¿Es indefinido, o “indefinido no fijo”, el personal de una universidad pública que es contratado en fraude ley? Siguen los debates sobre el empleo público y la estabilización. Unas notas a propósito de la sentencia del JS núm. 3 de Barcelona de 27 de junio de 2022 (caso Universidad de Barcelona).

 

1. La respuesta a la pregunta formulada en el título de la presente entrada, o dicho de otra forma, la que da la sentencia objeto de esta nota, es sí, ya que el fallo es el siguiente (traducción propia del original catalán): “Estimo la demanda promovida por ... , contra Universidad de Barcelona, y Fondo de Garantía Salarial, sobre reconocimiento de derecho, y reconozco que la relación entre el demandante y la Universidad de Barcelona es de carácter indefinido, con todos los efectos inherentes a esta declaración”.

La sentencia  , de fecha 27 de junio, dictada por el magistrado-juez Francesc Xavier González de Rivera, fue publicada varios días después en CENDOJ, y hasta donde mi conocimiento alcanza no ha merecido prácticamente la atención de los medios de comunicación, ni tampoco ha sido objeto de comentario en redes sociales (no hay ninguna noticia sobre la sentencia en las webs de las secciones sindicales de CCOO, CGT y UGT).

Es muy probable, que su publicación en el inicio del periodo vacacional haya tenido mucho que ver en ello, pero desde luego no cabe sino calificarla de importante, por el esfuerzo que ha llevado a cabo el juzgador para defender su tesis, con independencia de que se esté o no de acuerdo con la misma.  Dado que se sitúa en una línea contraria a la mantenida hasta el presente por la Sala Social del Tribunal Supremo es de suponer (no dispongo de este dato) que será objeto de recurso de suplicación ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por lo que también será muy interesante conocer cómo se manifiesta al respecto la Sala autonómica, que no se ha mostrado en sus resoluciones judiciales sobre el personal universitario (tanto de administración y servicios como de profesorado), especialmente proclive al reconocimiento de una situación contractual fraudulenta, tal como he puesto de relieve en varias entradas del blog al examinar sentencias del TS que se pronunciaban sobre posteriores recursos de casación para la unificación de doctrina.

Me ha parecido conveniente redactar una nota sobre la citada sentencia ya que encuentra su razón de ser en la cuestión prejudicial planteada por el mismo JS ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante auto de 27 de julio de 2021 , que fue objeto de detallada atención por parte del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog  y también por la mía, que dio lugar al auto del TJUE de 26 de abril (asunto C-464/21) .

Recuperaré más adelante amplios fragmentos de mi comentario al auto del TJUE, pero antes convendrá recordar los hechos que suscitaron el litigio, las pretensiones de la parte demandante y la respuesta (oposición) de la parte demandada.

Sin duda, esta sentencia, como todas aquellas en las que la jurisprudencia del TJUE ha tenido una innegable incidencia en el ámbito de la relación jurídica que vincula a una persona trabajadora (ya sea en régimen laboral estatutario o funcionarial) con su empleador (público privado) merecerá especial atención en las próximas Jornadas catalanas de Derecho Social  , organizadas por la Asociación Catalana de Iuslaboralistas,  los días 29 y 30 de septiembre. En efecto, repárese en que además de mi ponencia dedicada al impacto de la normativa europea y de la jurisprudencia del TJUE en las recientes reformas laborales, habrá otra en la que con toda seguridad también habrá debate sobre esta misma temática, en concreto, la ponencia de la magistrada-juez María del Mar Mirón sobre la incidencia de la reforma laboral de 2021 en la contratación laboral; sin olvidar la ponencia “Procesos de estabilización en el sector público (ejecución material, desarrollo y problemas prácticos vinculados a los procesos de estabilización previstos en la Ley 20/2021”, a cargo de la profesora Consuelo Chacartegui y el letrado Pedro Sánchez.   

Sobre toda esta materia me permito remitir a la monografía “Extinción de la relación de trabajoen el empleo público interino. El impacto de la jurisprudencia del TJUE(2016-2020)”  y   “Estudio de la reforma laboral de 2021. RDL 32/2021 de 28.12 (Recopilación)”.   

2. ¿Cuáles son los hechos que dieron lugar al litigio? Se trata de un técnico superior, grupo 1, que presta sus servicios para la UB desde el 1 de julio de 2022, y que hasta el momento de presentación de la demanda, el día 29 de abril de 2019 con la pretensión de que se declarara su vinculación con la UB como “indefinida no fija”, había formalizado varios contratos, tres de ellos para obra o servicio determinado, y el cuarto de interinidad.

Cabe destacar que, más allá de la validez jurídica de los tres primeros según que se ajustaran o no a lo dispuesto en el art. 15.1 a) entonces vigente de la Ley del Estatuto de los trabajadores, el tercero se inició el 1 de octubre de 2006, con previsión de finalización el 30 de septiembre de 2007, que no se cumplió en absoluto ya que siguió prestando sus servicios hasta finales de abril de  2019, o más exactamente formalizó un nuevo contrato, ahora de interinidad para cubrir una plaza vacante hasta que fuera objeto de provisión o bien se procediera a su amortización. También me parece relevante destacar el hecho probado cuarto, en el que se recoge que no fue hasta el año 2016 en que se definió el perfil de la plaza que estaba ocupando el trabajador posteriormente demandante, y se efectuó “una concreción y actualización de todas las funciones desempeñadas”.

Es bueno también conocer las tareas asignadas al trabajador durante los tres contratos de obra o servicio formalizados desde su incorporación a la UB:

“... realizar tareas para la elaboración de material docente multimedia en la División de Ciencias de la Salud”; “apoyar a la Unidad de Servicios a los Usuarios del Centro de Recursos para el Aprendizaje y la Investigación (CRAI) respecto al proceso de preparación, elaboración y utilización de material de apoyo a la docencia y su mejora hasta el 30 de septiembre de 2006”; “apoyar a la Unidad de Servicios a los Usuarios del Centro de Recursos para el Aprendizaje y la Investigación (CRAI) respecto al proceso de preparación, elaboración y utilización de material de apoyo a la docencia y su mejora durante el curso 2006- 2007, con previsión de finalización el 30 de septiembre de 2007”.

Cabe preguntarse si estas actividades podrían considerarse incluidas dentro del concepto de “autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta”. Desde luego, no me lo parece, y ese fue el mismo criterio sostenido por el juzgador en su sentencia, algo que considerará de especial relevancia para justificar su fallo, y  así lo explica en los apartados 34 y 35 del fundamento de derecho cuarto:

“34. Un aspecto que no puede ser eludido es que el demandante estuvo trabajando durante más de 16 años ocupando la plaza a la que él había accedido mediante un concurso público, ya que de 2002 a 2019 la cobertura formal de la prestación de los servicios era mediante contratos de obra y servicio determinado, y no es hasta el año 2016 que no se crea la plaza específica con un número de registro, que es la que ya estaba desarrollando, y pasados ​​3 años, para seguir trabajando, firma un contrato que aparentemente es de interinidad para cubrir la vacante, pero que en realidad no era, ya que las funciones que dan contenido a la plaza las venía realizando el demandante.

35.- Había que hacer este apunte, ya que cualquier decisión que se pudiera tomar en relación al mantenimiento de la relación contractual del actor, no se puede valorar bajo la perspectiva de que la relación contractual es la de interinidad, sino que ya antes , sin haber ninguna plaza "vacante", el actor estaba haciendo los trabajos encomendados y definidos a lo largo de los años, es decir, la "vacante" se ha creado sobre la base del trabajo y funciones que ha desarrollado el actor durante 14 años”.

3. Como ya he indicado, la pretensión inicial de la parte demandante era que se declarara que su vinculo contractual con la UB, formalmente temporal, había devenido indefinido no fijo como consecuencia de las irregularidades existentes en su contratación.

Si bien, tras dictarse el auto por el TJUE y trasladar el juzgador este a las partes del proceso para que formulasen las alegaciones oportunas antes de dictar sentencia, se manifestó que “...la resolución constataba que la calificación de indefinido no fijo entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE, y por tanto participa de la misma naturaleza que el contrato temporal, lo que determina que la sanción por el fraude de ley en la contratación no puede, sin consecuencias, mantener el mismo tipo de contratación, y por consiguiente procedía declarar al actor como trabajador indefinido”.

La parte demandada se opuso inicialmente a la pretensión de la demandante, y tras el dictado del auto del TJUE manifestó que “la irregularidad en la contratación obligaba a calificar la relación como indefinida no fija y que la extinción del contrato por cobertura de la vacante genera el derecho a la indemnización prevista por los supuestos por causas objetivas”.

