jueves, 4 de octubre de 2018

Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras como derechos fundamentales.


Reproduzco en esta entrada del blog un fragmento de la ponencia presentada en el curso “Hacia una igualdad efectiva a través de la conciliación de la vida personal, familiar y profesional y la corresponsabilidad”, organizado por el Consejo General del Poder Judicial, que tendrá lugar los días 8 a 10 de octubre en Segovia.

I. Introducción.

Deseo agradecer, en primer lugar, al Consejo General del Poder Judicial la invitación a participar en el presente curso, agradecimiento que transmito en particular a su directora, la magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Macarena Martínez Miranda.
Es una satisfacción poder compartir mis reflexiones con personas muy cualificadas del ámbito jurídico laboral, tanto judicial como académico, y ante un público formada por personas integrantes de la judicatura, en diversos órdenes jurisdiccionales y que día tras día han de aplicar la normativa vigente, ya sea internacional, comunitaria, estatal o autonómica.

Felicitación, que hago extensiva por la temática abordada durante tres días y que enlaza de manera general con las preocupaciones puestas de manifiesto en la Memoria presentada por el Director General de la OIT en la conferencia internacional de este año, titulada “Impulso en favor de la igualdad”[1], una de las siete iniciativas, tal como se expone en la presentación del documento, “con las cuales la OIT va a señalar su centésimo aniversario y prepararse para el futuro”,  y apuntando ya la necesidad de poner en marcha métodos “inéditos e innovadores” para fomentar la igualdad, ya que reconoce, y es algo que deberían preocuparnos a todas las personas interesadas por alcanzar el objetivo perseguido, que las fórmulas del pasado “no permiten ya de por sí remover los arraigados obstáculos estructurales que erizan el camino hacia la igualdad”, debiendo transformarse la indignación que podamos sentir por tal situación en acción tendente a la consecución del objetivo, “en particular en el lugar de trabajo y en el mercado laboral”.

Una de sus propuestas o líneas de actuación es justamente la de fortalecer el control de las mujeres sobre su tiempo, que guarda obviamente muy estrecha relación con las políticas de ordenación del tiempo de trabajo y poder disponer las trabajadoras y los trabajadores de horarios laborales, y de lugar de prestación de servicios, que pueda adaptarse a sus intereses personales, siendo el diálogo social, plasmado en acuerdo entre organizaciones empresariales y sindicales, la vía más adecuada para lograrlo, siempre y cuando, añado por mi parte, se disponga de un marco normativo que siente las bases para esa flexibilidad pactada o estructurada. No es casualidad que en la Memoria se haga expresa referencia al reciente acuerdo alcanzado en el sector siderometalúrgico alemán como “un ejemplo alentador e innovador de cómo se pueden determinar las combinaciones de modalidades de salario y trabajo a través de las negociaciones a fin de satisfacer las necesidades de la empresa y los trabajadores”.

El 2 de noviembre es el día de la igualdad salarial. Desde ese día hasta final de año las mujeres trabajan gratis. Eso significa la brecha salarial. La igualdad está reconocida, y no es una cuestión de índice, sino de la presencia femenina en determinados sectores de actividad con salarios por debajo de la media y de baja cualificación. Eso es lo que explica buena parte de la brecha salarial. Queda mucho por hacer en negociación colectiva para que, por ejemplo, los complementos salariales se apliquen de forma escrupulosa, y también sobre la gestión de la diversidad en la empresa.

La reforma laboral de 2012 supuso un retroceso en el reconocimiento de los derechos de los trabajadores, porque incrementó el poder de decisión unilateral del empleador y debilitó la negociación colectiva de sector. Tampoco ayudó a las políticas de igualdad porque se redujo el ámbito de conciliación de la vida laboral y familiar. La cuestión de horarios es importante para facilitar la vida laboral y personal. Pero es un debate sólo parcial. El debate se debe centrar también en el ámbito educativo desde sus primeras etapas, con la asunción conjunta de la obligación y la responsabilidad.

