Sigue la saga De Diego Porras…, aunque sea por omisión o silencio. Notas a la sentencia del TS de 28 de marzo de 2017. Indemnización de 20 días/año para personal indefinido no fijo en caso de cobertura de la plaza y subsiguiente extinción contractual.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Salade lo Social del Tribunal Supremo el 28 de marzo, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López y que obtuvo (me parece importante destacarlo, dado que ello no ha sido así en las últimas sentencias de especial relevancia que ha dictado la Sala) la unanimidad de todos sus miembros.  

La sentencia desestima los dos recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por las partes empresarial y trabajadora, y confirma la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el11 de febrero de 2015, de la que fue ponente el magistrado José Ramón Fernández, que había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Madrid el 16 de abril de 2014.

En apretada síntesis, y por lo que respecta ahora al objeto de mi exposición, el JS desestimó la demanda interpuesta por despido improcedente de una trabajadora del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), mientras que el TSJ madrileño estimó parcialmente el recurso y reconoció el derecho de la recurrente a percibir una indemnización de 20 días de salarios/año por la extinción de su contrato como consecuencia de la cobertura de la plaza que ocupaba, con contrato indefinido no fijo, por haber salido a concurso en régimen funcionarial. El TS, como digo, ratificará el criterio del TSJ, siendo el breve resumen oficial de la sentencia el siguiente: “Contratos indefinidos no fijos: Administración. Cese por cobertura de la plaza. Derecho a la indemnización por fin de contrato. La cuantía de la indemnización se fija en función de veinte días por año servicio”.

La sentencia del TS ya ha merecido dos comentarios, bastante críticos ciertamente, de indudable interés a cargo del profesor Ignacio Beltrán de Heredia en su blog, a los que obviamente remito a todas las personas interesadas en el seguimiento de la saga De Diego Porras, aunque sea por omisión o silencio, como digo en el título de esta entrada, ya que la no mención a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sentada en sus sentencias de 14 de septiembre de 2016, y en especial la de la trabajadora interina del Ministerio de Defensa, por considerar el TS que estamos en presencia de un contrato indefinido y no de un contrato temporal, no obvia a mi parecer la existencia de muchos puntos de conexión con la doctrina del TJUE y que quizás requieran, como apunta el profesor Beltrán de Heredia, de nuevas intervenciones de aquel, destacando en su segunda entradasobre la sentencia que “si la cobertura de plaza en los indefinidos no fijos (ahora “no temporales”) implica abonar 20 días, parece razonable pensar que, en aplicación de la Directiva 1999/70 (cláusula 4ª), la cobertura de plaza de los interinos por vacante (contrato temporal) también deba ser de 20 días (importe que, repárese quedaría totalmente al margen – inmune – a las eventuales “aclaraciones/matices” que la esperada intervención del TJUE pueda introducir en la doctrina “de Diego Porras”, porque tiene su origen en otra circunstancia)”.  

También el blogsocial de Jueces para la Democracia es del parecer que la sentencia del TJUE ha estado presente durante la deliberación de la sentencia del TS, y en el breve comentario de esta última que lleva por título “STS UD 28.03.2017 (Rec. 1664/2015): revisando criterios anteriores se establece que la indemnización por extinción de contratos indefinidos no fijos por cobertura de vacantes es de veinte días”, afirma, y no le falta razón a mi parecer, que “Cabe reseñar que la sentencia -sin voto particular- no hace mención alguna a la STJUE en el asunto de Diego Porras... aunque su fantasma parece gravitar sobre la misma”. En la citada entrada se encuentra publicado el texto de la sentencia.