4. Una vez conocidos los hechos causantes del litigio y las alegaciones, tanto en la fase inicial como una vez conocido el auto del TJUE, es el momento de volver sobre este y recuperar, como ya he indicado, buena parte de la exposición realizada en una anterior entrada , como paso previo obligado al análisis de la fundamentación jurídica de la sentencia del JS.

“.... Tuve oportunidad de leer el comentario que, en exclusiva primicia, efectuó el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog el día 3 de mayo, en su entrada “El TJUE respondea la primera de las cuatro cuestiones prejudiciales sobre los indefinidos nofijos (ATJUE 26/4/22)”  , calificando la respuesta dada de “muy superficial”.

Las tesis del profesor Beltrán eran las siguientes: “Quizás, (aunque no sea mucho) lo único que pueda extraerse de esta escueta argumentación es que el TJUE afirme que la conversión en INF no supone una modificación de la naturaleza temporal de los contratos precedentes.

No obstante, el hecho de que no añada valoración alguna a esta conclusión deja la controversia en una especie de «punto muerto», pues (lamentablemente), deja a todas las opciones interpretativas al alcance incólumes: en efecto, puede entenderse que es un contrasentido que la sanción al abuso en la temporalidad sea la conversión del contrato en un nuevo contrato temporal. Pero también, a pesar de esta (al menos, «aparente») contradicción, podría defenderse que el TJUE se siente «cómodo» con esta «plasticidad» característica de la figura de los INF. Y, por consiguiente, como expuso en IMIDRA, puede también defenderse que esta solución interpretativa de la Sala IV es respetuosa con el mandato comunitario.

Por otra parte, parece que entre las opciones del TJUE para el caso español, la «fijeza» es una alternativa que permanece (cuanto menos) en la lejanía”.

Cuando leí el artículo del profesor Beltrán no había tenido acceso aún al auto del TJUE, habiendo procedido a su lectura poco después. Conviene recordar que las dos cuestiones prejudiciales planteadas eran la siguientes: “«1)      ¿Puede entenderse conforme a la definición de “trabajador con contrato de duración determinada” establecida en la cláusula 3 del [Acuerdo Marco] la figura del contrato “indefinido no fijo”, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?

2)      ¿Puede entenderse conforme a la definición de “trabajador con contrato de duración indefinida comparable” establecida en la cláusula 3 del [Acuerdo Marco] la figura del contrato “indefinido no fijo”, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?”

La atenta lectura de la breve resolución judicial me confirma que las tesis del profesor Beltrán iban en dirección correcta, a la par que añado ahora por mi parte la duda de si el TJUE va a dictar en el próximo futuro sentencias “novedosas” con respecto a las muchas ya dictadas sobre la aplicación de la normativa española sobre empleo público, en las restantes cuatro peticiones de decisión prejudicial que tiene pendientes de conocer y resolver. Y digo cuatro porque a las tres planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha unido muy recientemente la presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Federico Vidal Grasas y en la que se cuestiona frontalmente la conformidad de la Ley 20/2021 con la Directiva comunitaria 

Y tengo esa duda ya que en el debate sobre el acceso a la fijeza laboral o funcionarial, y la correcta aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, el TJUE ha sido bastante claro al respecto, por lo que está por ver qué novedades puede aportar en sus próximas resoluciones, en especial sobre la citada conformidad, o no, al derecho comunitario, de la Ley 20/2021. Es una duda que dejo aquí planteada para debate, desde la perspectiva de que el acogimiento de la fijeza para el personal laboral en situación de abuso de temporalidad parece más factible de ser acogida, o más exactamente propuesta al órgano jurisdiccional nacional remitente, que la referida al personal funcionario interino.

El auto del TJUE sólo tiene ocho apartados dedicados a fundamentar el fallo al que se llegará.  

Primeramente, el TJUE recuerda que el juzgado remitente consideraba que la UB “recurrió de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos de duración determinada”, de modo que la relación laboral entre la parte demandante y dicha universidad debía “ser convertida, como sanción, en «indefinida no fija», de conformidad con la jurisprudencia nacional”, y que el juzgador albergaba dudas en cuanto a “si el trabajador que se halle en una situación de este tipo está comprendido en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco y, por tanto, puede acogerse a las medidas que este establece”.

A continuación, tras recordar sucintamente las dos cuestiones prejudiciales, procede a responder conjuntamente a ambas, para exponer que el concepto de trabajador temporal o más exactamente con contrato relación laboral de duración determinada, debe ser el acogido en la normativa de cada Estado, siendo indiferente que se trate de empleo público o privado, así como también de la calificación que le hayan otorgado las partes, trayendo a colación la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-492/19, caso Servicio Aragonés de Salud.

La citada sentencia fue objeto de un muy detallado análisis por mi parte en la entrada “Sobre laextinción de un contrato de interinidad en el sector público. El TJUE mantienela línea crítica hacia la normativa española en caso de su uso abusivo. (Examende la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, yrecordatorio del litigio que dio lugar al auto del TSJ de Madrid de 23 deseptiembre de 2019”   En la recapitulación final de la entrada me manifesté en estos términos:

“A modo de conclusión de todo lo anteriormente expuesto, cabe decir que la sentencia sigue en la misma línea crítica que otras dictadas con anterioridad por el TJUE sobre la no adecuación de la normativa española a la comunitaria en algunos ámbitos de la contratación de duración determinada. Si acaso, lo más importante es que parece apostar, en el sector público, por la conversión en trabajadores indefinidos no fijos cuando la contratación temporal sea, o haya devenido, irregular.  También es importante destacar que reitera que las consideraciones de carácter presupuestario no pueden ser un obstáculo para la aplicación efectiva de la norma respecto a la evitación del uso abusivo de la contratación temporal.  El TJUE deja a los Estados miembros que decidan las medidas concretas a aplicar en caso de incumplimiento de la normativa. No prevé expresamente la conversión en contratos fijos o conversión de funcionario interino a funcionarios asimilable de carrera, ya que ello será una decisión, en su caso, del Estado, algo que en España no ha ocurrido. Sí plantea que la indemnización, en su caso, ha de ser efectiva, disuasoria y proporcionada al perjuicio causado.  Lo importante es la reforma del art. 10 (funcionarios interinos) del EBEP y reforzar la causalidad de los contratos y nombramientos. Y también, explorar al máximo las posibilidades que la normativa permite para la estabilización del personal temporal, siempre teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya última sentencia en la materia, núm. 38/2011 de 18 de febrero     sigue estableciendo límites claros al acceso al empleo público”.   

Del auto de remisión de la petición de decisión prejudicial queda claro para el TJUE (ciertamente, no cabe duda alguna al respecto, a mi parecer) que la vinculación de la parte demandante con la UB fue de diversos contratos de duración determinada, por lo que el tribunal concluye que se trata de una situación jurídica que está comprendida dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco en virtud de lo dispuesto en sus cláusulas 2 y 3.

Hasta aquí, nada, al menos a mi parecer, que no estuviera ya expresamente recogido en anteriores sentencias o autos. Pues bien, el TJUE no le da importancia alguna (véase apartado 25) y acabará concluyendo en la “irrelevancia” de que la normativa española anude la sanción de la conversión del contrato en situación abusiva de temporalidad en contrato indefinido no fijo.  Se basa para ello, y ciertamente aquí nuevamente cabe resaltar la importancia de cuáles son en cada caso concreto las cuestiones prejudiciales planteadas y cuál es la fundamentación de las mismas que se traslada al TJUE, en su convicción de que el juzgador español “parece considerar que el concepto de «trabajador indefinido no fijo», tal como lo define la jurisprudencia nacional, está incluido, en realidad, en la definición de trabajador con contrato de duración determinada que figura en el Acuerdo Marco, puesto que la relación laboral se extingue por la producción de un hecho o acontecimiento determinado, concretamente la decisión de la Administración de cubrir la plaza de que se trate, en particular mediante un proceso selectivo, decisión que depende exclusivamente de la voluntad de la propia Administración”, concluyendo que “de ello resulta, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al juzgado remitente, que la conversión de la relación laboral entre las partes en el litigio principal en «indefinida no fija» es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, pero no modifica la propia naturaleza de estos contratos” (la negrita es mía).

Se apoya en el auto del auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86/14, caso León Medialdea, que fue objeto de mi atención en la entrada “Sobre la aplicación de la Directiva UE de 1999 relativa a la contratación de duración determinada a los trabajadores con contratos indefinidos no fijos en las Administraciones Públicas españolas”  , en la que me manifesté en estos términos:

“La primera cuestión es sin duda la más relevante a mi parecer, y versa en síntesis sobre la inclusión, o no, de los trabajadores con contratos indefinidos no fijos, en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, ya que en caso afirmativo deberán preverse por el legislador las medidas oportunas para evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el seno de las Administraciones Públicas.

