1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 12 de julio , de la que fue ponente el magistrado Antonio Vicente Sempere, también integrada por las magistradas María Luisa Segoviano y Concepción Rosario Ureste, y los magistrados Ricardo Bodas e Ignacio García-Perrote.
La resolución
judicial desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal
en su preceptivo informe y en el que abogaba por su procedencia (si bien,
señala la sentencia, la Fiscalía reconoce que el precepto “ya ha desvinculado el
permiso de la condición femenina”), el recurso de casación para la unificación
de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 19 defebrero de 2019 , de la que fue ponente la magistrada María de la Almudena Veiga (resumen
oficial: “Conciliación de la vida laboral y familiar. Reducción de jornada.
Permiso de lactancia pedida por el padre. Caso en que no trabaja la otra
progenitora. Indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Reforma
de hechos probados: requisitos”), que confirmó el pronunciamiento principal de
la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón
e 14 de diciembre de 2018, de reconocimiento del derecho al disfrute del
permiso de lactancia del trabajador demandante.
El interés de la
resolución judicial radica a mi parecer
en el cuidado y riguroso estudio histórico de la norma objeto de aplicación,
así como en especial de la jurisprudencia comunitaria, constitucional y de la
propia Sala que incide directa o indirectamente sobre la cuestión abordada en
el litio, para llegar a la conclusión del reconocimiento del derecho al disfrute
del permiso de lactancia por parte del trabajador-padre, sin estar condicionado
por el hecho de que la madre no lleve a cabo una actividad laboral, y ser la
actuación empresarial vulneradora del derecho a no ser discriminado el demandante
por circunstancias personales o familiares.
El escueto, pero
bien claro, resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Permiso de
lactancia: puede ser ejercido por el trabajador, aunque la madre del menor no
desempeñe actividad laboral. Aplica art. 37.4 ET (redacción Ley 3/12) y
doctrina comunitaria y reitera la de la Sala”.
El disfrute del
permiso de lactancia ha merecido ya mi atención en entradas anteriores del
blog, de las que me permito ahora citar dos de ellas:
“Permiso de
lactancia. Acumulación en jornadas completas y calculada sobre una hora de
ausencia diaria. Notas a la importante sentencia del TS de 19 de abril de 2018”
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2018/05/permiso-de-lactancia-acumulacion-en.html
2. Acerquémonos en
primer lugar a los hechos que motivaron el posterior litigio en sede judicial,
prestando atención a las fechas. Se trata de un trabajador que presta servicios
en la empresa desde el 22 de mayo de 2006, y que el 11 de mayo de 2018 solicita
el permiso por lactancia, con efectos desde el 6 de junio y “a disfrutar
acumulados durante 14 días laborables”.
La respuesta de la
empresa fue desestimatoria de la petición, siendo su escrito transcrito
literalmente en el hecho probado tercero de la sentencia del JS, siendo el argumento
para ello que el citado permiso “no está previsto ser ejercitado en aquellos
supuestos en los que el otro progenitor no trabaje”, añadiendo argumentaciones
adicionales de carácter mucho menos jurídico a mi parecer, por decirlo de
alguna manera, cuales eran que el progenitor que no trabaja “se encuentra en
disposición de realizar las funciones que con ese permiso se persiguen”, y
además que, de conceder el permiso solicitado, “se incurriría en un agravio
comparativo con el resto de miembros de la plantilla en el que solo uno de los
miembros puede ejercitar el permiso si ambos trabajan”. Dicho sea
incidentalmente, me pregunto cuál hubiera sido la respuesta de la empresa si se
tratara de una trabajadora que solicitara el permiso mientras que el otro
progenitor-padre no tuviera actividad laboral.