Conviene destacar, antes de adentrarme en el examen de la sentencia, y previamente del litigio que dio origen a la misma y a las resoluciones judiciales del JS y del TSJ, que la tesis ahora acogida por el TS no es, desde el plano de la reflexión teórica, pero de innegable importancia práctica por venir de una magistrada del TS, ninguna novedad. En efecto, esta tesis ahora acogida en una sentencia fue defendida por la magistrada María Luisa Segoviano en su intervención en lajornada de estudio organizada por Comisiones Obreras y Lefebvre el Derecho, y de la que se hicieron eco inmediatamente los medios de comunicación, en especial el diario “El Economista”, en un artículo firmado por su redactor Pedro del Rosal, el 4 de febrero, con un título que ha resultado premonitorio: “Laindemnización de 20 días alcanza al indefinido no fijo”, en el que se recogían varias de las tesis expuestas por la citada magistrada en su intervención que recojo ahora a continuación: “"Hemos repetido hasta la saciedad en las sentencias que la situación de los indefinidos no fijos y los interinos por vacante es parangonable"… "Hemos igualado sus situaciones, luego, si hemos subido al interino para aplicarle lo del indefinido no fijo, a la inversa, al indefinido no fijo habrá que aplicarle lo del interino cuando se lo mejora el TJUE"… Explicaba el redactor que la magistrada “también detalló que la inmensa mayoría de estos empleados lleva "años y años y años" contratados por la Administración, por lo que parece difícil que pueda rechazarse extrapolar los argumentos de la sentencia, porque, en el caso de Diego Porras, la afectada llevaba una década contratada como interina…. Por todo ello, Segoviano Astaburuaga subrayó que ve "defendible" una indemnización de 20 días por año para los indefinidos no fijos que sean despedidos tras la cobertura reglamentaria de su plaza”.

2. El litigio encuentra su origen en la demanda interpuesta por una trabajadora del CSIC, tras la comunicación de la extinción de su contrato de trabajo. Según los hechos probados de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho primero de la resolución del TS, dicha trabajadora tenía la categoría profesional de titulada superior de investigación y laboratorio, habiendo iniciado la prestación de sus servicios el 1 de abril de 2003, y tras demanda interpuesta en sede judicial obtuvo la condición de trabajadora indefinida no fija, por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Madrid dictada el 16 de marzo de 2009.

En diciembre de 2011se convocó proceso selectivo para ingreso, mediante concurso-oposición, en la escala de titulados superiores especializados del CSIC, con mención expresa en el apartado 8.1 de las bases específicas que los contratos de aquellos trabajadores que ocuparan, temporal o interinamente, los puestos de trabajo que se ofertaban en la convocatoria, serían rescindidos “en el momento en que dichos puestos sean ocupados por los funcionarios de carrera de la Escala de Titulados Superiores Especializados del Consejo Superior de Investigaciones Científicas”. El CSIC remitió posteriormente escrito a la trabajadora, informándole de que había salido a concurso la plaza que ocupaba “provisionalmente”, habiendo firmando la misma la solicitud de admisión, si bien no se presentó al primer ejercicio. Tras la finalización de las pruebas, y el nombramiento como funcionarios de carrera, por Resolución de 12 de febrero de 2013, de quienes habían superado aquellas, la empresa comunicó a la trabajadora, el 1 de marzo, que se había procedido a la rescisión de su contrato desde el 28 de febrero.

La demanda interpuesta, con pretensión de declaración de la extinción contractual decidida por la empresa como un despido improcedente, fue desestimada. Una buena síntesis de la argumentación del juzgador puede leerse en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TSJ madrileño, no habiendo dudas para aquel, en contra de la argumentación de la parte demandante, de la debida acreditación de la inclusión de la plaza ocupada por la actora en el proceso selectivo convocado por el CSIC, y una vez cubierta esta mediante el correspondiente concurso- oposición, la decisión empresarial debía ser considerada como una válida extinción del contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 49.1 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores (El contrato de trabajo se extinguirá: “b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”); o lo que es lo mismo, “concurría causa justificada para la extinción del contrato de la actora”. No se fijó ninguna indemnización por el cese.