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El debate sobre los derechos de conciliación se encuentra vivo en el Parlamento, a partir de diversas proposiciones de ley que deberán ser objeto de tramitación parlamentaria[2]. Cabe recordar de forma muy esquemática, cabe recordar la proposición de ley presentada por Ciudadanos de conciliación, igualdad y apoyo a las familias. Con casi toda seguridad, la parte más relevante del texto es la propuesta de ampliar a diez semanas el permiso remunerado para cada progenitor o adoptante, o guardadores con fines de adopción o acogedores, cuando se produzca una situación jurídica de maternidad, paternidad, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento. Dicho permiso tendrá la consideración de intransferible (no he encontrado en el texto referencia alguna a que sea obligatorio su disfrute, salvo la excepción, obligada por motivos de seguridad y salud, de las seis primeras semanas de descanso de la madre biológica). Se permite después el disfrute de otras diez semanas, en cuyo caso sí habrá posibilidad de distribución entre los progenitores adoptantes, o quienes guarden o acojan al menor. Como incentivo al disfrute efectivo de las diez semanas intransferibles por cada persona que tenga derecho a ellas, más las posteriores diez semanas compartidas, la propuesta normativa le añade un “premio” denominado, con lenguaje más moderno “bonus por corresponsabilidad”, de dos semanas adicionales de permiso, cuya distribución también se hará por acuerdo de ambos sujetos con el derecho. Si ese acuerdo no se produce, en todo caso los permisos se disfrutarán al 50 % por cada titular. Además, me parece importante destacar que, con excepción del permiso obligatorio post-parto, el resto del período de disfrute podrá efectuarse durante los doce meses posteriores a la producción del hecho que ha dado lugar al reconocimiento del derecho.

También, por ejemplo, la proposición de ley “para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación”, presentada por el grupo socialista, en la que, además de importantes modificaciones en la LET se proponen también en la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, sobre violencia de género, y la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, al objeto, entre otras medidas las de “consagrar definitivamente  y regular los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, con la finalidad expresa de “favorecer la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares”.

Refiriéndose solo a esa problemática, merece especial atención la proposición de UP – ECP – EM “relativa  a la reforma del sistema de permisos y prestaciones para el cuidado y atención de menores por parte de sus progenitores/as, en caso de nacimiento, adopción, guarda con fines adopción o acogimiento”, que pretende la modernización de un sistema de permisos que, según los grupos que presentan el texto, “ya no responde a la realidad económica y social de España, contraviene el principio de igualdad, lesiona gravemente los derechos y necesidades de la infancia, y no contribuye a la responsabilidad”, y que incluye como uno de sus ejes principales la individualización de derechos, previendo que cada progenitor o progenitora “tendrá derecho al mismo período de suspensión, sin que ninguna parte del mismo pueda ser cedido o compartido, y con derecho a una prestación del 100 de la base reguladora durante toda su duración”.

¿Y qué decir de las proposiciones que afectan a las prestaciones por desempleo, pensiones, prestaciones económicas por hijo o hija a cargo? Hago referencia a estas porque tienen una incidencia indirecta que no puede dejarse de lado al abordar los derechos de conciliación.

Pues que se tratan de textos que deberán guiar las reformas gubernamentales en los próximos meses, y que deberán servir de guía para los trabajos de la Comisión sobre el Pacto de Toledo. Bueno, matizo, este es mi parecer tras comprobar la rigurosidad y solvencia jurídica de las modificaciones propuestas a los textos vigentes, siendo cuestión distinta la de que sean aceptadas por todos los grupos parlamentarios, y que las disponibilidades económicas, o más exactamente las opciones políticas sobre el uso de los recursos disponibles, puedan llevar a su adopción en mayor o menor medida.

De tal forma, hay dos propuestas concretas que no me parece que deban tener problemas para su aceptación, ambas relativas a la mejora de las prestaciones económicas por hijo o hija a cargo, presentadas por el PDeCAT a través del grupo mixto, y por UP-ECP-EM. En ambos casos, se incrementa el importe actual y también el límite de ingresos para poder acceder a la prestación, planteándose por el primer grupo que el objetivo es “aumentar la base de beneficiarios, sin perder de vista el objetivo a medio plazo, de implantar una prestación para la crianza de los hijos de carácter universal”.

II. Algunas reflexiones previas sobre la normativa internacional y europea.

La organización del curso ha pedido a quienes intervenimos en esta mesa de trabajo que abordemos la temática de los derechos de conciliación desde la perspectiva de su consideración como derechos fundamentales, es decir de cómo pueden y deben ser ubicados en el texto constitucional y/o ser interpretada la normativa legal a la luz de los derechos fundamentales expresamente recogidos en la Carta Magna que este año cumple sus cuarenta años de vida.

