Reproduzco en esta
entrada del blog un fragmento de la ponencia presentada en el curso “Hacia una
igualdad efectiva a través de la conciliación de la vida personal, familiar y
profesional y la corresponsabilidad”, organizado por el Consejo General del
Poder Judicial, que tendrá lugar los días 8 a 10 de octubre en Segovia.
I. Introducción.
Deseo agradecer,
en primer lugar, al Consejo General del Poder Judicial la invitación a
participar en el presente curso, agradecimiento que transmito en particular a
su directora, la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
Macarena Martínez Miranda.
Es una
satisfacción poder compartir mis reflexiones con personas muy cualificadas del
ámbito jurídico laboral, tanto judicial como académico, y ante un público
formada por personas integrantes de la judicatura, en diversos órdenes
jurisdiccionales y que día tras día han de aplicar la normativa vigente, ya sea
internacional, comunitaria, estatal o autonómica.
Felicitación, que
hago extensiva por la temática abordada durante tres días y que enlaza de
manera general con las preocupaciones puestas de manifiesto en la Memoria
presentada por el Director General de la OIT en la conferencia internacional de
este año, titulada “Impulso en favor de la igualdad”[1],
una de las siete iniciativas, tal como se expone en la presentación del
documento, “con las cuales la OIT va a señalar su centésimo aniversario y
prepararse para el futuro”, y apuntando
ya la necesidad de poner en marcha métodos “inéditos e innovadores” para
fomentar la igualdad, ya que reconoce, y es algo que deberían preocuparnos a
todas las personas interesadas por alcanzar el objetivo perseguido, que las
fórmulas del pasado “no permiten ya de por sí remover los arraigados obstáculos
estructurales que erizan el camino hacia la igualdad”, debiendo transformarse
la indignación que podamos sentir por tal situación en acción tendente a la
consecución del objetivo, “en particular en el lugar de trabajo y en el mercado
laboral”.
Una de sus
propuestas o líneas de actuación es justamente la de fortalecer el control de
las mujeres sobre su tiempo, que guarda obviamente muy estrecha relación con
las políticas de ordenación del tiempo de trabajo y poder disponer las
trabajadoras y los trabajadores de horarios laborales, y de lugar de prestación
de servicios, que pueda adaptarse a sus intereses personales, siendo el diálogo
social, plasmado en acuerdo entre organizaciones empresariales y sindicales, la
vía más adecuada para lograrlo, siempre y cuando, añado por mi parte, se
disponga de un marco normativo que siente las bases para esa flexibilidad
pactada o estructurada. No es casualidad que en la Memoria se haga expresa
referencia al reciente acuerdo alcanzado en el sector siderometalúrgico alemán
como “un ejemplo alentador e innovador de cómo se pueden determinar las
combinaciones de modalidades de salario y trabajo a través de las negociaciones
a fin de satisfacer las necesidades de la empresa y los trabajadores”.
El 2 de noviembre
es el día de la igualdad salarial. Desde ese día hasta final de año las mujeres
trabajan gratis. Eso significa la brecha salarial. La igualdad está reconocida,
y no es una cuestión de índice, sino de la presencia femenina en determinados
sectores de actividad con salarios por debajo de la media y de baja
cualificación. Eso es lo que explica buena parte de la brecha salarial. Queda
mucho por hacer en negociación colectiva para que, por ejemplo, los
complementos salariales se apliquen de forma escrupulosa, y también sobre la
gestión de la diversidad en la empresa.
La reforma laboral
de 2012 supuso un retroceso en el reconocimiento de los derechos de los
trabajadores, porque incrementó el poder de decisión unilateral del empleador y
debilitó la negociación colectiva de sector. Tampoco ayudó a las políticas de
igualdad porque se redujo el ámbito de conciliación de la vida laboral y
familiar. La cuestión de horarios es importante para facilitar la vida laboral
y personal. Pero es un debate sólo parcial. El debate se debe centrar también en
el ámbito educativo desde sus primeras etapas, con la asunción conjunta de la
obligación y la responsabilidad.
