclamaciones
colectivas, la profesora Carmen Salcedo publicó un muy interesante artículo en
el ya muy reconocido blob net21.org , titulado “La Carta Social Europea y el protocolo de reclamaciones colectivas:derechos sociales en clave de efectividad” , en el que
concluía que “la Carta Social Europea y los pronunciamientos del CEDS deben
emplazarse en el trabajo diario de cualquier materia que verse sobre derechos
sociales. Las recientes ratificaciones deben ser aprovechadas también para
afrontar los enormes e inexcusables déficits de conocimiento. Ignorarlas
conlleva estar desprovisto de un arma de reivindicación de derechos básica, la
más determinante de entre todas las existentes en la protección multinivel”.
Por mi parte, y en
relación con la aplicación del art. 24 CSER por tribunales nacionales, que es
justamente el que da pie a la segunda parte de esta entrada, me detuve en la
entrada “El trabajo no es una mera mercancía. Las aportaciones del TribunalConstitucional italiano en su sentencia de 26 de septiembre de 2018 (y dealgunos Conseil de Prud’hommes franceses) sobre el debate jurídico de laindemnización tasada por despido” . Por la
importancia de la sentencia del TC italiano, y su directa relación con la
reclamación presentada por la UGT, me permito reproducir unos fragmentos de
dicha entrada:
“Ahora bien, si
tuviera que quedarme con algunas argumentación concreta de la sentencia, a
efectos no solo conceptuales sino de indudable trascendencia práctica por
deberlo tomar en consideración todos los tribunales laborales, me quedo, en primer lugar, con una tesis que
también fue recogida por el TC español en sentencias dictadas en su primera
etapa y también en la primera década de este siglo (es obligada la remisión en
este punto a la obra colectiva “La jurisprudencia constitucional en materia
laboral y social en el período 1999-2010. Libro homenaje a María Emilia Casas”,
coordinador por los profesores Antonio Baylos, Jaime Cabeza, Jesús Cruz y Fernando
Valdés, y en que tuve la satisfacción de participar), cuál es la relación
estrecha, la vinculación del derecho al trabajo con otros derechos
fundamentales y que queda perfectamente recogida en el último párrafo del
fundamento jurídico 13:
“El "derecho
al trabajo" (art. 4, primer párr., Cost.) y la "protección" del
trabajo "en todos sus formas y aplicaciones" (art. 35, primer párr.,
Cost.) implican la garantía del ejercicio en el lugar de trabajo de otros
derechos fundamentales constitucionalmente garantizado. El vínculo entre estas
esferas de los derechos humanos, cuando se pretende proceder a un despido, es
evidente en la citada sentencia no 45 de 1965, que efectúa la referencia a los
"principios fundamentales de la libertad sindical, política y religiosa"
(punto 4.B.2.1), además de la sentencia dictada en el asunto no 63 de 1966, en
la medida en que declara que "el miedo a la rescisión, es decir, al despido, empuja o puede empujar
al trabajador al camino hacia la renuncia de una parte de sus propios derechos" (punto 3
del considerando en cuestión)”
Y en segundo
lugar, y no menos importante, me quedo con la tesis de la vulneración de la
normativa internacional, en concreto del art. 24 de la CSE revisada puesto en
relación con los ya citados arts. 76 y 117 primer párrafo de la Constitución,
tal como ha sido interpretado por el Comité Europeo de Derechos Sociales, en su
decisión de 8 de septiembre de 2016, en el asunto Finish Society of Social
Rigths contra Finlandia.
En dicha decisión
el Comité expuso que de acuerdo al art. 24 de la CSE todo trabajador despedido
sin una razón válida debe recibir “una indemnización adecuada u otro tipo de
reparación adecuada”; que los sistemas de compensación se consideran apropiados
“si incluyen lo siguiente: - el reembolso de las pérdidas financieras sufridas
entre la fecha de despido y la decisión del organismo de recurso; - posibilidad
de reincorporación; - una indemnización lo suficientemente elevada como para
disuadir al empresario y reparar los daños sufridos por el trabajador”; y que
“todo límite máximo de indemnización que pueda impedir que los daños sean
proporcionales a la pérdida sufrida y suficientemente disuasorios es, en
principio, contrario a la Carta…”. Recordemos que el CEDS supervisa la
aplicación de la Carta por parte de los Estados a partir de un sistema de
presentación de informes elaborados por los Estados y un sistema de
reclamaciones colectivas, sistema que aún no es de aplicación a España al no
haber procedido a su ratificación.