En restantes ponencias se tratan de forma monográfica el marco internacional (Tribunal Europeo de Derecho Humanos), el comunitario (normativa, y propuestas, de la Unión Europea) y el constitucional (TC), así como también su análisis en clave de género, las valoraciones de los agentes sociales  y organizaciones implicadas en la defensa de los derechos de conciliación, sin olvidar la aportación directa de miembros de la judicatura sobre los puntos críticos del marco normativo y que merecerían ser revisados en el marco de reformas normativas o bien ser interpretados de una manera más acorde a la regulación constitucional contenida en especial en los arts. 9.2 (obligación de los poderes públicos de promover la igualdad real y no meramente formal del individuo y de los grupos en que se integra), 14 (derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y no discriminación – entre otros motivos – por razón de sexo), 35 (derecho al trabajo) y 39 (protección de la familia).

Mi intervención, no obstante, no puede dejar de lado, por razones obvias, la influencia del texto constitucional y de los textos internacionales y europeos en el intento de delimitar la configuración de los derechos de conciliación (ya adelanto que entendidos en un sentido amplio y que por ello se refieren a todos los relativos a las condiciones de trabajo) como merecedores de una especial protección para poder ser ubicados y/o interpretados de manera acorde a los dictados de la Carta Magna. O más exactamente, no puede dejar de lado la importante aportación del TC para conseguir, mediante la aplicación del canon de constitucionalidad reforzado, que los derechos recogidos en textos legales (señaladamente, pero en modo alguno de manera exclusiva, la Ley del Estatuto de los trabajadores) sean debidamente interpretados en clave constitucional y no meramente desde una perspectiva de estricta legalidad, que siendo formalmente correcta dejaría de lado la vertiente de tales derechos como manifestación concreta de los mandatos constitucionales tendentes a la promoción de la igualdad y  a la no discriminación (perspectiva negativa, ciertamente, en gran parte de las ocasiones para las trabajadoras).

En esta tarea de valoración y defensa constitucional de tales derechos ya han participado activamente algunos juzgados y tribunales (me refiero ahora en concreto al orden jurisdiccional social, el que centra las intervenciones de esta mesa de trabajo), y analizaré algunas resoluciones judiciales (dos del TSJ de Andalucía, y otras dos de la Sala Social de la AN) que guardan especial relación con la temática abordada, ya que sin duda la jurisprudencia del TC quedaría como mera pieza de museo jurídico para personas estudiosas de su jurisprudencia si no tuviera una acogida y aplicación práctica en las resoluciones de los juzgados y tribunales.

Repárese en los efectos que la Ley Orgánica del TC atribuye a sus sentencias en los procedimientos en materia de recurso de inconstitucionalidad y recursos de amparo, siendo especialmente relevante este último a los efectos de mi explicación, ya que el art. 55 dispone que la sentencia que estime el amparo “ el amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos. b) Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado. c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación”.  

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En la tarea de contribuir a la conformación de los derechos de conciliación como derechos fundamentales, y contribuir pues a su protección mediante el canon de constitucionalidad reforzado que ha sido requerido por la jurisprudencia del TC, no podemos olvidar la importancia de la normativa de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y también de la jurisprudencia del TEDH, ámbito este último que es objeto de una muy interesante y sugerente ponencia de la directora del curso y al que ahora me remito, no sin dejar de destacar, por su interés, dos de las conclusiones formuladas por la magistrada Macarena Martínez: en primer lugar, que “la doctrina del TEDH permite concluir sobre el necesario enjuiciamiento de la materia conciliatoria con una visión superadora de asignación de roles por razón de género, apostando por la corresponsabilidad en el ejercicio de aquellos derechos, única vía para salvaguardar los derechos humanos objeto de protección por la normativa internacional, y, particularmente, el derecho a la igualdad y no discriminación”, y en segundo término, refiriéndose directamente al TC y por ello en consonancia con las aportaciones de esta mesa, y en tesis que comparto, que “la doctrina del TEDH permite concluir sobre el necesario enjuiciamiento de la materia conciliatoria con una visión superadora de asignación de roles por razón de género, apostando por la corresponsabilidad en el ejercicio de aquellos derechos, única vía para salvaguardar los derechos humanos objeto de protección por la normativa internacional, y, particularmente, el derecho a la igualdad y no discriminación”.

Respecto a la normativa de la OIT baste ahora acudir al Convenio núm. 156 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado por España en 1985, complementado por la Recomendación núm. 165. A los efectos de mi exposición, interesa destacar que se aplica los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, “cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella” (es decir desde el acceso al trabajo  hasta su finalización); protección normativa que también se extenderá cuando las responsabilidades se tengan con respecto a otros miembros de su familia directa “que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén”, y les puedan provocar las mismas limitaciones que en el caso del cuidado de hijos. El Convenio llama de manera imperativa a los Estados (“deberá”) a incluir entre los objetivos de su política nacional “el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales”, mientras que el art. 4, cuya sintonía con la redacción de algunos apartados del art. 37 de la LET me parece clara y evidente, dispone que los Estados deberán adoptar medidas “compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales” para  “(a) permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo; (b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social”).