Pues bien, el TJUE es claro y contundente al respecto, en estricta aplicación de la doctrina contenida en anteriores sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la aplicación de la Directiva de 1999 y del Acuerdo marco, recordando que ambos, con carácter general, “se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador”. Esa vinculación, y no ha sido objeto de debate en el juicio en el JS, existe claramente en el caso analizado como se desprende de todos los datos aportados, con la formalización de dos contratos de duración determinada y la posterior conversión de la relación laboral “en una «relación laboral de carácter indefinido no fijo», con arreglo a la normativa nacional”. O dicho de otra forma, no importa la denominación del contrato sino la existencia de relaciones temporales previas que han llevado, por incumplimiento de la normativa legal del Estado, a su conversión; por decirlo con las propias palabras del auto del TJUE,  “carece de importancia a este respecto que el contrato de trabajo se denomine tras su conversión «contrato indefinido no fijo», dado que, como se desprende del auto de remisión, tal conversión es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y no modifica la propia naturaleza de estos contratos”. En definitiva, la trabajadora que presta sus servicios para una Administración Pública en los términos que lo hace la del ayuntamiento granadino “está incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco”.  

5. Es ahora ya el momento de entrar a conocer la respuesta del JS a la pretensión de la parte demandante, reformulada en trámite de alegaciones para mantener que debía declararse su condición de trabajador indefinido de la UB sin ningún aditivo de “no fijo”, algo especialmente importante si se repara que en el primer caso la extinción sólo es posible por una de las causas tipificadas en el art. 49 de la LET, mientras que en el segundo es también posible por decisión empresarial de amortización de la plaza, o bien por convocatoria de la plaza vacante y que sea adjudicada a otra persona trabajadora.

Con prontitud centra el juzgador la cuestión a la que debe dar respuesta, cuál es la pretensión de la parte demandante de que se reconozca su condición de “trabajador indefinido o fijo”, aun cuando inicialmente la petición era de “indefinido no fijo”, enfatizando que a su parecer el debate gira  “sobre las consecuencias que se han de derivar de una contratación, en principio, fraudulenta, y con una duración inusualmente larga – 17 años en el momento de interponer la demanda...”, recordando que después de haber sido interpuesta la demanda se dictaron nuevas sentencias y auto por el TJUE sobre la misma temática.  

Como paso previo a responder a la pretensión formulada, el juzgador analizar la situación contractual vivida por el trabajador desde su incorporación a la UB, es decir con tres contratos para obra o servicio, y un cuarto de interinidad por vacante. Procede a un amplio examen doctrinal, con apoyo jurisprudencial sobre la primera modalidad citada, para concluir, con pleno acierto a mi parecer, que si hipotéticamente el primer contrato podía tener justificación en cuanto que se trataba “de un proyecto nuevo que necesitaba una persona para dar impulso a una nueva actividad que se desarrollaba desde el área de docencia, y que incluso coincidiría con la convocatoria pública que se hizo por la contratación (hecho probado 3º)”, ya no existiría en los dos posteriores, y de ahí que la contratación inicialmente temporal había novado en indefinida (no fija, si hemos de seguir la jurisprudencia del TS), por lo que en modo alguno podía considerarse válida la formalización de un nuevo contrato de duración determinada, concretamente de interinidad por vacante.

Como el juzgador tiene dudas sobre las tesis del TS a partir de la jurisprudencia del TJUE, en la misma línea que los autos del TSJ de Madrid por los que se han elevado peticiones de decisión prejudicial al tribunal europeo en los que se aprecia claramente que el tribunal español se pronuncia por la condición de fijo, y no de indefinido no fijo, en casos semejantes, ya avanza su duda de si con la atribución de la condición de indefinido no fijo se da debida respuesta a la normativa comunitaria, interpretada por el TJUE, sobre la adopción de medidas efectivas para corregir los abusos en la utilización de los contratos de duración determinada; es decir, se trata de examinar, por decirlo con las propias palabras del juzgador, “si la consecuencia de declaración de indefinido no fijo que se ha establecido por la doctrina judicial como solución, realmente se puede considerar como efectiva para prevenir la contratación temporal en fraude de ley”.

6. Pasa a continuación a repasar, en el fundamento de derecho cuarto, la contratación en fraude de ley en el sector público”, recordando las primeras sentencias del TS al respecto, datadas de 1996, y que han sido seguidas en sus mismos términos por la jurisprudencia posterior, para inmediatamente ya señalar que las sentencias más recientes del TJUE, y en especial el auto de 26 de abril que se dictó como consecuencia de la petición de decisión prejudicial planteada por el propio juzgador, “nos aportan elementos que hacen ver la situación desde otra perspectiva”, y basándose en cómo ha dado respuesta el TJUE a la petición formulada en el auto (me remito a la explicación anteriormente realizada) se plantea si el abuso de la contratación de duración determinada “... se puede sancionar.. con la conversión de este contrato en otro de duración también determinada”.

Y a partir de aquí, y remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura integra de los apartados 19 a 33 de la sentencia, dará de entrada una clara respuesta negativa, que le llevará finalmente a concluir que no se puede convertir un contrato de duración determinada celebrado en fraude de ley “en un contrato de duración determinada indefinido no fijo”, y también, con apoyo nuevamente en la jurisprudencia europea, a que tampoco pueda ser considerada una medida efectiva para corregir abusos en la contratación la de reconocer la misma indemnización que en la extinción del contrato por causas objetivas, es decir 20 días por año de servicio y con el límite de una anualidad.

7. Es innegable el esfuerzo argumental que realiza el juzgador para apartarse de la jurisprudencia del TS, ya que no es otra cosa lo que en realidad acaece en la sentencia aun cuando se afirme, o al menos es mi parecer, que se trata de contemplar estos litigios “con una nueva perspectiva”, y por ello está por ver si su tesis será acogida en los recursos que, en su caso, se interpongan contra la sentencia. Y sus argumentos son ya conocidos por quienes hemos estudiado y analizado con detalle la jurisprudencia del TJUE, citando en primer lugar el efecto útil de las sentencias y trayendo a colación en apoyo de sus tesis la sentencia de 13 de enero de 2022 y el auto de 30 de septiembre de 2020. Remito para el examen de las dos resoluciones judiciales a esta entrada  

Resoluciones judiciales citadas que permitirán al juzgado plantearse ya si es posible llegar a una tesis distinta de la que hasta el presente mantiene el TS, manifestando que “...la perspectiva de enjuiciamiento, cabe insistir en ello, no puede reducirse al reconocimiento de la figura del indefinido no fijo, ya que no se garantiza el efecto útil de la Directiva, sino que es necesario un análisis de la validez del resto de medidas previstas legalmente -o de creación jurisprudencial- para prevenir o evitar el abuso”.

Y como ya he indicado, el juzgador concluirá, tras una aplica transcripción de diversos apartados de la citada sentencia del TJUE de 30 de enero de este año, y recuperando también otros contenidos de la sentencia del TS de 28 de marzo de 2017 (remito a la entrada “Sigue la saga De Diego Porras…, aunque sea por omisión osilencio. Notas a la sentencia del TS de 28 de marzo de 2017. Indemnización de20 días/año para personal indefinido no fijo en caso de cobertura de la plaza ysubsiguiente extinción contractual” ) que no cabe aplicar como respuesta adecuada la indemnización prevista para la extinción por causas objetivas, ya que del auto de 26 de abril cabe concluir a su parecer que dado que  la figura jurídica del indefinido no fijo “participa de la misma naturaleza temporal -sea por el evento de un plazo o el cumplimiento de una condición- que el contrato de duración determinada, es evidente que el tratamiento no puede ser el mismo de los casos en que se produce una extinción por causas objetivas, puesto que entonces se estaría vulnerando el efecto útil de la normativa comunitaria”, concluyendo, como ya sabemos, que la “única respuesta” que puede darse es la conversión del contrato en indefinido, sin ningún aditivo.