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora, con petición de revisión de hechos probados de aquella, y también por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (art. 193 b y c de la Ley reguladora de la jurisdicción social). La primera petición fue desestimada por considerar el TSJ, siguiendo la consolidada doctrina del TS, que era irrelevante la modificación solicitada, y que por otra parte la recurrente solicitaba en realidad una nueva valoración de la prueba, algo no previsto en el recurso de suplicación, confundiéndose por la recurrente “la suplicación con una segunda instancia o apelación”.

La argumentación sustantiva o de fondo versó sobre la infracción de la normativa reguladora de la extinción del contrato por despido del trabajador, con cita tanto de normativa sustantiva (arts. 49.1 k, 55.4 y 56.1 de la LET) como procesal (arts. 108.1, 109 y 110.1 LRJS), siendo su argumentación la de que no existía causa suficiente y por ello se vulneraba el Convenio núm. 158 de la OIT, en cuanto que “no consta que nadie ocupara el puesto de trabajo de la actora" pues no fue convocado concurso para cubrir la concreta plaza de la actora a través de un procedimiento selectivo”.

El TSJ desestimará igualmente la alegación sustantiva o de fondo, haciendo suyos los argumentos de la sentencia de instancia, pues era claro que el puesto de trabajo que ocupaba la actora fue objeto de concurso público y cubierto reglamentariamente, así como también que la ocupación de aquel por quien superara el concurso-oposición implicaba que la trabajadora, si no era ella dicha persona, vería rescindido su contrato de trabajo, de tal manera que “La extinción contractual esta así perfectamente justificada, al suponer el cumplimiento de una causa objetiva y legal, no inherente a la persona del trabajador, ya que, la ilegalidad inicial y la consiguiente exigencia de subsanación son ubicables con exclusividad en el ámbito de reprochabilidad del empresario”.

Ahora bien, el interés especial de la sentencia del TSJ radica en la estimación parcial de la demanda, en cuanto que, con apoyo en la doctrina del TS (de evolución gradual en el tiempo, como se encarga de subrayar el profesor Beltrán de Heredia en el artículo citado), estamos en presencia de una extinción del contrato por una causa objetiva que afecta a una relación laboral indefinida no fija, un “tertium genus entre la fijeza y la temporalidad”, que da derecho al percibo de una indemnización “ya que se trata de una causa de extinción a iniciativa del patrono y ajena a la reprochabilidad del trabajador”. En este punto, la Sala autonómica transcribe muy ampliamente la sentencia del TS de 11 de junio de 2014, que condensa la doctrina existente hasta entonces sobre reconocimiento de indemnización, en casos como el ahora enjuiciado, “de cuantía equivalente a la parte proporcional que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 del ET”.

Se detiene a continuación en la modificación operada en dicha doctrina a partir del auto delTJUE en el caso Ayuntamiento de Huétor Vega (asunto C-86/14, de 11 de diciembre de 2014) cuestionadora de los criterios anteriores por su no adecuación a la Directiva 1999/70/CE. En miexplicación de dicho auto en una entrada anterior, me manifesté en lossiguientes términos:

“La primera cuestión (prejudicial planteada)  es sin duda la más relevante a mi parecer, y versa en síntesis sobre la inclusión, o no, de los trabajadores con contratos indefinidos no fijos, en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, ya que en caso afirmativo deberán preverse por el legislador las medidas oportunas para evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el seno de las Administraciones Públicas.

Pues bien, el TJUE es claro y contundente al respecto, en estricta aplicación de la doctrina contenida en anteriores sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la aplicación de la Directiva de 1999 y del Acuerdo marco, recordando que ambos, con carácter general, “se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador”. Esa vinculación, y no ha sido objeto de debate en el juicio en el JS, existe claramente en el caso analizado como se desprende de todos los datos aportados, con la formalización de dos contratos de duración determinada y la posterior conversión de la relación laboral “en una «relación laboral de carácter indefinido no fijo», con arreglo a la normativa nacional”. O dicho de otra forma, no importa la denominación del contrato sino la existencia de relaciones temporales previas que han llevado, por incumplimiento de la normativa legal del Estado, a su conversión; por decirlo con las propias palabras del auto del TJUE,  “carece de importancia a este respecto que el contrato de trabajo se denomine tras su conversión «contrato indefinido no fijo», dado que, como se desprende del auto de remisión, tal conversión es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y no modifica la propia naturaleza de estos contratos”. En definitiva, la trabajadora que presta sus servicios para una Administración Pública en los términos que lo hace la del ayuntamiento granadino “está incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco”.