Los hechos
relatados, es decir la petición del permiso y su no concesión, motivaron la
presentación de la demanda por la parte trabajadora, que como ya he indicado
fue estimada parcialmente por el JS, reconociendo el derecho del trabajador al
disfrute de tal permiso, “con derechos a reducir una hora de jornada diaria
para el cuidado de su hijo menor acumulándose en jornadas completas en total de
14 días laborables a disfrutar desde el día siguiente de la presente
comunicación”.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la parte
empresarial. Ya sabemos que fue desestimado en lo relativo al disfrute del
derecho por la parte trabajadora, siendo estimado parcialmente al suprimir la
referencia a dicho disfrute “mediante acumulación y reducción de una hora de su
jornada en jornadas completas en un total de catorce días”. Para la Sala autonómica,
las reformas operadas desde la redacción original del precepto han implicado
que la referencia a la mujer como titular del derecho haya dado paso “a la
desvinculación del género de su titular como superación de una tradicional
concepción vinculada al hecho físico de la lactancia para la instauración de
una medida conciliadora de la vida personal y familiar del trabajador
progenitor con su jornada laboral”. Para la Sala, con plena corrección jurídica
a mi parecer, “... tanto la literalidad del precepto estatutario como la finalidad
que el mismo persigue tras la profunda evolución normativa sufrida a la luz de
la jurisprudencia constitucional y europea conducen a rechazar que la
indistinta titularidad que reconoce pueda quedar condicionada, como sostiene el
recurrente, por el hecho de que uno de los progenitores no trabaje y pueda asumir
el cuidado del menor durante los primeros meses de vida. Tratándose como se
trata de una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, el legislador
ha centrado el reconocimiento de la titularidad del derecho en la condición de
trabajador de cualquiera de los progenitores y el objeto del permiso en el
tiempo de cuidado a favor del hijo, sin otras consideraciones adicionales o
cortapisas que su ejercicio solo pueda corresponder a uno de los progenitores
en el caso de que ambos trabajen...”
También se interpuso
recurso de suplicación por la parte trabajadora, al haber sido estimada solo
parcialmente su demanda, que incluía la petición de indemnización por
vulneración de su derecho a la no discriminación, que fue estimado por el TSJ
asturiano, que declaró que se había vulnerado el derecho constitucional fundamental
(art. 14 CE) a la no discriminación, en esta ocasión por motivos personales o
familiares, condenando a la empresa al abono de una indemnización de 6.000 al
demandante en instancia, que era justamente la cuantía solicitada. La
estimación del recurso se produce tras un exhaustivo estudio de la jurisprudencia
del TC, para llegar a la conclusión de que “...
como reclama el recurrente y admite la jurisprudencia constitucional,
con la denegación del permiso la demandada vulnera su derecho a no ser
discriminado " por razón de sus circunstancias personales o familiares (art.
14 CE) relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo
orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE)”.
Me permito remitir
en este punto a mi artículo “Los derechos de conciliación de la vida personal,familiar y laboral de las personas trabajadoras como derechos fundamentales” , que recoge un fragmento de la ponencia presentada en el curso “Hacia una
igualdad efectiva a través de la conciliación de la vida personal, familiar y
profesional y la corresponsabilidad”, organizado por el Consejo General del
Poder Judicial en Segovia los días 8 a 10 de octubre de 2018, del que
reproduzco un fragmento que creo que guarda relación muy directa con el litigio
ahora examinado:
“En la tarea de
contribuir a la conformación de los derechos de conciliación como derechos
fundamentales, y contribuir pues a su protección mediante el canon de
constitucionalidad reforzado que ha sido requerido por la jurisprudencia del
TC, no podemos olvidar la importancia de la normativa de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) y también de la jurisprudencia del TEDH, ámbito
este último que es objeto de una muy interesante y sugerente ponencia de la
directora del curso y al que ahora me remito, no sin dejar de destacar, por su
interés, dos de las conclusiones formuladas por la magistrada Macarena Martínez:
en primer lugar, que “la doctrina del TEDH permite concluir sobre el necesario
enjuiciamiento de la materia conciliatoria con una visión superadora de
asignación de roles por razón de género, apostando por la corresponsabilidad en
el ejercicio de aquellos derechos, única vía para salvaguardar los derechos
humanos objeto de protección por la normativa internacional, y,
particularmente, el derecho a la igualdad y no discriminación”, y en segundo
término, refiriéndose directamente al TC y por ello en consonancia con las
aportaciones de esta mesa, y en tesis que comparto, que “la doctrina del TEDH
permite concluir sobre el necesario enjuiciamiento de la materia conciliatoria
con una visión superadora de asignación de roles por razón de género, apostando
por la corresponsabilidad en el ejercicio de aquellos derechos, única vía para
salvaguardar los derechos humanos objeto de protección por la normativa
internacional, y, particularmente, el derecho a la igualdad y no
discriminación”.