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El debate sobre los
derechos de conciliación se encuentra vivo en el Parlamento, a partir de
diversas proposiciones de ley que deberán ser objeto de tramitación
parlamentaria[2]. Cabe
recordar de forma muy esquemática, cabe recordar la proposición de ley
presentada por Ciudadanos de conciliación, igualdad y apoyo a las familias. Con
casi toda seguridad, la parte más relevante del texto es la propuesta de
ampliar a diez semanas el permiso remunerado para cada progenitor o adoptante,
o guardadores con fines de adopción o acogedores, cuando se produzca una
situación jurídica de maternidad, paternidad, adopción, guarda con fines de
adopción y acogimiento. Dicho permiso tendrá la consideración de intransferible
(no he encontrado en el texto referencia alguna a que sea obligatorio su
disfrute, salvo la excepción, obligada por motivos de seguridad y salud, de las
seis primeras semanas de descanso de la madre biológica). Se permite después el
disfrute de otras diez semanas, en cuyo caso sí habrá posibilidad de
distribución entre los progenitores adoptantes, o quienes guarden o acojan al
menor. Como incentivo al disfrute efectivo de las diez semanas intransferibles
por cada persona que tenga derecho a ellas, más las posteriores diez semanas
compartidas, la propuesta normativa le añade un “premio” denominado, con
lenguaje más moderno “bonus por corresponsabilidad”, de dos semanas adicionales
de permiso, cuya distribución también se hará por acuerdo de ambos sujetos con
el derecho. Si ese acuerdo no se produce, en todo caso los permisos se
disfrutarán al 50 % por cada titular. Además, me parece importante destacar
que, con excepción del permiso obligatorio post-parto, el resto del período de
disfrute podrá efectuarse durante los doce meses posteriores a la producción
del hecho que ha dado lugar al reconocimiento del derecho.
También, por
ejemplo, la proposición de ley “para garantizar la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación”, presentada
por el grupo socialista, en la que, además de importantes modificaciones en la
LET se proponen también en la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, sobre
violencia de género, y la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, al objeto, entre otras medidas las de “consagrar
definitivamente y regular los derechos
de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, con la finalidad
expresa de “favorecer la asunción equilibrada de las responsabilidades
familiares”.
Refiriéndose solo
a esa problemática, merece especial atención la proposición de UP – ECP – EM
“relativa a la reforma del sistema de
permisos y prestaciones para el cuidado y atención de menores por parte de sus
progenitores/as, en caso de nacimiento, adopción, guarda con fines adopción o
acogimiento”, que pretende la modernización de un sistema de permisos que,
según los grupos que presentan el texto, “ya no responde a la realidad
económica y social de España, contraviene el principio de igualdad, lesiona
gravemente los derechos y necesidades de la infancia, y no contribuye a la
responsabilidad”, y que incluye como uno de sus ejes principales la
individualización de derechos, previendo que cada progenitor o progenitora
“tendrá derecho al mismo período de suspensión, sin que ninguna parte del mismo
pueda ser cedido o compartido, y con derecho a una prestación del 100 de la base
reguladora durante toda su duración”.
¿Y qué decir de
las proposiciones que afectan a las prestaciones por desempleo, pensiones,
prestaciones económicas por hijo o hija a cargo? Hago referencia a estas porque
tienen una incidencia indirecta que no puede dejarse de lado al abordar los
derechos de conciliación.
Pues que se tratan
de textos que deberán guiar las reformas gubernamentales en los próximos meses,
y que deberán servir de guía para los trabajos de la Comisión sobre el Pacto de
Toledo. Bueno, matizo, este es mi parecer tras comprobar la rigurosidad y
solvencia jurídica de las modificaciones propuestas a los textos vigentes,
siendo cuestión distinta la de que sean aceptadas por todos los grupos
parlamentarios, y que las disponibilidades económicas, o más exactamente las
opciones políticas sobre el uso de los recursos disponibles, puedan llevar a su
adopción en mayor o menor medida.
De tal forma, hay
dos propuestas concretas que no me parece que deban tener problemas para su
aceptación, ambas relativas a la mejora de las prestaciones económicas por hijo
o hija a cargo, presentadas por el PDeCAT a través del grupo mixto, y por
UP-ECP-EM. En ambos casos, se incrementa el importe actual y también el límite
de ingresos para poder acceder a la prestación, planteándose por el primer
grupo que el objetivo es “aumentar la base de beneficiarios, sin perder de
vista el objetivo a medio plazo, de implantar una prestación para la crianza de
los hijos de carácter universal”.