Volviendo a la sentencia del TSJ madrileño, que recuerda la prohibición establecida por la normativa comunitaria de tratar a los trabajadores temporales de peor condición que a los  fijos, siempre que estemos en presencia de situaciones comparables, la Sala es del parecer que sí existe una comparabilidad adecuada en este caso, y por consiguiente la indemnización a percibir por el trabajador indefinido no fijo con ocasión de la extinción de su contrato por cobertura de la plaza debería ser la misma que la de un trabajador fijo cuyo contrato se extingue por una causa recogida en el art. 52 de la LET.

A juicio del TSJ, “… la causa objetiva que se activa no está preestablecida - pactada- como en el servicio u obra determinado, sino que es sobrevenida - como la causa económica, productiva u organizativa- en que exige una voluntad extintiva empresarial causalizada " ex novo" y no "ad initio" o sea no establecida por los contratantes como definitoria de la pervivencia del vínculo ( y, por tanto, con afectación automática bilateral al margen de la voluntad de las partes, que solo la pueden soslayar con un pacto innovatorio,) sino prevista como eventualidad legal, necesitada pues de la opción volitiva unilateral del empresario”. Obsérvese, ya lo adelanto, que el TSJ se está avanzando a la tesis que acogerá el TS en su sentencia de 28 de marzo de este año, y no recuerdo (salvo error u omisión por mi parte), que la sentencia del TSJ mereciera atención en la doctrina especializada, en los medios de comunicación o en las redes sociales, aunque suscite los mismos problemas interpretativos que la del TS en cuanto que insiste en la existencia de una relación indefinida, pero no fija para diferenciar la indemnización que estipula (20 día de salario/año) de aquella percibida por los trabajadores con un contrato de trabajo temporal, apoyándose en el auto del TJUE de 11 de diciembre de 2014 que centra su atención en la contratación temporal.

Hay un párrafo, el penúltimo, del fundamento de derecho segundo, que a buen seguro deberá merecer también el análisis crítico del profesor Beltrán de Heredia si actualiza o amplia su última entrada, ya que la mayor cuantía de la indemnización se acuerda por la Sala para no tratar de igual condición la contratación temporal lícita que aquella, como parece que ha sido la de nuestro caso, que es abusiva o fraudulenta, “abuso o fraude de la contratación temporal que es presupuesto de la calificación de un contrato como indefinido no fijo” (que no siempre es así lo demuestra la aceptación de esta categoría jurídica en el Estatuto Básico del Empleado Público), concluyendo que tratar de igual condición ambas modalidades contractuales “supone desconocer el sentido de la Directiva europea, en los términos fijados por la jurisprudencia comunitaria, que ya hemos referido, privándola de su efecto útil, como instrumento jurídico disuasorio del abuso patronal”.

¿Y cómo llegará a la aplicación de la indemnización prevista en la LET para las extinciones contractuales por causas objetivas? Pues por una vía que no creo que sea la más acertada, o si se quiere ser más purista la más adecuada o necesaria, ya que bastaba aplicar la doctrina del TJUE para llegar al mismo resultado, pero en esta ocasión la Sala utiliza la técnica de la analogía prevista en el art. 4.1 del Código Civil (“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”).

4. Contra la sentencia del TSJ madrileño se interpusieron dos RCUD, ambos desestimados, en contra del criterio defendido en el informe del Ministerio Fiscal que abogaba por el acogimiento del recurso empresarial, es decir el dedicado a cuestionar en quantum de la indemnización por extinción del contrato.