3. Una vez
conocidos los hechos y los pronunciamientos de las resoluciones judiciales de
instancia y suplicación, es el momento de entrar en el examen de RUCD
interpuesto por la empresa, y la argumentación de la Sala del alto tribunal que
concluirá con su desestimación.
Indico con
anterioridad que al tratarse de un RCUD debió aportarse sentencia de contraste,
siendo esta la dictada por el TSJ de Andalucía el 1 de julio de 2015 , de la que fue ponente la magistrada
María Begoña García (resumen oficial: “Se plantea si el demandante tiene
derecho a disfrutar el permiso por lactancia, solicita una indemnización de
3.000€ por entender que se ha vulnerado el derecho fundamental de igualdad”).
Con prontitud
centra la Sala la cuestión suscitada y a la que debe dar respuesta, que no es
otra que la del “eventual derecho del padre a disfrutar del permiso por
lactancia, teniendo en cuenta que la madre no desarrolla actividad productiva y
que los hechos litigiosos ocurren durante la primavera de 2018”. La importancia
de las fechas, apuntada con anterioridad, se observa con claridad en la
manifestación formulada en el fundamento de derecho primero, ya que la Sala nos
dice que va a recordar el contenido de la norma cuestionada, el art. 37.4 de la
Ley del Estatuto de los trabajadores, que ha sufrido diversas redacciones desde
la aprobación de la LET en el lejano año 1980, reflexión que hará siempre teniendo
bien claro que aquello a lo que deberá responder es, en el litigio que tiene
ante sí, quién es el sujeto titular del derecho y su ejercicio.
¿Existe la
contradicción requerida por el apartado 1 del art. 219 de la Ley reguladora de
la jurisdicción social? Es el trámite previo que debe abordar la Sala, siendo
dos los motivos alegados por la recurrente, si bien apoyándose en la misma
sentencia ya citada del TSJ andaluz.
Esta sentencia reconocía
primeramente que las modificaciones operadas en el art. 37.4 de la LET habían
significado su desvinculación del hecho biológico de la lactancia natural, pasando
a ser considerado “como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo, y una
medida conciliadora de la vida familiar y laboral; derecho de los que son
titulares en igual medida ambos progenitores, con la única limitación de que
solo puede ser ejercido por uno de ellos en caso de que ambos trabajen”, añadiendo
que con esta medida “se garantiza que uno de los progenitores(no los dos)
atienda esas necesidades del menor en los primeros meses de vida” (la negrita
es mía), y pasando sin solución de continuidad a la desestimación del recurso
de suplicación interpuesto por la parte trabajadora por darse el supuesto de
trabajar el padre y la madre encontrarse
en situación de desempleo, haciendo suya la tesis de la sentencia de instancia,
cual es que “no procede acceder a la pretensión actora, porque lo que subyace
en el permiso de lactancia es la protección del menor y no solo a la lactancia
como inicialmente se concibió, para facilitar el amamantamiento del bebé por
parte de la madre; sino que se ha ampliado tal derecho a necesidades de toda
índole durante los primeros meses de vida, para su cuidado, ampliándose pues el
citado derecho al padre, siendo ambos trabajadores por cuenta propia o ajena,
como medida conciliadora de la vida laboral y familiar, debiendo evitar toda
discriminación. Sin embargo, dice la sentencia recurrida, no se produce tal
discriminación, y comparte esta Sala el criterio, cuando se reconoce el
citado permiso a uno de los progenitores, independientemente del sexo,
amparando así la corresponsabilidad familiar en el cuidado del menor; siempre
que ambos trabajen; de tal suerte que cuando uno de ellos lo disfruta, ya no
tendría derecho el otro. Pero si, como aquí ocurre, la madre no trabaja, no
procede el citado reconocimiento, ya que el cuidado del menor está garantizado;
no siendo discriminatoria la denegación” (la negrita es mía).