II. Algunas reflexiones previas sobre la normativa
internacional y europea.
La organización
del curso ha pedido a quienes intervenimos en esta mesa de trabajo que
abordemos la temática de los derechos de conciliación desde la perspectiva de
su consideración como derechos fundamentales, es decir de cómo pueden y deben
ser ubicados en el texto constitucional y/o ser interpretada la normativa legal
a la luz de los derechos fundamentales expresamente recogidos en la Carta Magna
que este año cumple sus cuarenta años de vida.
En restantes
ponencias se tratan de forma monográfica el marco internacional (Tribunal
Europeo de Derecho Humanos), el comunitario (normativa, y propuestas, de la
Unión Europea) y el constitucional (TC), así como también su análisis en clave
de género, las valoraciones de los agentes sociales y organizaciones implicadas en la defensa de
los derechos de conciliación, sin olvidar la aportación directa de miembros de
la judicatura sobre los puntos críticos del marco normativo y que merecerían ser
revisados en el marco de reformas normativas o bien ser interpretados de una
manera más acorde a la regulación constitucional contenida en especial en los
arts. 9.2 (obligación de los poderes públicos de promover la igualdad real y no
meramente formal del individuo y de los grupos en que se integra), 14 (derecho
a la igualdad en la aplicación de la ley y no discriminación – entre otros
motivos – por razón de sexo), 35 (derecho al trabajo) y 39 (protección de la
familia).
Mi intervención,
no obstante, no puede dejar de lado, por razones obvias, la influencia del
texto constitucional y de los textos internacionales y europeos en el intento
de delimitar la configuración de los derechos de conciliación (ya adelanto que
entendidos en un sentido amplio y que por ello se refieren a todos los relativos
a las condiciones de trabajo) como merecedores de una especial protección para poder
ser ubicados y/o interpretados de manera acorde a los dictados de la Carta
Magna. O más exactamente, no puede dejar de lado la importante aportación del TC
para conseguir, mediante la aplicación del canon de constitucionalidad
reforzado, que los derechos recogidos en textos legales (señaladamente, pero en
modo alguno de manera exclusiva, la Ley del Estatuto de los trabajadores) sean
debidamente interpretados en clave constitucional y no meramente desde una
perspectiva de estricta legalidad, que siendo formalmente correcta dejaría de
lado la vertiente de tales derechos como manifestación concreta de los mandatos
constitucionales tendentes a la promoción de la igualdad y a la no discriminación (perspectiva negativa,
ciertamente, en gran parte de las ocasiones para las trabajadoras).
En esta tarea de
valoración y defensa constitucional de tales derechos ya han participado
activamente algunos juzgados y tribunales (me refiero ahora en concreto al
orden jurisdiccional social, el que centra las intervenciones de esta mesa de
trabajo), y analizaré algunas resoluciones judiciales (dos del TSJ de
Andalucía, y otras dos de la Sala Social de la AN) que guardan especial
relación con la temática abordada, ya que sin duda la jurisprudencia del TC
quedaría como mera pieza de museo jurídico para personas estudiosas de su
jurisprudencia si no tuviera una acogida y aplicación práctica en las
resoluciones de los juzgados y tribunales.
Repárese en los
efectos que la Ley Orgánica del TC atribuye a sus sentencias en los
procedimientos en materia de recurso de inconstitucionalidad y recursos de
amparo, siendo especialmente relevante este último a los efectos de mi
explicación, ya que el art. 55 dispone que la sentencia que estime el amparo “
el amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: a)
Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el
pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación, en
su caso, de la extensión de sus efectos. b) Reconocimiento del derecho o
libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente
declarado. c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o
libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su
conservación”.