A) Me detengo con brevedad en el recurso de la parte trabajadora, ya que no afecta al debate central de esta entrada, esto es la cuantía de la indemnización. Al amparo del art. 219.1 de la LRJS la recurrente aporta dos sentencias que considera contradictorias con las tesis del TSJ madrileño respecto a la salida a concurso de la plaza y a la ocupación de la misma tras la celebración del concurso-oposición. Con respecto al primer punto, aporta como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Galicia el 20 de abril de 2009, y para el segundo la del TSJ de Madrid dictada el 2 de abril de 2014. En ambos casos el TS apreciará falta de contradicción: en la primera, porque en la sentencia de contraste sí quedo acreditado que no había sido probado que la plaza ocupada por la demandante hubiera salido a concurso, mientras que en la recurrida, tal como he explicado con anterioridad, sí lo ha sido debidamente; en la segunda, porque en la sentencia recurrida la plaza vacante no fue ocupada por una persona que participara en el proceso de selección, a diferencia de lo ocurrido en el caso resuelto por la sentencia recurrida porque su puesto de trabajo “fue cubierto por una persona que superó el proceso selectivo y ganó la condición de funcionario”.

B) El interés del litigio se centra en cómo abordará el Pleno de la Sala Social la argumentación de la abogacía del Estado sobre la cuantía de la indemnización a percibir por la persona trabajadora que ve extinguido su contrato por la cobertura de la plaza que ocupaba.

La sentencia de contraste, que aplicó la indemnización de 8 días de salario/año (art. 49.1 b LET, en la redacción aplicable al momento de producirse el conflicto) fue la dictada por el TSJ madrileño el 26 de mayo de 2014, en un conflicto que afectó a un trabajador de la misma empresa ahora demandada, por lo que la contradicción es clara y evidente (indemnización de 8 o 20 días de salario/año), afirmando con acierto la Sala que “La contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS no puede ser aquí más evidente, pues no sólo estamos ante debates análogos, sino que se produce en relación a situaciones fácticas idénticas y, no obstante, las sentencias comparadas llegan a soluciones diametralmente opuestas”.

¿Cuál es la fundamentación jurídica de la tesis defendida por la que fuera parte demandada y después recurrente? La vulneración dl art. 49.1 b) LET en relación con el apartado c) del mismo precepto y con la disposición transitoria 13ª (que pasa a ser octava en el texto refundido aprobado por RDLeg. 2/2015 de 23 de octubre). No obstante, parece advertirse una cierta contradicción en la tesis argumental, y así también lo pone de manifiesto la Sala, ya que en primer término cuestiona que la indemnización regulada en el art. 49.1 c) LET sea aplicable a otros supuestos de extinción contractual (por lo que la tesis a defender sería la validez de la decisión del juzgador de instancia de extinguir el contrato sin indemnización alguna), pero inmediatamente cuestiona que la tesis del TSJ madrileño, la fijación de una indemnización de 20 días de salario/año, sea conforme a derecho, por deber serlo la de ocho días prevista en el citado precepto de la LET.

5. Es partir de aquí cuando la Sala va a proceder a la resolución del caso, y si debiéramos hacer caso a la manifestación contenida en el apartado 3, tercer párrafo, del fundamento de derecho tercero, la respuesta parece que sería la misma que la plasmada en una abundante jurisprudencia consolidada desde hace ya dos años, con un elenco de sentencias que se listan y cuya doctrina se resume en la más reciente de 7 de noviembre de 2016 y que es ampliamente transcrita, en cuanto que la sentencia afirma que la cuestión planteada “viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET”. 