De los dos motivos
del RCUD es desestimado el segundo, cual era la petición de eliminación de la indemnización
de 6.000 euros, por no darse la obligada contradicción entre las dos
sentencias, en cuanto que en una se declara existente la discriminación y se
condena al abono de tal cuantía, mientras que en la segunda no hay manifestación
sobre una posible indemnización al haber sido desestimado el recurso de
suplicación por la parte empresarial, habiendo sido necesario, como muy bien
expone el TS, que para poder apreciar contradicción a los efectos de entrar a
conocer el RCUD hubiera sido necesario que hubiera una sentencia de contraste “en
que se reconociese el derecho del padre al disfrute del permiso, pero
descartase la condena a la empresa en concepto de daños y perjuicios por
vulneración de derecho fundamental”.
Sí existe contradicción
en relación con el primer motivo del recurso, ya que en ambos casos hay solicitud
de permiso por lactancia, siendo así que el otro progenitor, la madre, no
trabaja, y en la sentencia recurrida se estima la pretensión, mientras que es
desestimada en la de contraste. No deja de señalar la Sala que la normativa
vigente no es la que fue de aplicación en ambas sentencias, la existente en virtud
de la reforma operada a partir de la Ley
3/2012, pero ello no tiene mayor relevancia para apreciar la contradicción (sí
la tendrá en la fundamentación de la Sala para estimar el recurso), siendo lo
importante para apreciar su existencia que estemos en presencia de los mismos fundamentos de derecho, sin que
tampoco tenga relevancia alguna para desestimar la contradicción el hecho de
que la sentencia comparada “invoque doctrina judicial cuando estaba vigente una
versión precedente del artículo 37.4 ET”.
Por todo ello,
reitera ahora la Sala tras haber procedido a la obligada comparación de la
sentencia recurrida y la de contraste, pasará a dar respuesta a la cuestión de “si,
bajo la redacción de la Ley 3/2012, el derecho a permiso por lactancia (art.
37.4 ET) puede denegarse cuando uno de los dos progenitores no está trabajando”.
4. Antes de
abordar la resolución de este problema, la Sala pasa rigurosa revista a las
vicisitudes históricas del precepto, que ciertamente son a mi parecer un buen
reflejo de cómo ha evolucionado la regulación de los derechos de conciliación
de la vida laboral y familiar, y de cómo un derecho reconocido inicialmente a
las mujeres trabajadoras se ha ido ampliando en el tiempo a toda persona
trabajadora en quien concurra el estatus jurídico de progenitora, habiendo
ciertamente influido en estos cambios la jurisprudencia del TC, del TJUE y por
supuesto la de la propia Sala.
Remitiendo a todas
las personas interesadas a la lectura integra de la sentencia, y en especial en
lo que ahora estoy analizando a la evolución normativa analizada en el fundamento
de derecho primero, baste ahora señalar que el análisis histórico se inicia por
supuesto con el texto originario de la LET de 1980, que reconocía el derecho a “las
trabajadoras”, regulación que no fue considerada discriminatoria por el TC al
entender que con dicho derecho se avanzaba en la protección de un grupo “especialmente
desfavorecido”.
A continuación, la
Sala se detiene en las modificaciones operadas en la LET por la Ley 3/1989 de 3
de marzo, que reconoce el derecho del trabajador al permiso de lactancia si la
madre también trabaja; por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, que no modifica la
titularidad pero introduce un matiz “al clarificar que la reducción del tiempo
de trabajo no operaba sobre la jornada normal sino sobre la propia de la
mujer trabajadora”, y junto a
referencias de sentencias de la propia Sala se encuentra aquí la mención a la importante sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2010 (C-104/09), el
conocido como “caso Roca /Álvarez”, del que conviene recordar su fallo: la
normativa interna española se oponía a la comunitaria cuando prevé que “las mujeres,
madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena,
pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve
primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres,
padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena,
sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también
tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena”.