8. ¿Hubiera podido plantearse el juzgador la fijación de una indemnización superior a la legalmente prevista como medida adecuada para prevenir el abuso? Es sabido que ya se ha abordado esta cuestión por otros juzgados y tribunales, y que no es menos cierto que la reciente jurisprudencia del TS (sentencias de 28 y 29 de marzo de 2022) ha sido bastante restrictiva a la hora de permitir la aplicación del juicio de convencionalidad, que hubiera podido también plantearse en esta ocasión al amparo del Convenio núm. 158 de la OIT y del art. 24 de la Carta Social Europea revisada. No ha sido esta, en cualquier caso, la tesis del juzgador, que quiero pensar que hubiera objetado a esta propuesta que el trabajador vería extinguida su relación laboral aun cuando fuera con una indemnización más cuantiosa, por lo que el efecto útil quedaría muy devaluado,

Son, en cualquier caso, apuntes incidentales que dejo para debate sobre una temática que, más allá del este caso concreto y de la respuesta en instancias jurídicas superiores seguirá sin duda siendo fuente de litigiosidad y que abordaremos sin duda en las próximas Jornadas Catalanas de Derecho Social.  

Mientras tanto, buena lectura.

  

La immigració i les dades d'atur i d'afiliació a la Seguretat Social del mes d’agost.

 

1. En primer lloc, faig referència a les dades d’afiliació a la SeguretatSocial, fetes públiques el divendres, 2 de setembre, pel Ministeri d’inclusió, Seguretat Social i Migracions

 

Pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són els següents:

 

La mitja del nombre de treballadors estrangers afiliats a la Seguretat Social durant el mes d’agost ha estat de 2.437.491, amb una disminució de 14.001 persones sobre el mes anterior, a causa del descens de l’afiliació al règim general (13.599). El nombre de treballadors del règim d'autònoms és en l'actualitat de 399.520, i el del règim general és de 2.032.319.

 

Durant el mes d’agost el nombre mitjà d'afiliats a la Seguretat Social en sèrie interanual va créixer en 677.277 persones, mentre que el creixement del nombre d'estrangers va ser de 217.394. Cal tenir en consideració que les comparacions amb les dades del mes d’agost de 2021 s’han de fer tenint en compte la greu situació viscuda en l`àmbit laboral durant bona part de l’any 2020 i la progressiva recuperació de l’activitat econòmica.

 

El percentatge de treballadors estrangers afiliats és del 12,10 % del total de la població treballadora afiliada (20.151.001).

 

2. Analitzo a continuació les dades sobre demandants d'ocupació, atur registrat i contractes que corresponents al mes d’agost  de 2022 i de les prestacions per desocupació corresponents al mes de juliol,  que han estat també publicades el divendres 2 de setembre pel Ministeri  de Treball i Economia Social 

 

Les dades més destacats són les següents:

 

A) Nombre de treballadors estrangers en situació d'atur: 356.776 (12,20 % del total, 2.883.812). 121.820 són de països UE i 234.956 de països no UE. S'ha produït un descens mensual de 3.388 persones (l’augment del total de la població ha estat de 40.428) i un interanual de 81.969 (15,38 % del total, 532.686). En les dades del mes d’agost destaca el creixement en el sector de la construcció (1,66 %, sent l’atur de 33.440), i el descens en el de l’agricultura (9,15 %, sent l’atur de 34.757).

 

B) Nombre de treballadors estrangers en situació d’atur a Catalunya: 64.511 (18,08 % del total, 356.776). 15.480 són de països UE i 49.031 de països no UE, amb un descens  mensual de 249 persones (7,13 % del total, 3.388), i una disminució interanual de 8.889 (10,85 % del total, 81.969). L’atur es concentra majoritàriament en el sector dels serveis en les quatre demarcacions territorials catalanes (39.133), i l’atur en el sector de la construcció es situa en 7.244, per darrera del de les persones sense ocupació anterior, 10.191.

 

C) La informació es facilita també sobre el nombre de contractes a persones treballadores estrangeres, tant per a tot l’Estat com per Comunitats Autònomes. A tota España el nombre ha estat de 272.547, amb una disminució mensual de 50.290 i interanual de 10.296. 66.846 contractes s’han formalitzat amb persones sotmeses al regim comunitari, i 205.701 al regim general. A Catalunya, el nombre ha estat de 60.528, amb un descens mensual de 11.778, i un creixement interanual de 2.975. 10.861 contractes s’han formalitzat amb persones sotmeses al regim comunitari, i 49.667 al regim general.

 

D) Nombre de treballadors estrangers beneficiaris de prestacions d'atur el mes de juliol:  173.841, amb una disminució interanual del 22,7 %. 74.126 aturats són de països UE i 99.715 són de països no UE. Aquest nombre suposa el 9,89 % sobre el total de beneficiaris, amb un percentatge del 13,42 % si es tracta de la prestació contributiva, del 6,46 % en cas de subsidi, 11,44 % en la renda activa d'inserció, i 4,96 % per al subsidi per a treballadors eventuals agraris.

 

Si comparem les dades de juliol amb les dels onze mesos anteriors s'observa un descens de la població acollida a la prestació contributiva i també, superior, dels perceptors de subsidi,  un més suau descens dels qui reben la renda activa d'inserció i de la població acollida al subsidi agrari. Hi ha una altra dada que convé tenir en consideració per analitzar els canvis que s'estan produint en la percepció de prestacions per part dels estrangers: en sèrie interanual, la prestació contributiva ha passat del 15,12 al 13,42 % (una disminució del 11,2 % en sèrie interanual), i el subsidi ha baixat del 7,80 al 6,46 % (- 17,2 % en sèrie interanual). És a dir, el nombre d'aturats estrangers que cobren el subsidi de desocupació sobre el total de la població perceptora és bastant inferior que el dels que cobren la prestació contributiva (6,46 i 13,42 %, respectivament), consolidant-se la tendència mantinguda durant molts mesos anteriors. Igualment, destaca el nombre de persones perceptores de la Renda Activa d'Inserció, el 11,44 % del total dels perceptors, amb una disminució del 8,6 % interanual. De les dades del mes de juliol cal destacar que el percentatge de perceptors de la RAI segueix per sobre dels perceptors del subsidi.

 

Si analitzem quins aturats cobren els diferents tipus de prestacions, podem comprovar que les contributives suposen el 60,1 % dels estrangers de països UE i el 64,4 % dels de països no UE, i que el nombre de perceptors del subsidi, RAI i REASS, suposa el 39,9 i 45,6 % respectivament. Pel que fa a les dades del conjunt de la població perceptora de prestacions el mes de juliol, un total de 1.758.496, el 46 % reben prestacions contributives i el 34 % prestacions assistencials.

 

El percentatge de beneficiaris sobre el total de demandants d'ocupació estrangers és del 32,81 (39,83 i 28,69 % els mesos de juliol de 2020 i 2021 respectivament). La despesa per als aturats estrangers és de 150.106.000. euros, un 9,1 % de la despesa total (amb una disminució del 11,6 % sobre l'any anterior).

 

El 64,7 % de la despesa total de prestacions (1.643.444 milions d’euros) es destina a la prestació contributiva, percentatge que és del 76,0 % en el cas dels aturats estrangers (84,9 i 72,9 % els mesos de juliol de 2020 i 2021, respectivament).

 

D) Quant al nombre de perceptors estrangers la província de Madrid ocupa el primer lloc (12,99), per davant de la de Barcelona (11,42 %), València (7,50 %), Almeria (7,06 %), Huelva (6,37 %), (Múrcia (5,80), Alacant (5,04 %), Málaga (3,11 %), Murcia (3,01 %), Saragossa (2,45), i Castelló (2,45 %).

 

E) Per nacionalitats, els treballadors romanesos (43.171, 24,83 %) ocupen el primer lloc, per davant dels marroquins (35.053, 20,16 %), mentre que  els búlgars ocupen la tercera posició  (9.356, 5,38 %), per davant dels italians (7.120,4,10 %), i dels colombians (5.558, 3,20 %).

Permiso de lactancia. Derecho del padre trabajador sin estar condicionado por la no actividad laboral de la madre. Notas a la sentencia del TS de 12 de julio de 2022.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 12 de julio   , de la que fue ponente el magistrado Antonio Vicente Sempere, también integrada por las magistradas María Luisa Segoviano y Concepción Rosario Ureste, y los magistrados Ricardo Bodas e Ignacio García-Perrote.

La resolución judicial desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por su procedencia (si bien, señala la sentencia, la Fiscalía reconoce que el precepto “ya ha desvinculado el permiso de la condición femenina”), el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 19 defebrero de 2019  , de la que fue ponente la magistrada María de la Almudena Veiga (resumen oficial: “Conciliación de la vida laboral y familiar. Reducción de jornada. Permiso de lactancia pedida por el padre. Caso en que no trabaja la otra progenitora. Indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Reforma de hechos probados: requisitos”), que confirmó el pronunciamiento principal de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón e 14 de diciembre de 2018, de reconocimiento del derecho al disfrute del permiso de lactancia del trabajador demandante.