Pero, inmediatamente a continuación, la Sala expone que “un examen más profundo de la cuestión” (no se conocen más detalles de dicho examen, que ciertamente sería bueno conocer para analizar con conocimiento de causa el cambio de criterio del TS) le ha llevado a la aplicación de un criterio diferente sobre la cuantía de la indemnización, que va a traducirse en un “nuevo criterio cuantitativo”, que será el del acogimiento de los 20 días de salario año (y no los 8 o más, hasta 12, anteriores en aplicación del art. 49.1 c) LET). Nuevo criterio que se construye a partir de la argumentación que se expone y analiza a continuación.

A) En primer lugar, la Sala arguye que si bien la figura del trabajador con contrato indefinido no fijo es de construcción jurisprudencial, ya se encuentra recogida en la normativa aplicable al empleado público, actualmente el RDL 5/2015 de 30de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del EstatutoBásico del Empleado Público. Al referirse a esta norma, y en concreto a los art. 8 (“1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales. 2. Los empleados públicos se clasifican en: a) Funcionarios de carrera. b) Funcionarios interinos. c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal. d) Personal eventual”, y 11.1 (“Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal”), explica que los mismos “… nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal”.

Al respecto, sorprende que esta argumentación se realice en esta ocasión y no se haya hecho con anterioridad, ya que los citados preceptos del EBEP datan de su originaria redacción de la Ley 7/2007 de 12 de abril. Por otra parte, esta construcción demuestra la dificultad jurídica de diferenciar entre trabajadores indefinidos no fijos y temporales en caso como el ahora enjuiciado, ya que el hecho de convocarse una plaza y poder significar la extinción del contrato del trabajador indefinido no fijo demuestra que su acercamiento al trabajador temporal es algo más que una mera hipótesis de trabajo, aunque se trate de una temporalidad que puede alargarse en el tiempo en razón de las circunstancias que posibiliten, o no, que la plaza “provisionalmente ocupada” salga a concurso para su acceso en régimen funcionarial.

B) En segundo lugar, la Sala residencia el origen de esta modalidad contractual, y no le falta razón, “en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo”, y destaca las diferencias entre la regulación fraudulenta de un contrato temporal en el sector privado y en el sector público (volvemos a la cuestión anterior de la dificultad de diferenciar entre el trabajador “indefinido no fijo” y el “temporal”), ya que en el primero la normativa vigente dispone su conversión en contrato fijo ex art 15.3 y 5 de la LET (si bien el término “fijo” sólo se utiliza en el segundo apartado citado, no es menos cierto, o al menos así lo creo, que el término “indefinido” utilizado en el apartado 3 tiene una connotación equivalente), en el segundo no es posible que ello se produzca ya que el acceso a tal condición de fijeza requiere el acceso con cumplimiento y respeto de los principios constitucionales recogidos en el art. 103.3 de la Constitución y que lo han sido después en varios preceptos del EBEP, cuales son los de igualdad, mérito y capacidad.

En suma, la diferencia radicaría en que en caso de una contratación fraudulenta (me pregunto si sólo en origen o convertida en irregular por el paso del tiempo y el incumplimiento de los requisitos requeridos para proceder a la extinción de un contrato temporal) “no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad”.

Siendo cierta la tesis defendida por la Sala, no es completa, y por ello es acertado elplanteamiento del profesor Beltrán de Heredia al afirmar que la tesis es sóloparcialmente cierta “porque una relación indefinida no fija también puede producirse en casos de contratación temporal lícita si se supera un determinado plazo de tiempo”, tal como he apuntado con anterioridad, “y también en casos de subrogación de empresa (reversión de servicios públicos)”, un supuesto por cierto que cada vez más se está planteando por ayuntamientos surgidos de las elecciones municipales de mayo de 2015 que están gobernados por fuerzas políticas de izquierdas.