La Sala se detiene
a continuación en las modificaciones operadas por la LO 3/2007 de 22 de marzo,
que en aquello que ahora me interesa a los efectos de la explicación mantuvo la
titularidad del derecho para los dos progenitores, o más exactamente “padre y
madre” en el caso de que ambos trabajaran. Por su parte, la reforma laboral operada
por la Ley 3/2012 de 6 de julio (que recordemos que encuentra su origen en el
Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero), mantuvo la titularidad en los
términos anteriormente expuestos, refiriéndose pues a “hombres y mujeres”, si
bien con anterioridad la mención era la de “los trabajadores”, ampliando el
permiso a los supuestos de adopción o acogimiento. Justamente una de las
sentencias citadas para explicar la interpretación del derecho por la Sala es
la anteriormente mencionada de 19 de abril de 2018 , de la que fue ponente la magistrada
María Luz García, la primera sentencia dictada por una Sala compuesta de manera
exclusiva por magistradas.
La última mención
a los cambios normativos es la de la una norma posterior a los hechos
acaecidos, el RDL 6/2019 de 1 de marzo, poniendo de manifiesto que sí se opera
un cambio sustancial con respecto a la normativa anterior, ya que pasa a constituir
un derecho individual, y además intransferible, de cada persona trabajadora en
la que concurra la condición de progenitor, pudiendo solo ser restringido el
derecho cuando ambos progenitores trabajen en la misma empresa y soliciten el
disfrute simultáneo. En mi comentario de la citada norma me manifesté en estos términos: “La importancia del cambio efectuado en el art.
37 (ya he hecho referencia con anterioridad al desajuste entre la entrada en
vigor de la supresión del permiso por nacimiento y la del permiso por
paternidad), radica en la regulación de la reducción de jornada por lactancia,
ya que la posibilidad de su limitación cuando lo ejerzan ambos progenitores
(sin posibilidad de transferir su ejercicio al otro) se reduce a que ambos presten sus servicios
en la misma empresa, en cuyo casi sí podrá el sujeto empleador limitar su
ejercicio simultáneo “por razones justificadas de funcionamiento de la empresa,
que deberá comunicar por escrito”, así como la ampliación del período de
disfrute hasta doce meses (con protección social que cubrirá la reducción del
salario a partir de los nueve meses) cuando los dos progenitores, adoptantes,
guardadores o acogedores, “ejerzan este derecho con la misma duración y
régimen”. También, el reconocimiento expreso del derecho de quien ejerza la reducción
en una hora por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer
hospitalizados a continuación del parto, a decidir los términos de ejercicio de
tal derecho”.
5. Del marco
normativo, del examen de su evolución desde 1980 a 2019, la Sala pasa al
recordatorio de la jurisprudencia del TJUE, del TC, y de la suya propia que
considera relevante para la resolución del caso.
A) Sobre la
primera, manifiesta, y creo que acierta, que hay sentencias de importancia que
pueden aportar luces para el supuesto litigioso ahora examinado, si bien se
trata de sentencias que entran “con el pie forzado”, ya que se trata de abordar
el permiso parental, o de forma más genérica el principio de igualdad de
oportunidades en el empleo. Así son referenciadas la ya mencionada sentencia de
30 de septiembre de 2010 (asunto C-104/09), la dictada el 19 de septiembre de
2013 (asunto C-5/12) y la de 16 de julio de 2015 (asunto C-222/14).