El interés de la resolución judicial  radica a mi parecer en el cuidado y riguroso estudio histórico de la norma objeto de aplicación, así como en especial de la jurisprudencia comunitaria, constitucional y de la propia Sala que incide directa o indirectamente sobre la cuestión abordada en el litio, para llegar a la conclusión del reconocimiento del derecho al disfrute del permiso de lactancia por parte del trabajador-padre, sin estar condicionado por el hecho de que la madre no lleve a cabo una actividad laboral, y ser la actuación empresarial vulneradora del derecho a no ser discriminado el demandante por circunstancias personales o familiares.   

El escueto, pero bien claro, resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Permiso de lactancia: puede ser ejercido por el trabajador, aunque la madre del menor no desempeñe actividad laboral. Aplica art. 37.4 ET (redacción Ley 3/12) y doctrina comunitaria y reitera la de la Sala”.

El disfrute del permiso de lactancia ha merecido ya mi atención en entradas anteriores del blog, de las que me permito ahora citar dos de ellas:

“Permiso porlactancia acumulada. Sobre una buena interpretación de la norma convencional quefavorezca la conciliación paterna de la vida laboral y familiar. Notas a lasentencia de la AN de 17 de julio de 2018” 

“Permiso de lactancia. Acumulación en jornadas completas y calculada sobre una hora de ausencia diaria. Notas a la importante sentencia del TS de 19 de abril de 2018” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2018/05/permiso-de-lactancia-acumulacion-en.html  

2. Acerquémonos en primer lugar a los hechos que motivaron el posterior litigio en sede judicial, prestando atención a las fechas. Se trata de un trabajador que presta servicios en la empresa desde el 22 de mayo de 2006, y que el 11 de mayo de 2018 solicita el permiso por lactancia, con efectos desde el 6 de junio y “a disfrutar acumulados durante 14 días laborables”.

La respuesta de la empresa fue desestimatoria de la petición, siendo su escrito transcrito literalmente en el hecho probado tercero de la sentencia del JS, siendo el argumento para ello que el citado permiso “no está previsto ser ejercitado en aquellos supuestos en los que el otro progenitor no trabaje”, añadiendo argumentaciones adicionales de carácter mucho menos jurídico a mi parecer, por decirlo de alguna manera, cuales eran que el progenitor que no trabaja “se encuentra en disposición de realizar las funciones que con ese permiso se persiguen”, y además que, de conceder el permiso solicitado, “se incurriría en un agravio comparativo con el resto de miembros de la plantilla en el que solo uno de los miembros puede ejercitar el permiso si ambos trabajan”. Dicho sea incidentalmente, me pregunto cuál hubiera sido la respuesta de la empresa si se tratara de una trabajadora que solicitara el permiso mientras que el otro progenitor-padre no tuviera actividad laboral.

Los hechos relatados, es decir la petición del permiso y su no concesión, motivaron la presentación de la demanda por la parte trabajadora, que como ya he indicado fue estimada parcialmente por el JS, reconociendo el derecho del trabajador al disfrute de tal permiso, “con derechos a reducir una hora de jornada diaria para el cuidado de su hijo menor acumulándose en jornadas completas en total de 14 días laborables a disfrutar desde el día siguiente de la presente comunicación”.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte empresarial. Ya sabemos que fue desestimado en lo relativo al disfrute del derecho por la parte trabajadora, siendo estimado parcialmente al suprimir la referencia a dicho disfrute “mediante acumulación y reducción de una hora de su jornada en jornadas completas en un total de catorce días”. Para la Sala autonómica, las reformas operadas desde la redacción original del precepto han implicado que la referencia a la mujer como titular del derecho haya dado paso “a la desvinculación del género de su titular como superación de una tradicional concepción vinculada al hecho físico de la lactancia para la instauración de una medida conciliadora de la vida personal y familiar del trabajador progenitor con su jornada laboral”. Para la Sala, con plena corrección jurídica a mi parecer, “... tanto la literalidad del precepto estatutario como la finalidad que el mismo persigue tras la profunda evolución normativa sufrida a la luz de la jurisprudencia constitucional y europea conducen a rechazar que la indistinta titularidad que reconoce pueda quedar condicionada, como sostiene el recurrente, por el hecho de que uno de los progenitores no trabaje y pueda asumir el cuidado del menor durante los primeros meses de vida. Tratándose como se trata de una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, el legislador ha centrado el reconocimiento de la titularidad del derecho en la condición de trabajador de cualquiera de los progenitores y el objeto del permiso en el tiempo de cuidado a favor del hijo, sin otras consideraciones adicionales o cortapisas que su ejercicio solo pueda corresponder a uno de los progenitores en el caso de que ambos trabajen...”

También se interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora, al haber sido estimada solo parcialmente su demanda, que incluía la petición de indemnización por vulneración de su derecho a la no discriminación, que fue estimado por el TSJ asturiano, que declaró que se había vulnerado el derecho constitucional fundamental (art. 14 CE) a la no discriminación, en esta ocasión por motivos personales o familiares, condenando a la empresa al abono de una indemnización de 6.000 al demandante en instancia, que era justamente la cuantía solicitada. La estimación del recurso se produce tras un exhaustivo estudio de la jurisprudencia del TC, para llegar a la conclusión de que “...  como reclama el recurrente y admite la jurisprudencia constitucional, con la denegación del permiso la demandada vulnera su derecho a no ser discriminado " por razón de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE) relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE)”.

Me permito remitir en este punto a mi artículo “Los derechos de conciliación de la vida personal,familiar y laboral de las personas trabajadoras como derechos fundamentales”  , que recoge un fragmento de la ponencia presentada en el curso “Hacia una igualdad efectiva a través de la conciliación de la vida personal, familiar y profesional y la corresponsabilidad”, organizado por el Consejo General del Poder Judicial en Segovia los días 8 a 10 de octubre de 2018, del que reproduzco un fragmento que creo que guarda relación muy directa con el litigio ahora examinado:

“En la tarea de contribuir a la conformación de los derechos de conciliación como derechos fundamentales, y contribuir pues a su protección mediante el canon de constitucionalidad reforzado que ha sido requerido por la jurisprudencia del TC, no podemos olvidar la importancia de la normativa de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y también de la jurisprudencia del TEDH, ámbito este último que es objeto de una muy interesante y sugerente ponencia de la directora del curso y al que ahora me remito, no sin dejar de destacar, por su interés, dos de las conclusiones formuladas por la magistrada Macarena Martínez: en primer lugar, que “la doctrina del TEDH permite concluir sobre el necesario enjuiciamiento de la materia conciliatoria con una visión superadora de asignación de roles por razón de género, apostando por la corresponsabilidad en el ejercicio de aquellos derechos, única vía para salvaguardar los derechos humanos objeto de protección por la normativa internacional, y, particularmente, el derecho a la igualdad y no discriminación”, y en segundo término, refiriéndose directamente al TC y por ello en consonancia con las aportaciones de esta mesa, y en tesis que comparto, que “la doctrina del TEDH permite concluir sobre el necesario enjuiciamiento de la materia conciliatoria con una visión superadora de asignación de roles por razón de género, apostando por la corresponsabilidad en el ejercicio de aquellos derechos, única vía para salvaguardar los derechos humanos objeto de protección por la normativa internacional, y, particularmente, el derecho a la igualdad y no discriminación”.

3. Una vez conocidos los hechos y los pronunciamientos de las resoluciones judiciales de instancia y suplicación, es el momento de entrar en el examen de RUCD interpuesto por la empresa, y la argumentación de la Sala del alto tribunal que concluirá con su desestimación.

Indico con anterioridad que al tratarse de un RCUD debió aportarse sentencia de contraste, siendo esta la dictada por el TSJ de Andalucía el 1 de julio de 2015   , de la que fue ponente  la magistrada María Begoña García (resumen oficial: “Se plantea si el demandante tiene derecho a disfrutar el permiso por lactancia, solicita una indemnización de 3.000€ por entender que se ha vulnerado el derecho fundamental de igualdad”).  

Con prontitud centra la Sala la cuestión suscitada y a la que debe dar respuesta, que no es otra que la del “eventual derecho del padre a disfrutar del permiso por lactancia, teniendo en cuenta que la madre no desarrolla actividad productiva y que los hechos litigiosos ocurren durante la primavera de 2018”. La importancia de las fechas, apuntada con anterioridad, se observa con claridad en la manifestación formulada en el fundamento de derecho primero, ya que la Sala nos dice que va a recordar el contenido de la norma cuestionada, el art. 37.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que ha sufrido diversas redacciones desde la aprobación de la LET en el lejano año 1980, reflexión que hará siempre teniendo bien claro que aquello a lo que deberá responder es, en el litigio que tiene ante sí, quién es el sujeto titular del derecho y su ejercicio.  