C) Vayamos al tercer argumento, que es consecuencia de los dos anteriores, y que por consiguiente no se formularía si no se hubieran expuesto, argumentado y decidido los dos anteriores. Si estamos en presencia de una modalidad contractual diferente por una parte de la del contrato temporal, y por otra de la del trabajador fijo, podemos preguntarnos, y así lo hace la Sala, cuál puede ser la indemnización a percibir por un trabajador que ve extinguida la relación laboral por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba, y en este punto la Sala formula una tesis con la que sin duda se puede estar de acuerdo, y así es por mi parte, pero que nuevamente requeriría de una mayor argumentación jurídica. El hecho de que la extinción se produzca cuando estamos en presencia de un contrato no temporal (me remito a mis dudas al respecto, expuestas en párrafos anteriores), que tiene una indemnización actualmente fijada de 12 días de salario/año cuando se trata de un contrato para obra o servicio o por necesidades de la producción, lleva a la Sala a pensar que tal cuantía “parece insuficiente” porque “…  dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo”.

Es decir, por una parte el TS entona un “mea culpa” por no haber actuado de esta forma en casos anteriores (me pregunto si las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, especialmente la del caso De Diego Porras, y los debates académicos, judiciales  y mediáticos que han generado, no habrán tenido algo que ver, o mucho, con este cambio, aunque parece que este casi prohibido citar al TJUE, a la espera, quizás, de nuevas sentencias que clarifiquen las dudas existentes),y por otra no tiene miedo alguno a convertirse en legislador, aunque sea bajo el argumento de que la normativa vigente debe llevar a diferenciar las indemnizaciones a percibir según que la extinción sea de un contrato indefinido no fijo o un contrato temporal.

La intervención de la Sala para superar “el vacío normativo al respecto” es radicalmente contraria a la defendida pocos días antes por la mayoría de la misma en la sentencia de 23 de marzo, con el mismo ponente que la ahora analizada, sobre el (no) registro de la jornada diaria de trabajo, a la que espero dedicar especial atención en una próxima entrada, y que contiene tres votos particulares suscritos por cinco magistrados y magistradas discrepantes con la tesis oficial y que demuestra la conflictividad jurídica que hubo en los debates celebrados sobre dicha sentencia. Recuérdese que en la citada sentencia, y en sus conclusiones, se afirma que “Cierto que de "lege ferenda" convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de "lege data" esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte”. No estaría nada mal, o al menos así me lo parece, que existiera una cierta homogeneidad a la hora de decidir por la Sala cuando ejerce o no tareas de suplencia del legislador por vía jurisprudencial.

D) Por último, la Sala, tras recordar que el EBEP ha incorporado al marco normativo vigente la figura contractual del indefinido no fijo pero sin concretar elementos propios de su regulación, como podría ser, por lo que nos interesa en este caso concreto, el régimen extintivo, es del parecer que debe ser ella la que lo fije (es decir, ejerciendo tareas de legislador), y cree que estamos en presencia de un supuesto que puede encontrar puntos de comparación con otros regulados en la LET, cuales son las extinciones contractuales por causas objetivas, recogidas en el art. 52 de la LET y a las que la propia norma, en su art. 53.1, reconoce el derecho de quien vea extinguido su contrato a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades.

Pero…, el TS hila muy fino para llegar a la conclusión relativa a la fijación de la cuantía de 20 días, ya que no considera exactamente “encajable” esta extinción en algunas de las reguladas en el art. 52 LET, añadiendo que ese posible encaje “sería complejo”, sino “asimilable” a las mismas, es decir “a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato”. Nuevamente nos quedamos con una tesis que altera las reglas del juego jurisprudenciales anteriores, y que, al margen del reconocimiento de su ajuste al marco normativo vigente, estatal y europeo (aunque reitero que parece que la Sala se haya impuesto la “autoobligación” de no citar la sentencia De Diego Porras), hubiera debido merecer una mayor explicación.

6. Concluyo. Esperaremos, pues, a próximas sentencias para conocer más detalladamente, o así lo espero, la tesis del TS. Mientras tanto, los TSJ y los Juzgados de lo Social tienen ya la puerta abierta para aplicar la indemnización “mayor” (20 días salario/años) a todos los supuestos semejantes al que ha conocido el TS.

Buena lectura de la sentencia.