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En la tarea de
contribuir a la conformación de los derechos de conciliación como derechos
fundamentales, y contribuir pues a su protección mediante el canon de
constitucionalidad reforzado que ha sido requerido por la jurisprudencia del
TC, no podemos olvidar la importancia de la normativa de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) y también de la jurisprudencia del TEDH, ámbito
este último que es objeto de una muy interesante y sugerente ponencia de la
directora del curso y al que ahora me remito, no sin dejar de destacar, por su
interés, dos de las conclusiones formuladas por la magistrada Macarena
Martínez: en primer lugar, que “la doctrina del TEDH permite concluir sobre el
necesario enjuiciamiento de la materia conciliatoria con una visión superadora
de asignación de roles por razón de género, apostando por la corresponsabilidad
en el ejercicio de aquellos derechos, única vía para salvaguardar los derechos
humanos objeto de protección por la normativa internacional, y,
particularmente, el derecho a la igualdad y no discriminación”, y en segundo
término, refiriéndose directamente al TC y por ello en consonancia con las
aportaciones de esta mesa, y en tesis que comparto, que “la doctrina del TEDH
permite concluir sobre el necesario enjuiciamiento de la materia conciliatoria
con una visión superadora de asignación de roles por razón de género, apostando
por la corresponsabilidad en el ejercicio de aquellos derechos, única vía para
salvaguardar los derechos humanos objeto de protección por la normativa
internacional, y, particularmente, el derecho a la igualdad y no discriminación”.
Respecto a la
normativa de la OIT baste ahora acudir al Convenio núm. 156 sobre los
trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado por España en 1985, complementado
por la Recomendación núm. 165. A los efectos de mi exposición, interesa
destacar que se aplica los trabajadores y a las trabajadoras con
responsabilidades hacia los hijos a su cargo, “cuando tales responsabilidades
limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de
ingresar, participar y progresar en ella” (es decir desde el acceso al
trabajo hasta su finalización);
protección normativa que también se extenderá cuando las responsabilidades se
tengan con respecto a otros miembros de su familia directa “que de manera
evidente necesiten su cuidado o sostén”, y les puedan provocar las mismas
limitaciones que en el caso del cuidado de hijos. El Convenio llama de manera
imperativa a los Estados (“deberá”) a incluir entre los objetivos de su
política nacional “el de permitir que las personas con responsabilidades
familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a
hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin
conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales”, mientras que
el art. 4, cuya sintonía con la redacción de algunos apartados del art. 37 de la
LET me parece clara y evidente, dispone que los Estados deberán adoptar medidas
“compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales” para “(a) permitir a los trabajadores con
responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su
empleo; (b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las
condiciones de empleo y a la seguridad social”).
Complemento
importante del Convenio es la Recomendación núm. 165 que llama más
concretamente a los Estados a conceder especial atención, al objeto de “mejorar
las condiciones de trabajo y la calidad de vida del trabajo”, a la introducción
de medidas tales como “(a) reducir progresivamente la duración de la jornada de
trabajo y reducir las horas extraordinarias; o (b) introducir más flexibilidad
en la organización de los horarios de trabajo, de los períodos de descanso y de
las vacaciones, habida cuenta del nivel de desarrollo y de las necesidades
particulares del país y de los diversos sectores de actividad”, y contempla
también la conveniencia, “siempre que sea posible y apropiado”, de tener en
cuenta “las necesidades especiales de los trabajadores, incluidas las derivadas
de sus responsabilidades familiares, al organizar el trabajo por turnos y al
asignar el trabajo nocturno”. Recuérdese al respecto que la temprana sentencia
38/1981 de 23 de noviembre del TC ya manifestaba que los Convenios “… constituyen,
sin duda, textos invocables al respecto, al igual que otros textos
internacionales (así, el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; artículo 1.5 del Código Civil)… y que las Recomendaciones
… “si bien, como es obvio, distintas de los Convenios, y sin alusión directa en
el art. 10.2 de la Constitución, son textos orientativos, que sin eficacia
vinculante pueden operar como criterios interpretativos o aclaratorios de los
Convenios, carácter con el que se invocan aquí las Recomendaciones a las que
hemos hecho sucinta referencia”.
A fuer de ser
sinceros, no he encontrado resoluciones judiciales, aunque a buen seguro que
debe haberlas, en que se haya utilizado este Convenio internacional para
reforzar la protección jurídica de los derechos de conciliación, siendo así que
sus preceptos son claros en el sentido de mandatar a los poderes públicos para
tal refuerzo.