Complemento importante del Convenio es la Recomendación núm. 165 que llama más concretamente a los Estados a conceder especial atención, al objeto de “mejorar las condiciones de trabajo y la calidad de vida del trabajo”, a la introducción de medidas tales como “(a) reducir progresivamente la duración de la jornada de trabajo y reducir las horas extraordinarias; o (b) introducir más flexibilidad en la organización de los horarios de trabajo, de los períodos de descanso y de las vacaciones, habida cuenta del nivel de desarrollo y de las necesidades particulares del país y de los diversos sectores de actividad”, y contempla también la conveniencia, “siempre que sea posible y apropiado”, de tener en cuenta “las necesidades especiales de los trabajadores, incluidas las derivadas de sus responsabilidades familiares, al organizar el trabajo por turnos y al asignar el trabajo nocturno”. Recuérdese al respecto que la temprana sentencia 38/1981 de 23 de noviembre del TC ya manifestaba que los Convenios “… constituyen, sin duda, textos invocables al respecto, al igual que otros textos internacionales (así, el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 1.5 del Código Civil)… y que las Recomendaciones … “si bien, como es obvio, distintas de los Convenios, y sin alusión directa en el art. 10.2 de la Constitución, son textos orientativos, que sin eficacia vinculante pueden operar como criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios, carácter con el que se invocan aquí las Recomendaciones a las que hemos hecho sucinta referencia”.

A fuer de ser sinceros, no he encontrado resoluciones judiciales, aunque a buen seguro que debe haberlas, en que se haya utilizado este Convenio internacional para reforzar la protección jurídica de los derechos de conciliación, siendo así que sus preceptos son claros en el sentido de mandatar a los poderes públicos para tal refuerzo.

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La normativa comunitaria, y la jurisprudencia del TJUE, ha sido abordada en la ponencia de la profesora María Amparo Ballester, y es también objeto de detallada atención en algunas sentencias del TC a las que más adelante me referiré. De la normativa comunitaria, conviene recordar la consideración de la igualdad entre hombres y mujeres como un principio fundamental de la UE, siendo su logro uno de los objetivos fijados en el Tratado UE, disponiéndose además (art. 8 TFUE) que en todas las acciones que lleve a cabo la Unión se fijara el objetivo de promover la igualdad y eliminar las desigualdades por razón de sexo. Por otra parte, el principio de igualdad está expresamente recogida en el art. 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, sin que ello impida “el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado”, existiendo una referencia concreta a una parcela de los derechos de conciliación en el art. 33.2, en el que se dispone que con  el fin de poder conciliar vida familiar y vida profesional, “toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño”.

Por ello, remito a la lectura de la citada ponencia, de la que me permito destacar sus cuidadas referencias a la propuesta de Directiva, presentada el 26 de abril de 20017 y actualmente en fase de discusión entre los Estados miembros, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. La profesora Ballester pone de manifiesto que “El título indica un interesante cambio de tendencia: ya no se hace exclusivamente referencia a los permisos parentales, sino que se menciona la conciliación”, y destacando que hay “cinco temas en los que se advierte cierta evolución o cambio de perspectiva”, siendo el primero el que merece ahora mi atención, por su relación con la posible protección constitucional de los derechos de conciliación, cuales son que “(i)Se potencia la conexión entre la discriminación por razón de sexo y la discriminación por conciliación. En el artículo primero de la propuesta aparece su rasgo distintivo más interesante cuando señala que “la presente Directiva establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres”. No se atreve la propuesta de Directiva, sin embargo, a establecer con total rotundidad que una discriminación por razón de conciliación sea una discriminación por razón de sexo ante el empresario. En tal sentido, reproduce la indefinición del propio TJUE. La propuesta se queda en un discreto lugar intermedio cuando en su art. 11 establece, bajo la rúbrica No discriminación lo siguiente: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para prohibir que los trabajadores reciban un trato menos favorable por haber solicitado o disfrutado de uno de los permisos… o por haber ejercido el derecho a solicitar las fórmulas de trabajo flexible…”. Se reconoce, pues que está prohibida la discriminación por conciliación, pero como causa autónoma, sin que quede expresamente vinculada a la discriminación por razón de sexo”.  