¿Existe la contradicción requerida por el apartado 1 del art. 219 de la Ley reguladora de la jurisdicción social? Es el trámite previo que debe abordar la Sala, siendo dos los motivos alegados por la recurrente, si bien apoyándose en la misma sentencia ya citada del TSJ andaluz.

Esta sentencia reconocía primeramente que las modificaciones operadas en el art. 37.4 de la LET habían significado su desvinculación del hecho biológico de la lactancia natural, pasando a ser considerado “como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo, y una medida conciliadora de la vida familiar y laboral; derecho de los que son titulares en igual medida ambos progenitores, con la única limitación de que solo puede ser ejercido por uno de ellos en caso de que ambos trabajen”, añadiendo que con esta medida “se garantiza que uno de los progenitores(no los dos) atienda esas necesidades del menor en los primeros meses de vida” (la negrita es mía), y pasando sin solución de continuidad a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora por darse el supuesto de trabajar el padre  y la madre encontrarse en situación de desempleo, haciendo suya la tesis de la sentencia de instancia, cual es que “no procede acceder a la pretensión actora, porque lo que subyace en el permiso de lactancia es la protección del menor y no solo a la lactancia como inicialmente se concibió, para facilitar el amamantamiento del bebé por parte de la madre; sino que se ha ampliado tal derecho a necesidades de toda índole durante los primeros meses de vida, para su cuidado, ampliándose pues el citado derecho al padre, siendo ambos trabajadores por cuenta propia o ajena, como medida conciliadora de la vida laboral y familiar, debiendo evitar toda discriminación. Sin embargo, dice la sentencia recurrida, no se produce tal discriminación, y comparte esta Sala el criterio, cuando se reconoce el citado permiso a uno de los progenitores, independientemente del sexo, amparando así la corresponsabilidad familiar en el cuidado del menor; siempre que ambos trabajen; de tal suerte que cuando uno de ellos lo disfruta, ya no tendría derecho el otro. Pero si, como aquí ocurre, la madre no trabaja, no procede el citado reconocimiento, ya que el cuidado del menor está garantizado; no siendo discriminatoria la denegación” (la negrita es mía).

De los dos motivos del RCUD es desestimado el segundo, cual era la petición de eliminación de la indemnización de 6.000 euros, por no darse la obligada contradicción entre las dos sentencias, en cuanto que en una se declara existente la discriminación y se condena al abono de tal cuantía, mientras que en la segunda no hay manifestación sobre una posible indemnización al haber sido desestimado el recurso de suplicación por la parte empresarial, habiendo sido necesario, como muy bien expone el TS, que para poder apreciar contradicción a los efectos de entrar a conocer el RCUD hubiera sido necesario que hubiera una sentencia de contraste “en que se reconociese el derecho del padre al disfrute del permiso, pero descartase la condena a la empresa en concepto de daños y perjuicios por vulneración de derecho fundamental”.

Sí existe contradicción en relación con el primer motivo del recurso, ya que en ambos casos hay solicitud de permiso por lactancia, siendo así que el otro progenitor, la madre, no trabaja, y en la sentencia recurrida se estima la pretensión, mientras que es desestimada en la de contraste. No deja de señalar la Sala que la normativa vigente no es la que fue de aplicación en ambas sentencias, la existente en virtud de la reforma operada a partir de la  Ley 3/2012, pero ello no tiene mayor relevancia para apreciar la contradicción (sí la tendrá en la fundamentación de la Sala para estimar el recurso), siendo lo importante para apreciar su existencia que estemos en presencia  de los mismos fundamentos de derecho, sin que tampoco tenga relevancia alguna para desestimar la contradicción el hecho de que la sentencia comparada “invoque doctrina judicial cuando estaba vigente una versión precedente del artículo 37.4 ET”.

Por todo ello, reitera ahora la Sala tras haber procedido a la obligada comparación de la sentencia recurrida y la de contraste, pasará a dar respuesta a la cuestión de “si, bajo la redacción de la Ley 3/2012, el derecho a permiso por lactancia (art. 37.4 ET) puede denegarse cuando uno de los dos progenitores no está trabajando”.

4. Antes de abordar la resolución de este problema, la Sala pasa rigurosa revista a las vicisitudes históricas del precepto, que ciertamente son a mi parecer un buen reflejo de cómo ha evolucionado la regulación de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, y de cómo un derecho reconocido inicialmente a las mujeres trabajadoras se ha ido ampliando en el tiempo a toda persona trabajadora en quien concurra el estatus jurídico de progenitora, habiendo ciertamente influido en estos cambios la jurisprudencia del TC, del TJUE y por supuesto la de la propia Sala.

Remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura integra de la sentencia, y en especial en lo que ahora estoy analizando a la evolución normativa analizada en el fundamento de derecho primero, baste ahora señalar que el análisis histórico se inicia por supuesto con el texto originario de la LET de 1980, que reconocía el derecho a “las trabajadoras”, regulación que no fue considerada discriminatoria por el TC al entender que con dicho derecho se avanzaba en la protección de un grupo “especialmente desfavorecido”.

A continuación, la Sala se detiene en las modificaciones operadas en la LET por la Ley 3/1989 de 3 de marzo, que reconoce el derecho del trabajador al permiso de lactancia si la madre también trabaja; por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, que no modifica la titularidad pero introduce un matiz “al clarificar que la reducción del tiempo de trabajo no operaba sobre la jornada normal sino sobre la propia de la mujer trabajadora”, y  junto a referencias de sentencias de la propia Sala se encuentra aquí la mención  a la importante sentencia del TJUE de  30 de septiembre de 2010 (C-104/09), el conocido como “caso Roca /Álvarez”, del que conviene recordar su fallo: la normativa interna española se oponía a la comunitaria cuando prevé que “las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena”.

La Sala se detiene a continuación en las modificaciones operadas por la LO 3/2007 de 22 de marzo, que en aquello que ahora me interesa a los efectos de la explicación mantuvo la titularidad del derecho para los dos progenitores, o más exactamente “padre y madre” en el caso de que ambos trabajaran. Por su parte, la reforma laboral operada por la Ley 3/2012 de 6 de julio (que recordemos que encuentra su origen en el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero), mantuvo la titularidad en los términos anteriormente expuestos, refiriéndose pues a “hombres y mujeres”, si bien con anterioridad la mención era la de “los trabajadores”, ampliando el permiso a los supuestos de adopción o acogimiento. Justamente una de las sentencias citadas para explicar la interpretación del derecho por la Sala es la anteriormente mencionada de 19 de abril de 2018   , de la que fue ponente la magistrada María Luz García, la primera sentencia dictada por una Sala compuesta de manera exclusiva por magistradas.

La última mención a los cambios normativos es la de la una norma posterior a los hechos acaecidos, el RDL 6/2019 de 1 de marzo, poniendo de manifiesto que sí se opera un cambio sustancial con respecto a la normativa anterior, ya que pasa a constituir un derecho individual, y además intransferible, de cada persona trabajadora en la que concurra la condición de progenitor, pudiendo solo ser restringido el derecho cuando ambos progenitores trabajen en la misma empresa y soliciten el disfrute simultáneo. En mi comentario de la citada norma  me manifesté en estos términos: “La importancia del cambio efectuado en el art. 37 (ya he hecho referencia con anterioridad al desajuste entre la entrada en vigor de la supresión del permiso por nacimiento y la del permiso por paternidad), radica en la regulación de la reducción de jornada por lactancia, ya que la posibilidad de su limitación cuando lo ejerzan ambos progenitores (sin posibilidad de transferir su ejercicio al otro)  se reduce a que ambos presten sus servicios en la misma empresa, en cuyo casi sí podrá el sujeto empleador limitar su ejercicio simultáneo “por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito”, así como la ampliación del período de disfrute hasta doce meses (con protección social que cubrirá la reducción del salario a partir de los nueve meses) cuando los dos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores, “ejerzan este derecho con la misma duración y régimen”. También, el reconocimiento expreso del derecho de quien ejerza la reducción en una hora por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, a decidir los términos de ejercicio de tal derecho”.

5. Del marco normativo, del examen de su evolución desde 1980 a 2019, la Sala pasa al recordatorio de la jurisprudencia del TJUE, del TC, y de la suya propia que considera relevante para la resolución del caso.