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La normativa
comunitaria, y la jurisprudencia del TJUE, ha sido abordada en la ponencia de
la profesora María Amparo Ballester, y es también objeto de detallada atención
en algunas sentencias del TC a las que más adelante me referiré. De la
normativa comunitaria, conviene recordar la consideración de la igualdad entre
hombres y mujeres como un principio fundamental de la UE, siendo su logro uno
de los objetivos fijados en el Tratado UE, disponiéndose además (art. 8 TFUE)
que en todas las acciones que lleve a cabo la Unión se fijara el objetivo de
promover la igualdad y eliminar las desigualdades por razón de sexo. Por otra
parte, el principio de igualdad está expresamente recogida en el art. 23 de la Carta
de Derechos Fundamentales de la UE, sin que ello impida “el mantenimiento o la
adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos
representado”, existiendo una referencia concreta a una parcela de los derechos
de conciliación en el art. 33.2, en el que se dispone que con el fin de poder conciliar vida familiar y vida
profesional, “toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier
despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un
permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento
o de la adopción de un niño”.
Por ello, remito a
la lectura de la citada ponencia, de la que me permito destacar sus cuidadas
referencias a la propuesta de Directiva, presentada el 26 de abril de 20017 y
actualmente en fase de discusión entre los Estados miembros, relativa a la
conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y
los cuidadores. La profesora Ballester pone de manifiesto que “El título indica
un interesante cambio de tendencia: ya no se hace exclusivamente referencia a
los permisos parentales, sino que se menciona la conciliación”, y destacando
que hay “cinco temas en los que se advierte cierta evolución o cambio de
perspectiva”, siendo el primero el que merece ahora mi atención, por su
relación con la posible protección constitucional de los derechos de
conciliación, cuales son que “(i)Se potencia la conexión entre la
discriminación por razón de sexo y la discriminación por conciliación. En el
artículo primero de la propuesta aparece su rasgo distintivo más interesante
cuando señala que “la presente Directiva establece requisitos mínimos
destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres”. No se atreve la
propuesta de Directiva, sin embargo, a establecer con total rotundidad que una
discriminación por razón de conciliación sea una discriminación por razón de
sexo ante el empresario. En tal sentido, reproduce la indefinición del propio
TJUE. La propuesta se queda en un discreto lugar intermedio cuando en su art.
11 establece, bajo la rúbrica No discriminación lo siguiente: “Los Estados
miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir que los trabajadores
reciban un trato menos favorable por haber solicitado o disfrutado de uno de
los permisos… o por haber ejercido el derecho a solicitar las fórmulas de
trabajo flexible…”. Se reconoce, pues que está prohibida la discriminación por
conciliación, pero como causa autónoma, sin que quede expresamente vinculada a
la discriminación por razón de sexo”.
Especialmente
interesante a mi parecer es la regulación de las fórmulas de trabajo flexible
en el art. 9, que introduce la posibilidad de acogimiento de las personas
trabajadoras ya sea a horarios de trabajo reducidos, a disponer de un
calendario laboral flexible, ya a la prestación de trabajo a distancia, todos
ellos, subrayo, derechos “de presencia”, a diferencia de los de “ausencia”
(permisos por maternidad o paternidad, excedencias).
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De la
jurisprudencia del TJUE cabe reseñar la sentencia dictada el 7 de septiembre de
2017 (asunto C-174/2016). de especial interés a mi parecer por la protección
reforzada que el TJUE concede, siguiendo una línea jurisprudencial iniciada
hace ya tiempo, al ejercicio del derecho al permiso parental regulado en el
Acuerdo marco suscrito entre los agentes sociales el 14 de diciembre de 1995 y
que en la actualidad se encuentra incorporado como anexo a la Directiva
2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se procede a su
aplicación.
Si bien el litigio
versa sobre la situación profesional de una funcionaria, la doctrina del TJUE
es extrapolable a cualquier persona trabajadora y con independencia de su sexo,
en el bien entendido que la realidad estadística pone de manifiesto que dicho
permiso es utilizado mayoritariamente por mujeres. El acuerdo marco se aplica a
todos los trabajadores, con independencia de la relación laboral o funcionarial
existente, y sin distinción alguna a la naturaleza pública o privada del empleador.