A la segunda
sentencia citada me referí en una anterior entrada, para explicar que se trataba de una cuestión
prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida, manifestando
el TJUE que “ aunque el Juzgado remitente parece considerar que el período de
descanso posterior a las seis semanas que la madre debe obligatoriamente
disfrutar tras el parto debe entenderse como un permiso parental, en el sentido
de la Directiva 96/34, el auto de remisión no contiene elementos relativos al
contenido de la normativa nacional en materia de permiso parental que permitan
responder a las cuestiones planteadas en relación con esta Directiva. Sobre
este particular, como señalan el INSS y el Gobierno español, el artículo 48,
apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores, que constituye el único objeto de
las tres cuestiones planteadas por el Juzgado remitente, no trata del permiso
parental en el sentido de la Directiva 96/34”, concluyendo que esta misma tesis
es aplicable a la Directiva 2010/18 y el acuerdo marco revisado, en cuanto que
la revisión no introdujo modificación alguna sobre el texto original, y de ahí
que la Directiva 2010/18 no incluye, no cubre, los supuestos de “permiso por
maternidad” como el que se afectaba a la socia trabajadora que presentó la
demanda.
La tercera, fue
objeto de mi atención en la entrada “UE. Discriminación directa por razón desexo. Juezas con derecho a solicitar permiso por nacimiento de hijo y juecesque lo tienen limitado por la situación profesional de su esposa (en Grecia).Vulneración de la normativa comunitaria” , en la que me manifesté en estos términos:
“En su análisis de
la Directiva 2006/54, para su aplicación a este caso concreto, el TJUE insiste
en la importancia de garantizar efectivamente el principio de igualdad de
oportunidades y de igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que puede
facilitarse mediante la concesión del permiso parental, un permiso que sin duda
entra dentro de la regulación de las condiciones de trabajo y empleo protegidas
por la Directiva. Tras recordar, con cita de algunas de sus sentencias ( y
resulta sorprendente que deba hacerse aún este recordatorio en pleno siglo XXI)
que la situación de los trabajadores y las trabajadoras que tengan la condición
de progenitor “es comparable en los que respecta a la educación de los hijos”,
el TJUE constata la diferencia de trato, a efectos del reconocimiento del
permiso parental, a funcionarias y funcionarios, y por tanto también a juezas y
jueces, en el ordenamiento jurídico griego, en cuanto que no bastará la mera
condición de progenitor para el ejercicio del derecho si se trata de un
funcionario (ya que deberá añadirse que la madre “ejerza una actividad laboral
o profesional), mientras que sí será suficiente cuando se trate de una
funcionaria.
Que esta medida en
nada contribuye a los objetivos perseguidos por las Directivas sino más bien
todo lo contrario, de “reparto tradicional” de tareas en el hogar y de
colocación de los hombres “en una función subsidiaria de las mujeres respecto
al ejercicio de su función parental”, es claramente puesto de manifiesto por el
TJUE, por lo que estamos en presencia de discriminación directa por razón de
sexo, siendo los discriminados, como en el caso concreto el juez, “los
funcionarios que son padres en relación con la concesión de un permiso
parental”.
B) de las sentencias
del TC son mencionadas ampliamente la núm. 75/2011 de 19 de mayo , de la que fue ponente el magistrado Manuel Aragón, y el auto núm. 14/2016 de
19 de mayo
C) En fin, de la
jurisprudencia propia de la Sala se selecciona la dictada el 10 de marzo de2020 , de la que fue ponente la magistrada
María Lourdes Arastey, de la que se realiza una amplia exégesis (resumen
oficial: “Momento de inicio del ejercicio del permiso de lactancia en el caso
del otro progenitor. Finalidad de las medidas de corresponsabilidad familiar.
Igualdad. Convenio colectivo de CLH, S.A”), de la que reproduzco un fragmento
de especial interés:
“El permiso de
lactancia controvertido implica la ausencia del trabajo para satisfacer
obligaciones familiares que competen a los progenitores con independencia del
sexo y no puede ser compensado, limitado, condicionado o reducido por la
protección que el ordenamiento jurídico dispensa a la maternidad. El peculiar argumento
de la parte recurrente relativo a un beneficio para los trabajadores varones
por poder éstos acceder con anterioridad al permiso carece también de
fundamento puesto que, como ya hemos indicado, la duración máxima del permiso
está fijada en la edad del lactante y la madre podría haber distribuido las 16
semanas por parto de forma tal que sólo seis de ellas fueran posteriores al
nacimiento, y, a su vez, el padre tenía la posibilidad de ejercer el derecho a
la suspensión de contrato por paternidad "durante el periodo comprendido
desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o
convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la
adopción o a partir de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción
o de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato por dichas
causas o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión" (
art. 48.7, par. tercero ET)”.