Especialmente interesante a mi parecer es la regulación de las fórmulas de trabajo flexible en el art. 9, que introduce la posibilidad de acogimiento de las personas trabajadoras ya sea a horarios de trabajo reducidos, a disponer de un calendario laboral flexible, ya a la prestación de trabajo a distancia, todos ellos, subrayo, derechos “de presencia”, a diferencia de los de “ausencia” (permisos por maternidad o paternidad, excedencias).

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De la jurisprudencia del TJUE cabe reseñar la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2017 (asunto C-174/2016). de especial interés a mi parecer por la protección reforzada que el TJUE concede, siguiendo una línea jurisprudencial iniciada hace ya tiempo, al ejercicio del derecho al permiso parental regulado en el Acuerdo marco suscrito entre los agentes sociales el 14 de diciembre de 1995 y que en la actualidad se encuentra incorporado como anexo a la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se procede a su aplicación.

Si bien el litigio versa sobre la situación profesional de una funcionaria, la doctrina del TJUE es extrapolable a cualquier persona trabajadora y con independencia de su sexo, en el bien entendido que la realidad estadística pone de manifiesto que dicho permiso es utilizado mayoritariamente por mujeres. El acuerdo marco se aplica a todos los trabajadores, con independencia de la relación laboral o funcionarial existente, y sin distinción alguna a la naturaleza pública o privada del empleador.

¿Qué es lo más relevante de la sentencia desde la perspectiva de reforzamiento del derecho al permiso parental?

De las consideraciones previas, antes de entrar en la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas, la inclusión del permiso parental dentro del apartado de derechos sociales fundamentales de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Más en general que los objetivos perseguidos por el acuerdo marco revisado están vinculados “con la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, así como con la existencia de una protección social adecuada de los trabajadores, que, como se desprende del artículo 151 TFUE, figuran dentro de los objetivos perseguidos por la política social de la Unión”.

El TJUE pondrá el acento en que los conceptos de “puesto de trabajo” y de “derechos adquiridos o en curso de adquisición” deben ser objeto de  interpretación autónoma y uniforme en toda la Unión, “a falta de remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y alcance”, concluyendo, en atención a las consideraciones anteriormente expuesta sobre su consideración de derecho fundamental recogido en la CDFUE, que la cláusula núm. 5 no puede ser objeto de interpretación restrictiva, considerando que la trabajadora ocupaba el puesto de trabajo, con las consecuencias profesionales inherentes a ello, en la fecha en que la trabajadora inició el disfrute de su permiso parental, porque en tal fecha ya se la había adjudicado el puesto de funcionaria en prácticas, y rechaza la tesis de que no fueran de aplicación los preceptos citados porque la trabajadora estuviera de baja en el momento en que se le adjudicó la plaza, concluyendo que “…cuando, posteriormente, la interesada inició su permiso parental, ya ocupaba dicho puesto y se beneficiaba de los derechos adquiridos o en curso de adquisición que en su caso estuvieran vinculados a éste”, con reiteración de su tesis de la pérdida de los objetivos perseguidos por el Acuerdo si se acogiera la tesis del Land.

Es esta una sentencia en la que, a diferencia de otras anteriores en las que el TJUE apuesta decididamente por la protección de la libertad empresarial en la toma de decisiones (si bien es cierto que muchas de ellas guardan relación con el ejercicio de los derechos a la libre competencia y a la libre prestación de servicios), el tribunal prima la protección del derecho social en juego.

No de otra forma ha de entenderse su respuesta a la tesis empresarial de que obligar a la empleadora a mantener vacante el puesto de trabajo para el que fue promocionada la trabajadora, durante el período de disfrute del permiso parental, tres años, “puede poner en riesgo el buen funcionamiento de los servicios de ese Land, o, en el sector privado, la existencia misma de la empresa”. El TJUE se remite al propio texto del acuerdo marco, y en concreto al apartado 1 de la cláusula tercera, para señalar que corresponde a los Estados regular las condiciones de ejercicio del derecho, entre las que se incluye la fijación del período durante el que se podrá disfrutar, y ello siempre con respecto a “las disposiciones mínimas” fijadas en el propio acuerdo; condiciones, que también puede ser objeto de regulación por los agentes sociales.

En definitiva, ya sea por vía legal o convencional, o ambas conjuntamente, cada Estado deberá regular la compatibilidad de los intereses empresariales y de los trabajadores en juego, sin que ello lleve a interpretaciones restrictivas del acuerdo marco una vez que se ha fijado la duración máxima del ejercicio del derecho y al que se ha acogido, con la creencia de que ello no implicaría perjuicio alguno en sus derechos reconocidos o en vías de adquisición, la trabajadora.