¿Qué es lo más
relevante de la sentencia desde la perspectiva de reforzamiento del derecho al
permiso parental?
De las
consideraciones previas, antes de entrar en la resolución de las cuestiones
prejudiciales planteadas, la inclusión del permiso parental dentro del apartado
de derechos sociales fundamentales de la Carta de Derechos Fundamentales de la
UE. Más en general que los objetivos perseguidos por el acuerdo marco revisado
están vinculados “con la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, así
como con la existencia de una protección social adecuada de los trabajadores,
que, como se desprende del artículo 151 TFUE, figuran dentro de los objetivos
perseguidos por la política social de la Unión”.
El TJUE pondrá el
acento en que los conceptos de “puesto de trabajo” y de “derechos adquiridos o
en curso de adquisición” deben ser objeto de
interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión, “a falta de
remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido
y alcance”, concluyendo, en atención a las consideraciones anteriormente
expuesta sobre su consideración de derecho fundamental recogido en la CDFUE,
que la cláusula núm. 5 no puede ser objeto de interpretación restrictiva,
considerando que la trabajadora ocupaba el puesto de trabajo, con las
consecuencias profesionales inherentes a ello, en la fecha en que la
trabajadora inició el disfrute de su permiso parental, porque en tal fecha ya
se la había adjudicado el puesto de funcionaria en prácticas, y rechaza la
tesis de que no fueran de aplicación los preceptos citados porque la
trabajadora estuviera de baja en el momento en que se le adjudicó la plaza,
concluyendo que “…cuando, posteriormente, la interesada inició su permiso
parental, ya ocupaba dicho puesto y se beneficiaba de los derechos adquiridos o
en curso de adquisición que en su caso estuvieran vinculados a éste”, con
reiteración de su tesis de la pérdida de los objetivos perseguidos por el
Acuerdo si se acogiera la tesis del Land.
Es esta una
sentencia en la que, a diferencia de otras anteriores en las que el TJUE
apuesta decididamente por la protección de la libertad empresarial en la toma
de decisiones (si bien es cierto que muchas de ellas guardan relación con el
ejercicio de los derechos a la libre competencia y a la libre prestación de
servicios), el tribunal prima la protección del derecho social en juego.
No de otra forma
ha de entenderse su respuesta a la tesis empresarial de que obligar a la
empleadora a mantener vacante el puesto de trabajo para el que fue promocionada
la trabajadora, durante el período de disfrute del permiso parental, tres años,
“puede poner en riesgo el buen funcionamiento de los servicios de ese Land, o,
en el sector privado, la existencia misma de la empresa”. El TJUE se remite al
propio texto del acuerdo marco, y en concreto al apartado 1 de la cláusula
tercera, para señalar que corresponde a los Estados regular las condiciones de
ejercicio del derecho, entre las que se incluye la fijación del período durante
el que se podrá disfrutar, y ello siempre con respecto a “las disposiciones
mínimas” fijadas en el propio acuerdo; condiciones, que también puede ser
objeto de regulación por los agentes sociales.
En definitiva, ya
sea por vía legal o convencional, o ambas conjuntamente, cada Estado deberá
regular la compatibilidad de los intereses empresariales y de los trabajadores
en juego, sin que ello lleve a interpretaciones restrictivas del acuerdo marco
una vez que se ha fijado la duración máxima del ejercicio del derecho y al que
se ha acogido, con la creencia de que ello no implicaría perjuicio alguno en
sus derechos reconocidos o en vías de adquisición, la trabajadora.
B) En segundo
término, la muy reciente sentencia de 20 de septiembre de este año (asunto
C-531/15), cuyo interés radica en la respuesta dada por el TJUE a la primera
pregunta formulada por la Sala autonómica, que versa sobre la interpretación
del art. 7 de la Directiva 92/85/CEE y que concluye, con acierto a mi parecer,
que este debe aplicarse a una situación como la planteada en el litigio objeto
de examen, en el que la trabajadora que fuera demandante “realiza un trabajo a
turnos en el que solo desempeña parte de sus funciones en horario nocturno”.