El TC recuerda que
ya ha aceptado (sentencia núm. 120 de 2018) la idoneidad de la CSE para
integrar el art. 117 primer párrafo, y que también ha reconocido la autoridad
de las decisiones del CEDS aun cuando no sean vinculantes para los jueces
nacionales. Más relevante aún, y que limita considerablemente la tesis anterior
de no vulneración del texto constitucional por incumplimiento del (no
ratificado) Convenio número 158, me parece la afirmación del TS,
sustancialmente correcta a mi entender, de inspirarse el art. 24 de la CSE en
el citado Convenio de la OIT, de tal manera que acaba finalmente vulnerado el
art. 76 y también el art. 117.1 por no tomar en debida consideración los textos
internacionales.
También me permito
recordar, por la indudable calidad del estudio, que mereció la máxima
calificación por la comisión encargada de su evaluación, el Trabajo de fin de
Máster de Derechos Sociales Laborales de la UAB que realizó en el curso
2020-2021 el alumno Carlos García bajo mi dirección, y que en la actualidad es
letrado del Colectivo Ronda ,
en el que analizó con detalle y rigurosidad la CSE desde sus orígenes hasta el
momento de la ratificación por España,
4. Ha motivado especialmente esta entrada, no el conocimiento de la inminente ratificación por el Senado del Protocolo, sino el haber tenido acceso, gracias a la información facilitada por la profesora Carmen Salcedo en su cuenta de la red socialtwitter a la “Reclamación colectiva” presentada por la UGT el 21 de marzo ante el ComitéEuropeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa, “por violación, por parte del Estado español, del artículo 24 de la Carta Social Europea Revisada”
En la página webdel Consejo de Europa encontramos una síntesis de la reclamación en estos términos
(traducción del original inglés): “La reclamación se registró el 24 de marzo de
2022. Se refiere al artículo 24 (derecho a la protección en caso de despido) de
la Carta Social Europea Revisada. UGT alega que la legislación española en
materia de despidos individuales sin causa justificada (artículo 56 del Real
Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 110 de la Ley
36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) y la posterior
normativa vulneran el artículo 24 de la Carta, en la medida en que establecen
un sistema de cálculo legalmente predeterminado que no permite modular la
indemnización legalmente prevista o tasada para reflejar la totalidad del daño
sufrido, ni garantiza su efecto disuasorio”.
Recordemos,
primeramente, antes de efectuar unas breves anotaciones sobre la reclamación
presentada por la UGT, el art. 24 de la CSER:
“Artículo 24.
Derecho a protección en caso de despido.
Para garantizar el
ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de
despido, las Partes se comprometen a reconocer:
b) el derecho de
los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a
otra reparación apropiada. (la negrita es mía).
Por otra parte, en
el anexo a la CSER, y en relación con el citado art. 24, se dispone lo
siguiente:
“Artículo 24.
1. Se entiende
que, a los efectos del presente artículo, la palabra «despido» significa la
resolución de la relación laboral a iniciativa del empleador.
2. Se entiende que
este artículo abarca a todos los trabajadores pero que una Parte puede excluir
total o parcialmente de su protección a las siguientes categorías de
trabajadores por cuenta ajena...
4. Se entiende que
la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin
que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos
nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento
adecuado a las circunstancias nacionales (la negrita es mía).
En cuanto a las
reclamaciones colectivas, el Protocolo reconoce el derecho a presentarlas “... las
organizaciones nacionales representativas de empleadores y de trabajadores
sometidas a la jurisdicción de la Parte Contratante contra la que se dirige la
reclamación (art. 3), siendo claro e indubitado que la parte reclamante cumple
tal requisito.
5. La muy cuidada
y rigurosa a mi parecer, jurídicamente hablando, reclamación, se estructura en
cinco bloques.