Justamente, la
sentencia de la AN que dio origen al recurso de casación y posterior sentencia
del TS, que confirmó la primera, fue analizada por mi parte en una entrada
referenciada con anterioridad. En mi comentario me manifesté en estos términos:
“La sentencia
formula sus consideraciones jurídicas de manera conjunta con la valoración que
le merecen a la Sala los progresivos cambios introducidos en la normativa legal
para facilitar la conciliación y la corresponsabilización de los padres en el
ejercicio de su vida familiar y laboral, que incluye obviamente la atención a
los hijos e hijas. Esa es la tesis que se defiende, con pleno acierto a mi
parecer, al analizar la regulación del permiso por paternidad del apartado 7
del art. 48, suspensión independiente de los períodos de disfrute compartido
del permiso por maternidad que se regula en los apartados 4 y 5; derecho
subjetivo del padre o progenitor, y no derivado del de la madre que contribuye
decisivamente, a juicio de la Sala, a que los padres “se corresponsabilicen de
manera efectiva en el cuidado de los hijos en momentos claves y exigentes de su
crianza, evitando, de este modo, concentrar esa obligación en las madres,
quienes se veían claramente perjudicadas en sus actividades profesionales,
debido a esas suspensiones prolongadas de sus contratos de trabajo”.
Las
argumentaciones combinadas de índole jurídica y social efectuadas por la Sala
van a llevar, con acierto a mi parecer, a la respuesta estimatoria de la
pretensión formulada en la demanda, en cuanto que aquello que no permite la
normativa vigente es el ejercicio conjunto por una persona de un derecho a
suspender el contrato (art. 48 LET) y otro al disfrute de un permiso por
lactancia (art. 37), “pero no afecta en absoluto, cuando uno de ellos tiene
suspendido su contrato por el ejercicio del derecho de maternidad y/o
paternidad y el otro reclama el disfrute del permiso de lactancia”, ya que no
hay ninguna disposición legal que lo impida, y llegar a esa conclusión (tesis
defendida por la empresa) significaría realizar una interpretación restrictiva
de la norma que “(no ha sido) querida por el legislador”.
6. A partir de este amplio y riguroso examen de
la evolución normativa del permiso de lactancia, y de la jurisprudencia del
TJUE, TC y de la propia Sala, el TS concluirá con la desestimación del RCUD y
la confirmación de la sentencia del TSJ asturiano, basando su tesis en una interpretación
de la norma, basada por supuesto en los criterios fijados en el art. 3.1 del
Código Civil, que apuesta claramente por el pleno reconocimiento del derecho al
permiso de lactancia para los dos progenitores y sin cortapisas para uno u
otro, teniendo además como punto de referencia el art. 4 de la LO 3/2007, que dispone
la integración del principio de igualdad (entre mujeres y hombres) en la interpretación
y aplicación de las normas.
Analicemos el
argumentario del TS, siendo su doctrina básica a mi parecer la misma que la
recogida en la sentencia de 10 de marzo de 2020, es decir que “para cumplir con
el objetivo de alcanzar la igualdad real y efectiva de mujeres y hombres, la utilización
de las medidas de corresponsabilidad debe hacerse facilitando que los hombres
hagan uso de los derechos de conciliación de la vida familiar y, por ello, el
retraso en el inicio del ejercicio del permiso que postula la empresa resulta
lesivo para la efectividad del derecho constitucional (art. 14.1 y 8 LO 3/2007,
de 22 de marzo), para la igualdad efectiva de mujeres y hombre)”. Y recordemos
que la norma que fue objeto de aplicación era el art. 37.4 LET en la redacción dada
por la Ley 3/2012 (“La reducción de jornada contemplada en este apartado
constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda
transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.