A) Sobre la primera, manifiesta, y creo que acierta, que hay sentencias de importancia que pueden aportar luces para el supuesto litigioso ahora examinado, si bien se trata de sentencias que entran “con el pie forzado”, ya que se trata de abordar el permiso parental, o de forma más genérica el principio de igualdad de oportunidades en el empleo. Así son referenciadas la ya mencionada sentencia de 30 de septiembre de 2010 (asunto C-104/09), la dictada el 19 de septiembre de 2013 (asunto C-5/12) y la de 16 de julio de 2015 (asunto C-222/14).

A la segunda sentencia citada me referí en una anterior entrada, para explicar que se trataba de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida, manifestando el TJUE que “ aunque el Juzgado remitente parece considerar que el período de descanso posterior a las seis semanas que la madre debe obligatoriamente disfrutar tras el parto debe entenderse como un permiso parental, en el sentido de la Directiva 96/34, el auto de remisión no contiene elementos relativos al contenido de la normativa nacional en materia de permiso parental que permitan responder a las cuestiones planteadas en relación con esta Directiva. Sobre este particular, como señalan el INSS y el Gobierno español, el artículo 48, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores, que constituye el único objeto de las tres cuestiones planteadas por el Juzgado remitente, no trata del permiso parental en el sentido de la Directiva 96/34”, concluyendo que esta misma tesis es aplicable a la Directiva 2010/18 y el acuerdo marco revisado, en cuanto que la revisión no introdujo modificación alguna sobre el texto original, y de ahí que la Directiva 2010/18 no incluye, no cubre, los supuestos de “permiso por maternidad” como el que se afectaba a la socia trabajadora que presentó la demanda.

La tercera, fue objeto de mi atención en la entrada “UE. Discriminación directa por razón desexo. Juezas con derecho a solicitar permiso por nacimiento de hijo y juecesque lo tienen limitado por la situación profesional de su esposa (en Grecia).Vulneración de la normativa comunitaria” , en la que me manifesté en estos términos:

“En su análisis de la Directiva 2006/54, para su aplicación a este caso concreto, el TJUE insiste en la importancia de garantizar efectivamente el principio de igualdad de oportunidades y de igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que puede facilitarse mediante la concesión del permiso parental, un permiso que sin duda entra dentro de la regulación de las condiciones de trabajo y empleo protegidas por la Directiva. Tras recordar, con cita de algunas de sus sentencias ( y resulta sorprendente que deba hacerse aún este recordatorio en pleno siglo XXI) que la situación de los trabajadores y las trabajadoras que tengan la condición de progenitor “es comparable en los que respecta a la educación de los hijos”, el TJUE constata la diferencia de trato, a efectos del reconocimiento del permiso parental, a funcionarias y funcionarios, y por tanto también a juezas y jueces, en el ordenamiento jurídico griego, en cuanto que no bastará la mera condición de progenitor para el ejercicio del derecho si se trata de un funcionario (ya que deberá añadirse que la madre “ejerza una actividad laboral o profesional), mientras que sí será suficiente cuando se trate de una funcionaria.

Que esta medida en nada contribuye a los objetivos perseguidos por las Directivas sino más bien todo lo contrario, de “reparto tradicional” de tareas en el hogar y de colocación de los hombres “en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental”, es claramente puesto de manifiesto por el TJUE, por lo que estamos en presencia de discriminación directa por razón de sexo, siendo los discriminados, como en el caso concreto el juez, “los funcionarios que son padres en relación con la concesión de un permiso parental”.

B) de las sentencias del TC son mencionadas ampliamente la núm. 75/2011 de 19 de mayo  , de la que fue ponente el magistrado Manuel Aragón, y el auto núm. 14/2016 de 19 de mayo  

C) En fin, de la jurisprudencia propia de la Sala se selecciona la dictada el 10 de marzo de2020     , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, de la que se realiza una amplia exégesis (resumen oficial: “Momento de inicio del ejercicio del permiso de lactancia en el caso del otro progenitor. Finalidad de las medidas de corresponsabilidad familiar. Igualdad. Convenio colectivo de CLH, S.A”), de la que reproduzco un fragmento de especial interés:

“El permiso de lactancia controvertido implica la ausencia del trabajo para satisfacer obligaciones familiares que competen a los progenitores con independencia del sexo y no puede ser compensado, limitado, condicionado o reducido por la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a la maternidad. El peculiar argumento de la parte recurrente relativo a un beneficio para los trabajadores varones por poder éstos acceder con anterioridad al permiso carece también de fundamento puesto que, como ya hemos indicado, la duración máxima del permiso está fijada en la edad del lactante y la madre podría haber distribuido las 16 semanas por parto de forma tal que sólo seis de ellas fueran posteriores al nacimiento, y, a su vez, el padre tenía la posibilidad de ejercer el derecho a la suspensión de contrato por paternidad "durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato por dichas causas o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión" ( art. 48.7, par. tercero ET)”.

Justamente, la sentencia de la AN que dio origen al recurso de casación y posterior sentencia del TS, que confirmó la primera, fue analizada por mi parte en una entrada referenciada con anterioridad. En mi comentario me manifesté en estos términos:

“La sentencia formula sus consideraciones jurídicas de manera conjunta con la valoración que le merecen a la Sala los progresivos cambios introducidos en la normativa legal para facilitar la conciliación y la corresponsabilización de los padres en el ejercicio de su vida familiar y laboral, que incluye obviamente la atención a los hijos e hijas. Esa es la tesis que se defiende, con pleno acierto a mi parecer, al analizar la regulación del permiso por paternidad del apartado 7 del art. 48, suspensión independiente de los períodos de disfrute compartido del permiso por maternidad que se regula en los apartados 4 y 5; derecho subjetivo del padre o progenitor, y no derivado del de la madre que contribuye decisivamente, a juicio de la Sala, a que los padres “se corresponsabilicen de manera efectiva en el cuidado de los hijos en momentos claves y exigentes de su crianza, evitando, de este modo, concentrar esa obligación en las madres, quienes se veían claramente perjudicadas en sus actividades profesionales, debido a esas suspensiones prolongadas de sus contratos de trabajo”.

Las argumentaciones combinadas de índole jurídica y social efectuadas por la Sala van a llevar, con acierto a mi parecer, a la respuesta estimatoria de la pretensión formulada en la demanda, en cuanto que aquello que no permite la normativa vigente es el ejercicio conjunto por una persona de un derecho a suspender el contrato (art. 48 LET) y otro al disfrute de un permiso por lactancia (art. 37), “pero no afecta en absoluto, cuando uno de ellos tiene suspendido su contrato por el ejercicio del derecho de maternidad y/o paternidad y el otro reclama el disfrute del permiso de lactancia”, ya que no hay ninguna disposición legal que lo impida, y llegar a esa conclusión (tesis defendida por la empresa) significaría realizar una interpretación restrictiva de la norma que “(no ha sido) querida por el legislador”.

6.  A partir de este amplio y riguroso examen de la evolución normativa del permiso de lactancia, y de la jurisprudencia del TJUE, TC y de la propia Sala, el TS concluirá con la desestimación del RCUD y la confirmación de la sentencia del TSJ asturiano, basando su tesis en una interpretación de la norma, basada por supuesto en los criterios fijados en el art. 3.1 del Código Civil, que apuesta claramente por el pleno reconocimiento del derecho al permiso de lactancia para los dos progenitores y sin cortapisas para uno u otro, teniendo además como punto de referencia el art. 4 de la LO 3/2007, que dispone la integración del principio de igualdad (entre mujeres y hombres) en la interpretación y aplicación de las normas.

Analicemos el argumentario del TS, siendo su doctrina básica a mi parecer la misma que la recogida en la sentencia de 10 de marzo de 2020, es decir que “para cumplir con el objetivo de alcanzar la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres, la utilización de las medidas de corresponsabilidad debe hacerse facilitando que los hombres hagan uso de los derechos de conciliación de la vida familiar y, por ello, el retraso en el inicio del ejercicio del permiso que postula la empresa resulta lesivo para la efectividad del derecho constitucional (art. 14.1 y 8 LO 3/2007, de 22 de marzo), para la igualdad efectiva de mujeres y hombre)”. Y recordemos que la norma que fue objeto de aplicación era el art. 37.4 LET en la redacción dada por la Ley 3/2012 (“La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito”)

Primer argumento: la configuración del derecho como individual, siendo la decisión de su disfrute la adoptada por la persona que tenga derecho al mismo, enfatizando la sentencia que “no hay, por el contrario, atisbo alguno de que deba condicionarse la titularidad del derecho en cuestión a las circunstancias del otro progenitor”

Segundo argumento. Se rechazan las restricciones al disfrute del permiso, en las que se basan la sentencia de contraste y el primer motivo del recurso. No esta es la interpretación que debe predicarse de la mención a que el permiso “sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”, ya que en ella “se omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no trabaja”, de tal manera que “si el legislador quisiera eliminar el permiso en tales casos debiera haberlo explicitado”, concluyendo que la restricción acogida por la sentencia referencial “no existe en la norma”.