En primer lugar,
se plantea cuál es el objeto de la reclamación colectiva, ya mencionada con
anterioridad, subrayándose que la indemnización tasada, legalmente fijada, “no
tiene conexión con el daño causado” por la extinción del vínculo contractual,
sin que el órgano jurisdiccional tenga posibilidad de valorar o reconocer “un
daño mayor sufrido por la persona trabajadora como consecuencia del despido sin
causa justificada o con causa ficticia”, algo que para la parte reclamante
supone en la práctica “la normalización de una indemnización reducida,
claramente insuficiente para reparar de forma íntegra los daños derivados del
despido antijurídico, fraudulento o abusivo y absolutamente ajea a la más
mínima función disuasoria de la indemnización respecto del despidos
antijurídicos”.
A continuación, se
efectúa una muy amplia explicación del marco regulador de la normativa española
sobre el “despido sin causa o con causa irreal o ficticia”, antes y después de
la reforma operada por la Ley 3/2012 de 6 de julio, y por consiguiente tomando
en consideración el marco normativo actual recogido en el Real Decreto
Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley del Estatuto de los trabajadores. Se procede al examen de la normativa
sobre el derecho a la readmisión, y su limitación, y al derecho a la
indemnización. No se ahorran críticas a la reforma del Partido Popular tras su
llegada al gobierno en 2012, calificando las medidas adoptadas en relación con
el despido como “pieza esencial de un modelo devaluación de los costes del
trabajo para favorecer la competitividad empresarial”, y hay también una
crítica implícita al actual gobierno y a la parte empresarial por no haber
podido/querido, obviamente por distintas razones, modificar, en el marco del
diálogo social sobre la reforma del mercado de trabajo, la regulación actual,
en el que, además, la readmisión tiene un carácter “marginal”, es decir muy
reducido por los escasos supuestos en que está así regulado cuando se produzca
un incumplimiento empresarial.
La UGT hubiera
deseado esta modificación, dado que hasta el presente ni el Tribunal
Constitucional ni el Tribunal Supremo se han apartado, siquiera fuera con una
interpretación más flexible, de la normativa vigente, y no han considerado que
fuera contradictoria, por ejemplo, con el art. 12 del Convenio núm. 158 de la
OIT. Pues bien, la reclamación enfatiza que hasta el presente la tesis
dominante no ha sido contrastada con el art. 24 CSER, ya que hasta hace algo
menos de un año España no había ratificado esta, ni tampoco el procedimiento de
reclamaciones colectivas, siendo así que “las altas jurisdicciones nacionales
españolas tampoco han tomado en consideración hasta el presente ese estándar internacional
reflejado por el art. 24 CSER”. Una vez existentes las ratificaciones, y ante
la falta de acuerdo para llevar adelante por la vía del diálogo social las
reformas en este terreno, la UGT acude a esta vía jurídico-social para intentar
lograr un cambio tanto jurisprudencial como normativo.
El apartado o
bloque tercero está dedicado a justificar la admisibilidad por el CEDS de la
reclamación colectiva, tanto por haber aceptado España (recordemos la
ratificación provisional) el procedimiento de tales reclamaciones, como por
cumplir los requisitos legalmente requeridos para poder presentarla por parte
de la organización sindical reclamante, y ser admisible “ratione temporis y
ratione materia”, dado que la normativa en cuestión fue aprobada antes de la
entrada en vigor de la CERS y del Protocolo, y sigue vigente, y versa sobre una
materia regulada en una disposición aceptada por España, enfatizándose en el
recurso, como valoración positiva, que nuestro país es, junto con Francia y
Portugal, el que ha aceptado “el contenido íntegro de la CERS”.