Desde el apartado
62 hasta el final las referencias a la sentencia de 19 de octubre de 2017 son
constantes, en cuanto que se acogen y reiteran los argumentos expuestos en la
misma y que llevarán al TJUE a fallar que sí es aplicable el art. 19.1 a la del
litigio actual, habiendo aportado la trabajadora indicios suficientes de que
pudiera haberse producido una discriminación por razón de sexo, por lo que
“corresponde entonces a la parte demandada probar que dicha evaluación de los
riesgos contenía efectivamente tal examen concreto y que, por tanto, no se
vulneró el principio de no discriminación”. Será el órgano jurisdiccional
nacional remitente el que deberá resolver si las demandadas acreditaron
debidamente que su decisión no fue discriminatoria, siendo cierto que parece
difícil que el TSJ de Galicia, que elevó la cuestión prejudicial, sostenga, al
menos ese es mi parecer, la inexistencia de discriminación, si se repara por
una parte en lo ya expuesto por el tribunal autonómico en su auto, y por otra
en la manifestación contenida en el apartado 80 de la sentencia
(“orientaciones” sin duda útiles para el órgano jurisdiccional nacional), que
tras haber criticado que tanto la empresa como la mutua respondieran a la
pretensión de la trabajadora con frases estereotipadas y sin mayores
argumentos, expone que “Dadas las circunstancias, resulta que, como observó la
Abogado General en los puntos 70 y 77 de sus conclusiones, la evaluación de los
riesgos del puesto de trabajo de la Sra. ….
no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta su situación
individual y que se discriminó a la interesada. En definitiva, incumbe al
tribunal remitente, único competente para apreciar los hechos del asunto del
que conoce, comprobar si así sucede efectivamente”.
C) Sobre la
jurisprudencia del TJUE, y en menor medida del TC y del TS, cabe resaltar la reciente
aportación de la profesora Carmen Sáez Lara[3],
en su artículo En sus conclusiones, la profesora Sáez subraya que la doctrina
jurisprudencial analizada a lo largo de su estudio “garantiza ampliamente, bajo
el amparo del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo (art. 14
CE), la protección de la trabajadora frente a cualquier perjuicio económico o
profesional derivado de su embarazo o maternidad. De titularidad femenina, se
configura como una garantía de indemnidad objetiva, al margen de cualquier
intención o propósito de discriminar a las trabajadoras por esta causa y sin
que resulten admisibles justificaciones relativas al hecho de que el empresario
se encuentre en el ejercicio de actos amparados por la legislación laboral”, y
refiriéndose concretamente al TC y al TS afirma que “esta protección
constitucional ex art 14 CE asociada a factores diferenciales que inciden en
las mujeres se fundamenta “en la necesidad de compensación de las desventajas
reales”, “en la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de
aquellas tiene el hecho de la maternidad y la lactancia”. Pues bien, de esa
desventaja real se deduce la afectación del derecho a la no discriminación por
razón de sexo, cuando se produzcan perjuicios profesionales y económicos
derivados del ejercicio del derecho de maternidad en sentido estricto. Por su
parte nuestro TS se fundamenta en esta misma doctrina constitucional. Como
puede apreciarse, las conclusiones que se alcanzan son muy importantes para la
igualdad salarial de las mujeres, pues, aunque ciertamente el art. 14 CE no
consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, no sería contrario al
principio de igualdad de retribución la adopción de medidas positivas también
económicas para compensar las desventajas reales derivadas de las situaciones
de embarazo y maternidad”.
[1] https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_629242.pdf (consulta: 1 de octubre).
[2] Con más detalle, vid “Los
debates pendientes en el Parlamento sobre reformas normativas en materia
laboral y de protección social. Una nota sobre diversas proposiciones de ley”. http://www.eduardorojotorrecilla.es/2018/09/los-debates-pendientes-en-el-parlamento.html (consulta: 2 de octubre).
[3] “Igualdad de retribución
por razón de género y prohibición de discriminación por razón de embarazo y
maternidad”. Revista Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 7/2018.
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