Tercer argumento. La contradicción que se daría entre el reconocimiento del derecho como individual, por una parte, y su sometimiento a la vida laboral del otro progenitor, por otra. Hay que estar únicamente a los requisitos legales fijados por la norma en cuestión para poder acceder a derecho, cuáles son la edad del menor y el vínculo familiar con el mismo, por lo que debe rechazarse cualquier interpretación de la norma que amplie tales requisitos; o por decirlo con las palabras de la propia sentencia, “debe considerarse contraria a derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley”.

Cuarto argumento, sustentado en la finalidad de la norma, cual es la potenciación y fortalecimiento de la corresponsabilidad de ambos progenitores en  las tareas familiares, desvinculándolos de cuál sea el sexo de la persona que disfruta el permiso, criticándose, con pleno acierto a mi parecer, la tesis de la sentencia de contraste  de que la madre, al no estar llevando a cabo una actividad laboral por encontrarse en situación de desempleo, “puede encargarse del cuidado del menor y no tiene sentido que el padre active su permiso”.

Quinto argumento. Recuperando brevemente las referencias a la evolución histórica de la norma, se subraya la evolución desde la exclusiva mención a las trabajadoras hasta la referencia a ambos progenitores y la única mención a la limitación cuando trabajen en la misma empresa y soliciten al mismo tiempo el permiso, añadiendo un muy aceptable argumento, cual es que la redacción de la norma a partir de 2012 es muy plausible que tuviera como punto de referencia la jurisprudencia del TJUE sentada en la sentencia del caso Roca-Álvarez.

Y en directa relación con lo que acabo de exponer, aparece el sexto argumento, cual es que la interpretación ahora propugnada es la que mejor se acomoda a la jurisprudencia comunitaria y por supuesto también a la propia de la Sala, insistiendo en una tesis de la sentencia de 10 de marzo de 2020, esto es que “se trata de proteger el derecho del trabajador (que es padre del menor) a no ser discriminado "por razón de sus circunstancias personales o familiares" ( art. 14 CE) en relación con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE)”.  

A modo de argumento de cierre, encontramos el séptimo, cual es el de la “transversalidad por razón de sexo”, a partir de la toma en consideración del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, contemplado en la LO 3/2007, como informador, con carácter transversal de la actuación de todos los poderes públicos, concluyendo que “esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su esposa y madre del menor no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LOI”.

7. Concluyo aquí el comentario de este bien argumentada sentencia, en la que se potencia claramente a mi parecer la corresponsabilización de los cuidados familiares, en una interpretación plenamente respetuosa con la normativa internacional, europea y española del principio de igualdad de trato y no discriminación.

Buena lectura.

 

Del Anteproyecto al Proyecto de Ley de Empleo. Consideraciones generales y texto comparado de las modificaciones más relevantes.

 Repoduzco la introduccion  del artículo cuyo titulo es el de la presente entrada, y remito a todas las personas interesadas a su lectura íntegra, disponible en este enlace. 

I. Introducción.  

1. La política de empleo ha sido, y seguirá siendo, objeto de atención especial en el blog, por la importancia que tiene para todas aquellas personas que prestan una actividad laboral, ya sea asalariada o autónoma, formal o informal, regular o irregular, y para quienes se encuentran a la búsqueda de empleo, ya sea como demandantes desempleados o en busca de un mejor empleo. En dicha política, o mejor dicho en su examen, estudio y análisis, hay que prestar especial atención a la normativa internacional y comunitaria, además por supuesto de la propia de cada estado y, como es el caso de España, de los territorios (Comunidades Autónomas) que tienen atribuidas competencias en la materia, sin olvidar, como he expuesto en numerosas ocasiones, la relevancia de las Corporaciones Locales al respecto, más allá de la atribución o no de un título competencial expreso.   

El 21 de junio, era aprobado por el Consejo de Ministros el Proyecto de Ley de Empleo   , siendo remitido al Congreso de los Diputados para el inicio de su tramitaciónparlamentaria y abriéndose un plaza para la presentación de enmiendas que finaliza el 17 de septiembre    .  

En la notade prensa de presentación del Proyecto se realiza una síntesis de su contenido en la que puede leerse que se trata de “una norma marco de las políticas públicas de empleo que permitirá que las personas trabajadoras puedan disponer de nuevas y más eficaces herramientas para mejorar la orientación y el acompañamiento tanto para la búsqueda de empleo como para mejorar su empleabilidad”.  Se enfatiza como pilar de la nueva norma “el acompañamiento personalizado a las personas que tendrán garantizada una Cartera Común de Servicios. Se elaborará un perfil individualizado de la persona que recibirá tutorización individual y continuada y para la que se elaborará un itinerario personalizado. Cada usuario o usuaria tendrá un expediente laboral personalizado único y recibirá formación para el empleo. Estos servicios podrán prestarse presencialmente o de manera telemática. Las usuarias y usuarios tendrán acceso a trabajos en cualquier territorio del Estado en igualdad de condiciones, y tendrán acceso a la mejora de la empleabilidad y a la protección social durante la búsqueda de una ocupación. Al respecto, la transformación digital y modernización de los Servicios Públicos de Empleo hará posible diversificar los canales de prestación de los servicios del Sistema Nacional de Empleo, impulsando la accesibilidad continua y personalizada. Las empresas también tendrán a su disposición un catálogo de servicios garantizados que permitirá la gestión de las ofertas de empleo presentadas a los servicios públicos de empleo, información y asesoramiento en la contratación, identificación de necesidades de formación y apoyo en los procesos de recolocación. Además, podrán recibir información y asesoramiento sobre las ofertas en el ámbito de la Unión Europea a través de la Red EURES”. 

2. Seis meses antes, el 3 de diciembre, se había aprobado, “en primera vuelta” el Anteproyectode Ley , junto con la Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo 2021-2024 y el Plan Anual de Política de Empleo para 2021.   

Tuve oportunidad de analizar las líneas generales del Anteproyecto en un artículo publicado poco después de su aprobación, destacando aquellos contenidos que consideraba más importantes, a la par que también ponía de manifiesto algunas dudas de carácter jurídico surgidas tras la lectura del articulado.

Una vez que podamos disponer de las enmiendas presentadas por los distintos grupos parlamentarios, y de cuáles sean incorporadas, ya en el informe de la ponencia o más adelante en el dictamen de la Comisión de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, a la que se ha atribuido competencia legislativa plena para la tramitación del Proyecto, estaremos en condiciones de comprobar el alcance de los cambios que puedan haberse introducido.

Ahora bien, ahora ya estamos en condiciones de comparar aquellos que se han producido desde la aprobación del Anteproyecto hasta la conversión en Proyecto de Ley, que ciertamente no son de poca importancia, señaladamente a mi entender el decaimiento de la importancia que se otorgaba en el primero a las Corporaciones Locales como sujetos directamente implicados en las políticas activas de empleo, así como también la importancia que se da en el proyecto a las políticas de evaluación, y sin olvidar la reordenación formal de su contenido por lo que respecta a alguno de sus títulos.

Lógicamente, los cambios operados durante el debate del anteproyecto son el resultado de las muchas reuniones mantenidas entre las autoridades estatales responsables de las políticas de empleo y las de las Comunidades Autónomas, quedando plasmadas las modificaciones propuestas (incorporadas o no al texto del proyecto) en documentos internos de trabajo, en los que se pueden conocer las distintas tesis mantenidas por las distintas autonomías.  

3. Para continuar con mi seguimiento de la (futura) norma, he procedido a efectuar la comparación de ambos textos, poniendo a disposición de los lectores y lectoras uno, que se adjunta a este artículo, en el que se destacan las que son a mi parecer las modificaciones más relevantes, y otro en el que se efectúa lacomparación de los dos textos en sus versiones íntegras. Es un material de trabajo que me parece de mucha utilidad para que quienes tengan interés en el seguimiento de la (futura) norma, y también para quienes preparen enmiendas al proyecto, dispongan de un buen material previo de trabajo.

Dado que el artículo publicado sobre el Anteproyecto conserva pleno interés a mi parecer, tanto por todo aquello que el Proyecto ha mantenido, como para resaltar después en la comparación las modificaciones operadas, reproduzco su texto, debidamente revisado para la supresión de todo aquello que no afecta directamente a la (futura) norma. Y a continuación incorporo las modificaciones más relevantes a mi parecer que el Proyecto ha introducido en el Anteproyecto.  

Continuará, seguro. Mientras tanto, buena lectura.