B) En segundo término, la muy reciente sentencia de 20 de septiembre de este año (asunto C-531/15), cuyo interés radica en la respuesta dada por el TJUE a la primera pregunta formulada por la Sala autonómica, que versa sobre la interpretación del art. 7 de la Directiva 92/85/CEE y que concluye, con acierto a mi parecer, que este debe aplicarse a una situación como la planteada en el litigio objeto de examen, en el que la trabajadora que fuera demandante “realiza un trabajo a turnos en el que solo desempeña parte de sus funciones en horario nocturno”.

Desde el apartado 62 hasta el final las referencias a la sentencia de 19 de octubre de 2017 son constantes, en cuanto que se acogen y reiteran los argumentos expuestos en la misma y que llevarán al TJUE a fallar que sí es aplicable el art. 19.1 a la del litigio actual, habiendo aportado la trabajadora indicios suficientes de que pudiera haberse producido una discriminación por razón de sexo, por lo que “corresponde entonces a la parte demandada probar que dicha evaluación de los riesgos contenía efectivamente tal examen concreto y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación”. Será el órgano jurisdiccional nacional remitente el que deberá resolver si las demandadas acreditaron debidamente que su decisión no fue discriminatoria, siendo cierto que parece difícil que el TSJ de Galicia, que elevó la cuestión prejudicial, sostenga, al menos ese es mi parecer, la inexistencia de discriminación, si se repara por una parte en lo ya expuesto por el tribunal autonómico en su auto, y por otra en la manifestación contenida en el apartado 80 de la sentencia (“orientaciones” sin duda útiles para el órgano jurisdiccional nacional), que tras haber criticado que tanto la empresa como la mutua respondieran a la pretensión de la trabajadora con frases estereotipadas y sin mayores argumentos, expone que “Dadas las circunstancias, resulta que, como observó la Abogado General en los puntos 70 y 77 de sus conclusiones, la evaluación de los riesgos del puesto de trabajo de la Sra. ….  no incluyó un examen específico que tuviese en cuenta su situación individual y que se discriminó a la interesada. En definitiva, incumbe al tribunal remitente, único competente para apreciar los hechos del asunto del que conoce, comprobar si así sucede efectivamente”.

C) Sobre la jurisprudencia del TJUE, y en menor medida del TC y del TS, cabe resaltar la reciente aportación de la profesora Carmen Sáez Lara[3], en su artículo En sus conclusiones, la profesora Sáez subraya que la doctrina jurisprudencial analizada a lo largo de su estudio “garantiza ampliamente, bajo el amparo del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), la protección de la trabajadora frente a cualquier perjuicio económico o profesional derivado de su embarazo o maternidad. De titularidad femenina, se configura como una garantía de indemnidad objetiva, al margen de cualquier intención o propósito de discriminar a las trabajadoras por esta causa y sin que resulten admisibles justificaciones relativas al hecho de que el empresario se encuentre en el ejercicio de actos amparados por la legislación laboral”, y refiriéndose concretamente al TC y al TS afirma que “esta protección constitucional ex art 14 CE asociada a factores diferenciales que inciden en las mujeres se fundamenta “en la necesidad de compensación de las desventajas reales”, “en la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquellas tiene el hecho de la maternidad y la lactancia”. Pues bien, de esa desventaja real se deduce la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo, cuando se produzcan perjuicios profesionales y económicos derivados del ejercicio del derecho de maternidad en sentido estricto. Por su parte nuestro TS se fundamenta en esta misma doctrina constitucional. Como puede apreciarse, las conclusiones que se alcanzan son muy importantes para la igualdad salarial de las mujeres, pues, aunque ciertamente el art. 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, no sería contrario al principio de igualdad de retribución la adopción de medidas positivas también económicas para compensar las desventajas reales derivadas de las situaciones de embarazo y maternidad”. 



[2] Con más detalle, vid “Los debates pendientes en el Parlamento sobre reformas normativas en materia laboral y de protección social. Una nota sobre diversas proposiciones de ley”.  http://www.eduardorojotorrecilla.es/2018/09/los-debates-pendientes-en-el-parlamento.html   (consulta: 2 de octubre).
[3] “Igualdad de retribución por razón de género y prohibición de discriminación por razón de embarazo y maternidad”. Revista Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 7/2018.

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