No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este
derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su
ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa,
que deberá comunicar por escrito”)
Primer argumento:
la configuración del derecho como individual, siendo la decisión de su disfrute
la adoptada por la persona que tenga derecho al mismo, enfatizando la sentencia
que “no hay, por el contrario, atisbo alguno de que deba condicionarse la
titularidad del derecho en cuestión a las circunstancias del otro progenitor”
Segundo argumento.
Se rechazan las restricciones al disfrute del permiso, en las que se basan la
sentencia de contraste y el primer motivo del recurso. No esta es la interpretación
que debe predicarse de la mención a que el permiso “sólo podrá ser ejercido por
uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”, ya que en ella “se
omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los
progenitores no trabaja”, de tal manera que “si el legislador quisiera eliminar
el permiso en tales casos debiera haberlo explicitado”, concluyendo que la
restricción acogida por la sentencia referencial “no existe en la norma”.
Tercer argumento.
La contradicción que se daría entre el reconocimiento del derecho como individual,
por una parte, y su sometimiento a la vida laboral del otro progenitor, por
otra. Hay que estar únicamente a los requisitos legales fijados por la norma en
cuestión para poder acceder a derecho, cuáles son la edad del menor y el
vínculo familiar con el mismo, por lo que debe rechazarse cualquier
interpretación de la norma que amplie tales requisitos; o por decirlo con las
palabras de la propia sentencia, “debe considerarse contraria a derecho la exigencia
de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley”.
Cuarto argumento,
sustentado en la finalidad de la norma, cual es la potenciación y fortalecimiento
de la corresponsabilidad de ambos progenitores en las tareas familiares, desvinculándolos de cuál
sea el sexo de la persona que disfruta el permiso, criticándose, con pleno
acierto a mi parecer, la tesis de la sentencia de contraste de que la madre, al no estar llevando a cabo
una actividad laboral por encontrarse en situación de desempleo, “puede
encargarse del cuidado del menor y no tiene sentido que el padre active su
permiso”.
Quinto argumento. Recuperando
brevemente las referencias a la evolución histórica de la norma, se subraya la
evolución desde la exclusiva mención a las trabajadoras hasta la referencia a
ambos progenitores y la única mención a la limitación cuando trabajen en la
misma empresa y soliciten al mismo tiempo el permiso, añadiendo un muy
aceptable argumento, cual es que la redacción de la norma a partir de 2012 es
muy plausible que tuviera como punto de referencia la jurisprudencia del TJUE sentada
en la sentencia del caso Roca-Álvarez.
Y en directa
relación con lo que acabo de exponer, aparece el sexto argumento, cual es que
la interpretación ahora propugnada es la que mejor se acomoda a la
jurisprudencia comunitaria y por supuesto también a la propia de la Sala, insistiendo
en una tesis de la sentencia de 10 de marzo de 2020, esto es que “se trata de
proteger el derecho del trabajador (que es padre del menor) a no ser
discriminado "por razón de sus circunstancias personales o
familiares" ( art. 14 CE) en relación con su responsabilidad parental en
la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE)”.
A modo de argumento
de cierre, encontramos el séptimo, cual es el de la “transversalidad por razón de
sexo”, a partir de la toma en consideración del principio de igualdad de trato y
de oportunidades entre mujeres y hombres, contemplado en la LO 3/2007, como
informador, con carácter transversal de la actuación de todos los poderes públicos,
concluyendo que “esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que
adoptamos. Restringir el permiso por lactancia al varón, so pretexto de que su
esposa y madre del menor no desarrolla actividad productiva y puede encargarse de
cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales,
sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LOI”.
7. Concluyo aquí
el comentario de este bien argumentada sentencia, en la que se potencia claramente
a mi parecer la corresponsabilización de los cuidados familiares, en una interpretación
plenamente respetuosa con la normativa internacional, europea y española del
principio de igualdad de trato y no discriminación.
Buena lectura.
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