Obviamente, el
bloque o apartado central de la reclamación es el cuarto, en el que se expone
con todo detalle la argumentación en la que se sostiene la tesis de la parte
reclamante, esto es “la disconformidad de la normativa española al derecho a
una indemnización adecuada ex art. 24 CSER” , en la que se pasa primeramente
revista a los calificados de “principios fundamentales” de la doctrina
consolidada del CEDS en relación con el art. 24, y a continuación su valoración
especifica con respecto a las legislaciones nacionales, con especial atención
como no podía ser de otra forma, en cuanto que es extrapolable a la realidad
normativa española, la reclamación interpuesta por la CGIL en el caso nº
158/2017. Esos principios son los siguientes: “adecuación/integridad de la tutela
indemnizatoria; efectividad de la protección resarcitoria; efecto disuasorio de
la decisión de futuros despidos arbitrarios o sin causa justificada en las
personas empleadoras”
Inmediatamente
después, se confronta la legislación española con el art. 24 para poner de
manifiesto las disfunciones de la primera con respecto al citado precepto; el
carácter tasado y basado solo en el salario percibido y la antigüedad de la
persona trabajadora; el carácter claramente insuficiente para poder ser considerada
la indemnización como “suficientemente reparadora y disuasoria”; la no
reparación del daño sufrido por la persona afectada, tanto en el periodo
anterior como en el posterior a que se haya constatado la no conformidad a
derecho de la decisión empresarial; el muy limitado (“marginal”) poder del que
dispone el órgano jurisdiccional para poder dictar una resolución que permita
la tutela real de la persona despedida; la insuficiencia de la prestación por
desempleo, además reducida tras las reformas de 2012, para poder compensar,
siquiera sea mínimamente, el impacto económico de la extinción; la inexistencia
de razones que pudieran llevar al Estado española a la alegación de razones de
orden público que pudieran justificar
las restricciones al art. 24 (art. G de la parte V de la CSER: “Los
derechos y principios enunciados en la Parte I, una vez llevados a la práctica,
así como su ejercicio efectivo con arreglo a lo dispuesto en la Parte II, no
podrán ser objeto de restricciones o limitaciones que no estén especificadas en
las Partes I y II, salvo las establecidas por la ley y que sean necesarias en
una sociedad democrática para garantizar el respeto de los derechos y
libertades de terceros o para proteger el orden público, la seguridad nacional,
la salud pública o las buenas costumbres”); por fin, la manifestación, y
explicación, de que existe una “creciente corriente judicial abierta a este
juicio de insuficiencia”, si bien es calificada de “excepcional y de escasa
viabilidad ante el TS”.
La conclusión que
se extrae en este punto, y tras el detallado repaso de nuestra normativa, es,
por una parte, que el carácter cierto y predeterminado de la indemnización, “asociado
tanto al efecto inmediatamente ejecutivo del despido desde que la empresa decide
la extinción (arts. 53 y 55 ET) como a la libre disponibilidad por la empresa de
los salarios de tramitación (lucro cesante) hace que de hecho, no de derecho, el
cese en España devenga libre, pero (escasamente) pagado”, y por
otra que la “predeterminación legal tan rígida de la indemnización.... impide
que pueda atenderse de manera adecuada y debida, ex art. 24 CSER esta exigencia
del derecho social a la protección efectiva frente al despido injustificado”.
Además, las limitaciones legales existentes para poder ordenar por el órgano
judicial la readmisión obligatoria, como medida restitutoria, contrastan también
abiertamente con el art. 24 CSER “en la medida en que vacía por completo de
efecto disuasorio la respuesta normativa”.
Por fin, el apartado
o bloque V está dedicado a las conclusiones y las peticiones que se formulan al
CEDS, cuales son en primer lugar la admisión de la reclamación, en segundo
término la declaración de que la normativa española (arts. 56 LET y 110 LRJS,
así como la legislación concordante) sea declarada “disconforme con el art. 24
CSER, en lo relativo a la previsión de un sistema de cálculo legalmente
predeterminado, desligado tanto de los daños reales sufridos por las personas
trabajadoras a raíz de una decisión de despido abusiva, arbitraria o sin causa
cuanto de efecto disuasorio”, y
finalmente “que adopte cuantas medidas estén previstas en el sistema de
la CSER para promover que el Estado español corrija esta violación del derecho
reconocido en ella a una protección adecuada frente al despido (injustificado,
abusivo)”.
6. Concluyo aquí este
comentario. Será muy relevante sin duda el parecer del CEDS, que a partir de la
ratificación de la CSER y del Protocolo de Reclamaciones Colectivas debería ser
tomado en consideración por los órganos de la jurisdicción social. La cercanía
de nuestro marco normativo con el italiano abona la tesis de que puede declararse
que el marco legal español en materia de despido y la indemnización tasada no
se ajusta al art. 24 CSER.
Mientras tanto,
buena lectura.
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